Radicación n.° 53856 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3748-2018 Radicación n° 53856 Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por EDNA SOTO CASTELLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra JAVIER FERNANDO VILLAMIZAR FERNÁNDEZ I.

ANTECEDENTES Edna Soto Castellanos demandó a Javier Fernando Villamizar Fernández, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 21 de diciembre de 2006, fecha en que fue despedida injustamente, cuando se desempeñaba como administradora vendedora del almacén de Bogotá; que el demandado incumplió las obligaciones de pagar el salario, sus reajustes o incrementos, el reajuste de las cesantías, las vacaciones, primas legales y extralegales, comisiones por ventas, costo financiero del valor de consignaciones a la cuenta de nómina de personal del Banco de Colombia y que con carta del 7 de marzo de 2007, aclaró los faltantes de inventario de mercancía circulada entre Cali y Bogotá. Pidió se condenara al reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, primas legales y extralegales, vacaciones, la indemnización por despido la indemnización moratoria por no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, así como la indexación de las condenas.

Expuso que el contrato de trabajo inició el 9 de diciembre de 2004 y finalizó el 21 de diciembre de 2006; que el demandado no pagó salarios y comisiones sobre ventas pactadas; que superó todas las metas de ventas mensuales impuestas y que llevó un libro denominado « cuadre de caja», con los finiquitos que supervisaba el empleador, la auditora Érica Villamizar y la esposa del demandado y que no le pagaron comisiones sobre ventas que aparecen en el libro cuadre de caja.

Aseveró que desde el 2005 no se le reajustó el sueldo de $600.000, a pesar del reclamo verbal y que al retiro se le quedaron debiendo los salarios del 16 al 21 de diciembre de 2006 y las comisiones por ventas causadas; que la consignación de sueldos y parte de las comisiones a su favor, generó costos financieros en su cuenta, que no han sido pagados y que el 7 de marzo de 2007, remitió comunicación al empleador aclarando los supuestos faltantes en el inventario de mercancías y llamando la atención sobre la mora en el pago de salarios y comisiones (fls. 4 a 12).

El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones e invocó las excepciones de inexistencia del despido injustificado, mala fe de la demandante, falta de causa para pedir, pago y compensación. Aceptó la existencia del contrato de trabajo desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 21 de diciembre de 2006 y que es cierto que a la terminación del contrato de trabajo se le quedaron debiendo los salarios del 16 al 21 de diciembre de 2006, pero que los mismos se le pagaron con la liquidación de prestaciones sociales; que es cierta la trascripción del último párrafo de la carta del 7 de marzo de 2007, pero no su contenido (fls. 65 a 71).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2010, condenó al demandado a pagar $614.000 de indemnización por despido injustificado, absolvió de las restantes pretensiones, e impuso costas al demandado. (fl.263 a 275). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal revocó parcialmente el numeral 2 del fallo recurrido y, en su lugar, condenó en el literal a) del numeral primero a pagar $91.140 por salarios insolutos y en el literal b) del mismo numeral $13.600 diarios a partir del 22 de diciembre de 2006, hasta cuando se pague la suma señalada en el literal a).

El Tribunal destacó que la actora no precisó en las pretensiones de la demanda a qué comisiones hacía referencia y tampoco lo hizo al relacionar los hechos, pues se limitó a una solicitud genérica de comisiones sobre ventas mensuales. Igualmente, estimó que las copias del cuadre de caja (fls.24 a 41), era «un documento manuscrito al parecer de la demandante y en el que relaciona las entradas y salidas del almacén a su cargo.

Es decir, es un documento proveniente de la demandante y aportado por ésta al proceso». Consideró que como el cotejo de dicho documento, fue negado por la juez, no hay certeza de que el mismo correspondiera a un libro del demandado, ni que allí se reflejan las ventas, ingresos y egresos; que la existencia de ese documento tampoco fue objeto de la confesión ficta y que si bien, los testigos Enith del Carmen Benítez y José Ricardo Castro Pulido hicieron referencia a la obligación de la actora de llevar un libro de cuadre de caja, no ratifican que las copias aportadas pertenecieran a dicho libro; que aun si se aceptara que esas copias pertenecieran al libro de cuadre de caja, tampoco se demostró el pacto de las comisiones, ni su porcentaje.

