CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación N°. 43896 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL3747-2014 Radicación N° 43896 Acta N°. 9 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por HUGO TOMAS DAZA DAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO LORENCITA VILLEGAS DE SANTOS EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Hugo Tomás Daza Daza demandó al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, para que se declarara la compartibilidad de la pensión de jubilación que le fue reconocida desde el 17 de mayo de 1995 con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales en el mes de septiembre de 2005, y como consecuencia, se condenara al pago de la diferencia existente entre ambas pensiones, así como los correspondientes retroactivos, la indexación de las sumas adeudadas, intereses moratorios, lo que ultra y extra petita resultara demostrado, y las costas del proceso.

Afirmó que prestó sus servicios como profesional de la medicina en forma simultánea tanto al hospital infantil universitario Lorencita Villegas de Santos hoy en liquidación forzosa, como a la Clínica Infantil Colsubsidio y al colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario; que nació el 12 de septiembre de 1933 y a la fecha de retiro de la demandada tenía 62 años de edad; mediante oficio del 17 de mayo de 1995, le reconoció pensión de jubilación en cuantía inicial de $340.685.00, y además se le informó que cuando tuviera derecho a la pensión de vejez otorgada por el ISS, el hospital continuaría reconociendo solo el mayor valor que existiere, teniendo en cuanta su compartibilidad; que apenas cumplió los requisitos de edad y semanas cotizadas, solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual se le reconoció mediante resolución 012009 de 1996, y ordenó su pago a partir del 30 de junio del mismo año, en cuantía inicial de $1.097.886.00.

Adujo que para liquidar el valor de la pensión de vejez a cargo del ISS, solo se tuvo en cuenta los salarios con los cuales cotizó tanto en el Hospital Infantil universitario Lorencita Villegas de Santos como la Clínica Infantil Colsubsidio, y no los aportes cancelados por el Colegio Mayor Nuestra Señora de Rosario, ya que para la liquidación solo se tuvieron en cuanta las últimas 100 semanas cotizadas y durante ese lapso no se encontraba vinculado laboralmente con dicha entidad; la demandada le informó la decisión de suspender la totalidad del pago de la pensión, ya que la misma no tenía el carácter de compartida con la del ISS; que existe una diferencia entre el valor de la mesada reconocida por la demandada y la que le correspondía al efectuar la liquidación de la pensión de vejez, tomando como base solo el tiempo cotizado exclusivamente en dicha entidad.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, admitió los servicios que dijo el actor haberle prestado, la fecha del retiro, el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la suspensión del pago de la misma cuando el ISS otorgó la de vejez, pero aseguró que no le constan los servicios que afirma haberle prestado a otras entidades; adujo en su defensa que fue con fundamento en la existencia de un acuerdo convencional que se convino la compartibilidad de la pensión, en virtud de la cual la entidad solamente estaba obligada a pagar un mayor valor, si existiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez, por lo que como la mesada reconocida por el ISS resultó mayor a la que venía recibiendo de la entidad, no existe diferencia alguna que se deba pagar.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago de indexación e intereses moratorios (folios 43 a 51). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de julio de 2008, y con ella, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido e impuso costas al demandante (folios 72 a 80).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, que terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual se confirmó la providencia de primera instancia y se impuso costas a la parte actora (folios 105 a 109). En sustento de lo anterior, el ad quem dejó precisado que no fue objeto de discusión la calidad de pensionado del demandante, a partir del 17 de mayo de 1995, en tanto la demandada le reconoció ese derecho, conforme se acredita con la documental de folios 13 y 56, así como la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 012009 de junio de 1996; se remitió a la norma que regula la compartibilidad de la pensión del actor, esto es el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y una vez trascribió su texto, concluyó, que no se reúne el requisito establecido en la norma para atribuir responsabilidad alguna al empleador quien solo debe pagar las diferencias cuando la pensión reconocida extralegalmente resulte superior a la que corresponde legalmente, toda vez que en el presente caso, el monto de la mesada reconocida al actor por el ISS es superior a la que paga la entidad demandada por pensión de jubilación. Estimó que no hay lugar a una responsabilidad del empleador en el pago de una diferencia pensional, pues la norma solo establece como parámetro para derivar que existe una diferencia, la mesada otorgada por el instituto y no aquella que se hubiere podido causar teniendo en cuanta exclusivamente el tiempo de servicio cotizado por cuenta de la demandada, pues advierte que en el Sistema de Seguridad Social Integral, la prestación se consolida con los aportes efectuados por todos los empleadores a los que sirvió el trabajador en su vida laboral, y tales aportes no son separables o escindibles para efectos de definir diferencias patronales, de tal manera que solo podría alegarse responsabilidad de quien otorga pensión patronal, si la pensión otorgada por el ISS resultara inferior a la que corresponde por parte del empleador.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case totalmente la sentencia de segunda instancia que confirmó la proferida por el a quo, para que en sede de instancia, se revoque totalmente el fallo de primer grado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