A propósito de la declaratoria de confesión ficta, estimó que la decisión que tomó al respecto el a quo, quedó en firme, en la medida en que el recurso de apelación respectivo se consideró improcedente; y los formularios contentivos de los pedidos (fls.17 a 23) están firmados solo por la actora, de suerte que tampoco son prueba del acuerdo sobre comisiones, su porcentaje, ni que realmente hubieran concluido los negocios.

Consideró que el demandado no acreditó que hubiera pagado los salarios correspondientes al periodo que va del 16 al 21 de diciembre de 2006, porque a pesar de que dijo que habían sido cancelados junto a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la copia que aportó registra varios pagos y se identifica cada uno con un número, pero no precisa a cuál concepto corresponde cada número; en tal virtud, revocó la absolución por este concepto e impuso la condena por $91.140, y en relación con la indemnización moratoria, estimó que además de la falta de pago del salario, no demostró, ni adujo justificación suficiente de la omisión, razón por la cual concluyó que se debía imponer la indemnización a partir del 22 de diciembre de 2006, hasta la fecha del pago de los salarios adeudados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case parcialmente el fallo gravado, para que « en sede de instancia, se sirva revocar el numeral 2º de la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y en su lugar, revocar el punto SEGUNDO de la sentencia de primer grado (…)» y condenar al demandado a pagar a Edna Soto Castellanos las comisiones de ventas dejadas de percibir entre el 1 y el 21 de diciembre de 2006, con los reajustes de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria a razón de $146.933.33 diarios a partir del 22 de diciembre de 2006, hasta cuando se paguen los rubros adeudados.

Con el propósito señalado, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 18, 22, 23, 24, 27, 37, 38, 45, 46, 47, 56, 64, 101, 102, 127, 186, 193, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 769 del Código Civil y como violación medio los artículos 51, 54 A, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 210, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil.

Denuncia como errores de hecho, 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo durante su vigencia y ejecución únicamente admitió como remuneración ordinaria el pago del salario mínimo legal mensual vigente, más auxilio de transporte. 2. No dar por demostrado estándolo, que la confesión ficta del demandado, no solo demostró el reconocimiento y pago de comisiones sobre ventas del 2% a favor de la demandante, sino las pendientes de percibir, causadas durante el periodo comprendido entre el 1 al 21 de diciembre de 2006.

De lo que argumenta en la demostración del cargo, se deduce que denuncia falta de apreciación del comprobante de egreso 001-CE-002611 del 9 de noviembre de 2006 (fl. 14 C 1), las copias del cuadre de caja (fls. 24 a 41 C 1), el cuadro de recaudo de cartera, abonos, anticipos y comisiones (fl. 16 C 1), el cuestionario a formular en el interrogatorio de parte al demandante (fl. 249) y la confesión judicial (fl. 71).

Como erróneamente apreciadas, indica las copias de cuadre de caja (fls. 24 a 41 C 1), carta de marzo 7 de 2007 (fls. 5 a 7 c 1), cobro prejurídico abril 6 de 2007 (fls.10 y 11), factura de venta 0328 del 7 de noviembre de 2006, de comisiones de ventas octubre de 2006 (fl.15 C 1). Aduce que el primer error de hecho se cometió al no valorar el comprobante de egreso 001-CE-002611, porque en el mismo consta que le pagaron por comisiones por $2.723.954, junto con el cuadro de recaudo de cartera, abonos, anticipos, comisiones y que la documental de folios 24 a 41, en la cual consta el porcentaje aplicado, la base liquidada y su monto mensual pagado por cada pedido y negocio, así como la fecha, no fue tachada ni cuestionada por el demandado.

Estima que se produjo confesión judicial espontánea, cuando el demandado manifestó: « No es cierto. Lo que la trabajadora diligenciaba era un control de las operaciones diarias del almacén de Bogotá, que no era un libro oficial, porque no cumple con los requisitos que para este tipo de documentas (sic) exigen generalmente la ley (…)»; por lo tanto, sostiene, quedó sin sustento la afirmación del Tribunal de que no se había demostrado el pacto de las comisiones, ni el porcentaje de las mismas, y que se trataba de un documento elaborado por la demandante y aportado por esta.

Argumenta que no se apreció la confesión judicial, ni se formuló tacha a la documental de los folios 24 a 41 y que tampoco, se tuvo en cuenta la previsión del artículo 11 del Decreto 1395 de 2010, sobre la presunción de autenticidad de las copias informales que se aportaron, sin necesidad de presentación personal, ni autenticación. Sostiene que el segundo error de hecho, consistió en la pretermisión del cuestionario (fl. 249), particularmente de las 9 preguntas que condujeron a la confesión ficta del demandado.

Reprocha que el ad quem no apreciara en su integridad la carta de marzo 7 de 2007, el cobro prejurídico del 6 de abril del mismo año, el comprobante de egreso del 9 de noviembre de 2006 (fl.14), la factura de venta 0328 de noviembre 7 de 2006 (fl.15) de comisiones de ventas de octubre de 2006, la relación de recaudos, cartera, abonos, anticipos y comisiones, así como la copias del libro diario de cuadre de caja, con lo que se demuestran los topes, conceptos, montos, y cálculo de comisiones por ventas registradas durante la relación laboral; lo que también acredita la confesión ficta, es el reconocimiento y pago de comisiones sobre ventas del 2% a favor del demandante y la existencia de un saldo pendiente de pagar, que corresponde a las causadas entre el 1 y 21 de diciembre de 2006, lo que genera la indemnización moratoria diaria de $146.933.33 a partir del 22 de diciembre de 2006.

VII. RÉPLICA Asevera que el a quo no declaró confeso al demandado por la inasistencia al interrogatorio de parte, respecto de las comisiones, de suerte que es desacertado revivir en casación situaciones superadas en las instancias, cuya decisión se encuentra en firme. Sostiene que el Tribunal no omitió valorar el comprobante de egreso 001-CE-002611 del 9 de noviembre de 2006 y el libro de cuadre, sino que concluyó que no existía certidumbre sobre pactos en relación con las comisiones, los porcentajes y la cuantía de las ventas; que la tacha de documentos, no se formuló porque su veracidad se podía demostrar por diferentes medios probatorios y, además, se trataba de documentos privados, sin firma, no originarios del demandado, por manera que no lo perjudican.

Expone que no se cumplen los requisitos de los artículos 195, 196 y 201 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la confesión judicial espontánea, pues no se tenía poder de disposición sobre el derecho confesado, los hechos admitían otros medios de prueba, no tenía conocimiento de lo pactado entre las partes, no se confirió la facultad de confesar y esta admite prueba en contrario.

Arguye que las documentales obrantes a folios 18 a 23, no reflejan la venta, ni quien la realizó, tampoco el porcentaje de la comisión, ingresos, egresos y carece de firma de las partes y que la remuneración sí estuvo conformada por el salario mínimo legal, más el auxilio de transporte, que fue el pactado expresamente. VIII. CONSIDERACIONES El recurso denota deficiencias de orden técnico, pues en el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, pide casar parcialmente la sentencia impugnada « para en sede de instancia, se sirva revocar el numeral 2º de la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., y en su lugar, revocar el punto SEGUNDO de la sentencia de primer grado».

Adicionalmente, solicita que una vez se case parcialmente, se proceda a revocar el numeral 2º del fallo gravado, lo cual revela un claro desconocimiento de las reglas técnicas del recurso extraordinario. Si bien, el cargo fue formulado por vía indirecta, en la demostración se hacen recriminaciones jurídicas, como la falta de tacha a la documental aportada, la presencia de la confesión ficta y la inobservancia de las reglas probatorias para documentos privados, manuscritos, elaborados y presentados por las partes, lo cual comporta una mixtura de vías; acusa al Tribunal de no tener en cuenta lo previsto en el inciso 4 del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la presunción de autenticidad, argumentos ajenos a la vía de los hechos.