VII. ÚNICO CARGO Textualmente reza: “Por la vía directa se acusa la sentencia del Tribunal de violar la norma sustantiva laboral en el concepto de infracción directa de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y, la aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 (artículos 1º de los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente), en relación con los artículos 260 y 467 del CST).” Sostiene que teniendo en cuenta la vía directa seleccionada, está de acuerdo con los siguientes supuestos fácticos: que el señor Daza Daza cumplió 60 años en el año 1993; que la empresa demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 17 de mayo de 1995, en cuantía inicial de $340.685; que la demandada cotizó al ISS un total de 627 semanas; que el actor simultáneamente hizo aportes para el mismo instituto por cuenta de la clínica infantil Colsubsidio, para un total de 1334 semanas y por cuenta del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario un total de 826 semanas; y que el ISS mediante resolución No 012009 de 1996, le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $1.097.886.00.

Una vez transcribió el texto de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, concluyó que si el Tribunal hubiese aplicado esas normas habría inferido que “la afiliación y pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, y que para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto que si hay incumplimiento no hay lugar a subrogación”.

Agregó, que también se consideró erróneamente que “ la subrogación del riesgo de vejez por el ISS procede por el solo ministerio de la ley, y no se ocupó de analizar si la empleadora acató o no los requisitos establecidos por la ley para que ésta se cumpla; que como consecuencia de ese error consistente en dejar de aplicar la normatividad citada al caso planteado, la empleadora no ejecutó las obligaciones mencionadas y, por ende, no es procedente la subrogación, lo cual trae como forzosa consecuencia que no es válida en este caso la compensación de las pensiones”.

Destacó que el Sistema de Seguridad Social es eminentemente contributivo, que se fundamente en el cumplimiento de las condiciones establecidas por los reglamentos; que no fue posible construir el derecho pensional, puesto que el demandado solo cotizó un total de 627 semanas desde el 28 de septiembre de de 1984 hasta el 1 de abril de 1994 y del 17 de mayo de 1994 hasta el 28 de febrero de 1997, las cuales son insuficientes ya que tiene las 500 semanas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1000 semanas en cualquier tiempo.

Refiere, además, que la demandada “A provechándose que el demandante cotizó simultáneamente con otros empleadores, cotizaciones que si fueron suficientes para alcanzar su pensión de vejez, ahora quiere valerse del cumplimiento de la ley de otros empleadores para subrogarse de su obligación pensional, con lo cual incurre en un enriquecimiento sin causa ”; para respaldar su argumentación cita la sentencia de esta corporación radicado 31967 del 1º de abril de 2008, en la que se dijo: “ Sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al ISS fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tiene ningún vínculo con el empresario deudos y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que si cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el ISS ” VIII.

SE CONSIDERA Conforme a la vía directa por la que se orienta el único cargo propuesto, no es objeto de discusión en el recurso, que la entidad demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 17 de mayo de 1995, y que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 012009 de junio de 1996, también le otorgó la pensión de vejez, la cual superior respecto del monto del valor de la mesada que le venía reconociendo la demandada.