No obstante, se logra entender que el interés de la recurrente es que la Corte case la sentencia gravada en cuanto estableció la indemnización moratoria en $13.600 diarios, pues cree debe ser de $146.933.33, así como la reliquidación de las prestaciones sociales y el pago de la indemnización por despido injusto; en razón de la flexibilización del recurso de casación y privilegiando los derechos sustanciales, se procede al estudio del cargo.

No es objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo, desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 21 de diciembre de 2006, que finalizó por decisión del demandado. El Tribunal concluyó que la demanda no precisó a qué comisiones hacía referencia; que el documento cuadre de caja (fls.24 a 41) carece de firma, proviene de la actora y fue aportado por la misma; además, que el demandado negó su contenido, que no refleja las ventas, ingresos y egresos y que, si bien, los testigos refirieron que la actora debía llevar un libro de cuadre, no afirmaron que esas copias pertenecían al mismo.

Adicionalmente, que no se demostró el pacto de comisiones, ni el monto de las mismas. Estimó que el reclamo del pago de comisiones no constituye prueba de que se adeudara suma alguna por dicho concepto y a propósito de la confesión ficta, el a quo dio por demostrada la existencia del contrato de trabajo, los extremos de la relación y que el apoderado de la actora reclamó unas comisiones; consideró que los formularios de pedidos, están firmados solo por la demandante, de suerte que no demuestran el acuerdo sobre comisiones, su porcentaje, ni que realmente los negocios se hubieran concluido.

Coligió que el demandado no acreditó la solución de los salarios correspondientes al periodo que va del 16 al 21 de diciembre de 2006, por lo cual revocó la absolución por este concepto e impuso condena por $91.140 y, como no justificó la omisión del pago, le impuso la indemnización moratoria a partir del 22 de diciembre de 2006, hasta la cancelación de los salarios adeudados.

La censura argumenta que el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados, porque dio por demostrado que la remuneración solo estuvo constituida por el salario mínimo legal y el auxilio de transporte y que la confesión ficta dejó acreditado el pago de comisiones sobre el 2% sobre ventas, sin perjuicio de las pendientes de sufragar, correspondientes al periodo del 1 al 21 de diciembre de 2006.

Que a esos errores llegó como consecuencia de no apreciar el comprobante de egreso 001-CE-002611 del 9 de noviembre de 2006 (fl.14 C 1), el cuadro de recaudo de cartera, abonos, anticipos y comisiones (fl.16 C 1), el cuestionario a formular en el interrogatorio de parte (fl.249), así como la confesión judicial espontanea (fl.71); igualmente a la apreciación errónea del libro cuadre de caja (fls. 24 a 41 C 1), la demanda (fl.46 C 1), la carta de marzo 7 de 2007 (fls.5 a7 c 1), el cobro pre jurídico abril 6 de 2007 (fls.10 y 11) y la factura 0328 del 7 de noviembre de 2006, de comisiones de ventas octubre de 2006 (fl.15 C 1).

A propósito del comprobante de egreso 001-CE-002611, sostiene que en el mismo consta que le pagaron comisiones por $2.723.954 y que junto con el cuadro de recaudo de cartera, abonos, anticipos, comisiones y la documental de folios 24 a 41 acreditan el porcentaje aplicado, la base liquidada y el monto mensual pagado por cada pedido y negocio, así como la fecha de los mismos.

Dice que hubo confesión judicial, en la medida en que tácitamente se reconoció la existencia de un cuaderno de control de operaciones diarias para Bogotá y que no era un libro oficial, lo cual dejó sin sustento lo dicho por el Tribunal en cuanto a que no existía prueba de las comisiones, ni su porcentaje, o que se tratara de un documento elaborado por la actora.

Sostiene que el Tribunal omitió apreciar el cuestionario (fl.249), de las 9 preguntas que condujeron a la confesión ficta del demandado, ni valoró la factura de venta 0328 de noviembre 7 de 2006, de comisiones de ventas de octubre de 2006. Para la Sala es claro que los documentos que reposan de folios 23 a 41 carecen de mérito probatorio, toda vez que el formato de pedido 0589 no se encuentra suscrito por persona alguna y los restantes contienen solamente una relación de nombres y valores que nada pueden acreditar; de esta suerte, la demandante no logra su propósito de demostrar que dicho listado corresponda al libro que denominó « libro de cuadre de caja», conclusión que se extiende al « cuadro de recaudo de cartera, abonos, anticipos y comisiones» (fl.16), que dado que se trata de un listado elaborado en un procesador de palabras, carece de firma o aceptación y, no proviene de la demandada, por lo que tampoco tiene el valor probatorio que reclama la censura.

En punto a la confesión ficta, se observa que solo cobijó a las preguntas 1, 2, 3 y 5 del cuestionario presentado por la actora y, se abstuvo de hacerlo sobre las 4, 6, 7, 8 y 9; al resolver el recurso de apelación contra el auto que negó la declaración de confeso en relación con los mencionados hechos, el Tribunal consideró que ese auto no era apelable y fue más allá, al señalar que como no se calificó el cuestionario antes de remitirlo al comisionado, no procedía la declaratoria de confeso en relación con el mismo, sino con los hechos de la demanda y ello no se hizo oportunamente.

De conformidad con lo señalado, la declaratoria de confeso se limitó a la existencia de la relación laboral entre el 9 de diciembre de 2004 y el 21 de diciembre del mismo año, al desempeño del cargo de administradora del almacén de Bogotá, al impago de los salarios del 16 al 21 de diciembre de 2006 y al despido del 21 de diciembre de 2006; los hechos sobre los cuales se declaró la confesión ficta, no hacían referencia a las comisiones, su porcentaje, ni el monto de las ventas.

En consecuencia, el cuestionario sí fue apreciado, solo que la confesión ficta se restringió a sus preguntas 1, 2, 3, y 5. Obviamente, las comunicaciones de 7 de marzo y 6 de abril de 2007, solo prueban que la accionante reclamó el pago de comisiones, que no la falta de pago de los conceptos enunciados en las misivas. A propósito de los documentos que reposan a folios 14 y 15, si bien es cierto carecen de firma y no fueron aceptados expresamente por el demandado, en la contestación de la demanda al hecho 20, sí reconoció la existencia del documento del folio 14, que corresponde al comprobante de egreso del 9 de noviembre de 2006 por la suma de $2.373.954 y que fueron pagados a la demandante por concepto de comisiones, hecho que además fue expresamente reconocido por el demandado cuando hizo referencia a este comprobante de egreso.

Sin embargo la sentencia gravada no podía casarse, toda vez que el incremento en el valor de la condena por indemnización por despido, y la imposición de cesantías y sus intereses, prima del segundo semestre de 2006 y vacaciones, así como el valor diario de lo ordenado a título de indemnización moratoria de $91.140 a $314.800, en lugar de favorecer a la única recurrente en casación, la perjudican, en la medida en que al superar el equivalente al salario mínimo legal vigente, la causación diaria de esta indemnización no podría ir más allá de 24 meses, tal cual lo dispuso el artículo 29 de la ley 789 de 2002.

Conviene, entonces, no ignorar que la intangibilidad de lo resuelto por el juzgador de alzada, proviene del hecho de haber sido objeto de inconformidad por la parte de quien tenía interés jurídico para interponer el recurso de casación, es decir el convocado a juicio, quien, además, tampoco impugnó el pronunciamiento que puso punto final a la instancia inicial, como para abrir la posibilidad de que la Corte incursionara en ese análisis, al actuar como juez de segundo grado.

De otra parte, estima la mayoría de la Sala que la función nomofíláctica del juez de casación, no puede llevarse a cabo en desmedro del interés de la parte que promovió el acceso a esta sede extraordinaria, en la medida en que la afectación del orden jurídico sería mayor si se procediera a quebrar la sentencia gravada y a desmejorar la situación de la recurrente, que la de mantener incólume la decisión del ad quem.

Tampoco es afortunado olvidar que los 3 propósitos del recurso extraordinario deben complementarse y armonizarse, en aras de lograr la prevalencia de una verdadera justicia material. En consecuencia, aunque fundado parcialmente, el único cargo no prospera. Por ello, no se impondrán costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por EDNA SOTO CASTELLANOS, contra JAVIER FERNANDO VILLAMIZAR FERNÁNDEZ.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00