Así las cosas, el cuestionamiento que hace el recurrente en la presente acusación, se circunscribe básicamente a que el Tribunal dedujo la subrogación del riesgo de vejez, a pesar de estar demostrado que la demandada no cumplió con la obligación de seguir cotizando una vez le fue reconocida la pensión de jubilación al actor, pues considera el censor que para el empleador quedar liberado de su pago o del mayor valor que pueda resultar, necesariamente debió cumplir rigurosamente con la continuación en el pago de los aportes al ISS, en cuanto los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, “ obligan al empleador a seguir cotizando al ISS si su propósito es que el sistema creado por la Ley 90 de 1946 se subrogue de la obligación pensional a su cargo conforme a las normas anteriores ”.

En torno a la anterior problemática debe precisar la Corte, que ninguna razón le asiste al recurrente cuando plantea la improcedencia de la subrogación por el I.S.S. de la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada, puesto que desde que esta última prestación fue reconocida tenía esa vocación, lo cual inclusive no se discute en el recurso, sin que esa situación se modifique por las circunstancias que allí se expone, esto es, por no seguir cotizando el empleador al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En efecto, si la finalidad de la compartibilidad pensional es la de permitirle a los empleadores, comprometidos a pagar pensiones de jubilación, para liberarse de esta obligación, o, a lo sumo, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el Instituto de Seguros Sociales, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrirlas, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por aquel, no existe razón alguna para acceder a lo que pretende el impugnante, en tanto que el único perjudicado por no seguir cotizando es el propio empleador, ya que mientras la entidad de seguridad social no asuma la de vejez éste mantendrá vigente su obligación respecto del pensionado, bien sea sobre la totalidad del monto de la mesada o de una parte de ella.

Es así como, no es acertado inferir que la compartibilidad pensional solo tiene lugar cuando el empleador otorgante de la pensión continúe cotizando, en tanto que la consecuencia de esa omisión no puede ser la de convertir compatibles las pensiones, pues este es el criterio que ha mantenido la Corporación a través de diferentes pronunciamientos, entre los cuales se pude rememorar la sentencia CSJ SL, 15 mayo 2012, rad. 39544, en la que se dijo: Acerca del tema debatido, la jurisprudencia tiene señalado que la omisión señalada por el censor no tiene como consecuencia inexorable la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador con la de vejez, pues en caso de que el empleador no cumpla con su obligación de continuar cotizando, se ha dicho, la consecuencia es que éste no se vería subrogado en la prestación y, por tanto, mantendría vigente su obligación frente al pensionado bien sea sobre la totalidad del monto o parte de él. En torno al tema tratado, la Sala indicó, en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicada con el número 28664, lo siguiente: “en sede de instancia la Corte hallaría que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta la totalidad de las semanas aportadas por el demandante para reconocerle la pensión de vejez, incluidas las que la compañía convocada al proceso sufragó durante el tiempo que aquel estuvo vinculado laboralmente con ella, pues así lo permiten inferir la historia laboral citada y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social que obra a folios 88 del cuaderno de instancia. Cotizaciones que tuvieron incidencia significativa para el momento en que el ISS cuantificó el monto de la pensión de vejez del actor, de allí que no sea procedente concluir que la sociedad demandada también debe continuar con la pensión de jubilación a su cargo, como lo sostiene la impugnación, con la afirmación referente a que sus aportes no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor ANTONIO MARÍA LIÉVANO ACOSTA, puesto que esto no es así, según ya se explicó. “En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: ‘“Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.”’ De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 49821, sobre el tema que plantea la censura se expuso: Para que proceda la compartibilidad entre las pensiones, en nada incide que el empleador continúe cotizando o no al ISS, tal como lo ha señalado esta Corporación en reiteradas sentencias como la de 16 de mayo de 2005, radicación 24433: Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones.

En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Por lo anterior, no incurrió el ad quem en el desacierto jurídico endilgado por la censura, al haber mantenido la compartibilidad entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS.

En consecuencia el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 29 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HUGO TOMAS DAZA DAZA contra el HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO LORENCITA VILLEGAS DE SANTOS EN LIQUUDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario de casación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14