Radicación n.° 51610 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3746-2019 Radicación n.° 51610 Acta 31 Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por VICENTE ASPRILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 1.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al ISS, con el fin de que se le condenara al «reajuste de la pensión» y a «fijar la primera mesada en $989.437», a partir del 18 de octubre de 2004, al pago de las diferencias e incrementos anuales, así como a los intereses moratorios y a las costas del proceso. Soportó sus pretensiones en que dada su condición de beneficiario del régimen de transición, fue pensionado a través de la Resolución 2469 de 2005, a partir del 1 de agosto de 2005, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; sostuvo que la demandada calculó de manera equivocada el IBL para obtener el monto inicial de la mesada, que corresponde a $989.437 «desde oct. 18/04 y no $595.585 como la fijó el ISS en la Resolución demandada»; que cotizó más de 1790 semanas, de suerte que tiene derecho a una tasa de remplazo del 90% y le es aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que se deben indexar los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, así: 2.3.- (…) se toma la última cotización de 17 días, (entre 2004-10-01 y 2004-10-17 con un IBC de $320.835) y la primera de 6 días (1994-10-25 y 1994-10-30 con un IBC de $199.690) 2.4.- CÁLCULO DE PRIMERA MESADA:.- Indexado lo devengado en 120 meses, resulta $131.924.509 (…) que dividido por 120 meses fija el IBL mensual en $1.099.374 que multiplicado por el 90% establece la primera mesada de la pensión en $989.437 mensuales y no $595.585 como lo reconoció el ISS […] Sostuvo que para la liquidación de la pensión, se debe tener en cuenta la última semana de cotización y que la prescripción de las mesadas pensionales es de 4 años, en los términos de los artículos 13 y 50 del Acuerdo 049 de 1990.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 23-25), el ISS se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones: no estar obligado a reconocer el derecho, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y cosa juzgada. Aceptó el reconocimiento de la prestación en la fecha indicada y dijo que las demás afirmaciones no eran hechos.

Expuso en su defensa, que no puede ser obligado a reconocer el reajuste pensional pretendido, ni otros emolumentos, por cuanto sus actuaciones se han ajustado a derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, por providencia de 10 de junio de 2009 (fls. 61-64), absolvió a la demandada y se abstuvo de imponer costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por el promotor del juicio, mediante el fallo gravado, el Tribunal confirmó el de primer grado y tampoco impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el recurrente pidió la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con el fin de lograr que su pensión sea reliquidada con el «IPC anual acumulado mensual», por serle más favorable.

Mencionó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición para salvaguardar las prerrogativas de los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social que hubieren adquirido el derecho bajo el imperio de la ley anterior y no lo hubieren reclamado, y de quienes, sin haber obtenido el derecho en vigencia del antiguo régimen, tuvieran expectativas legítimas, por estar próximos a satisfacerlos.

Reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y advirtió que debido a que el actor se halla inmerso en el régimen de transición, «la revisión del monto inicial de la pensión de vejez que le reconociera el Instituto demandado debe cumplirse conforme a lo reglado en el inciso tercero (3) del artículo 36 trascrito (…)». Enseguida, expuso que para establecer cuál es la finalidad del IBL y la forma como debe ser aplicado el término de «todo el tiempo» a que se refiere tal inciso, era preciso remitirse a lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 11 oct. 2005, rad. 26770, de la cuál copió un segmento y, agregó: De acuerdo con la jurisprudencia y la norma transcrita, se concluye que en tratándose de aquellas personas a las cuales les falte menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez el ingreso base de liquidación se calcula teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello; mientras que para calcular el ingreso base de liquidación cuando al afiliado le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, como ocurre en el caso en concreto, se debe tomar el cotizado durante “todo el tiempo” frase esta que se refiere a las cotizaciones realizadas por el afiliado durante los últimos 10 años.

Expuso que el principio de condición más beneficiosa se garantiza a través de el de favorabilidad, el cual opera bajo dos modalidades: una normativa y otra interpretativa. La primera, surge cuando dos normas regulan una misma materia de forma distinta y la última, le impone al juzgador la obligación de acoger el criterio que sea más favorable al trabajador cuando una norma permita dos o más interpretaciones razonables.

Anotó que en el asunto no era viable aplicar la aludida garantía, en razón a que la manera de liquidar la pensión de vejez de una persona que se encuentra dentro del régimen de transición, no está regulada por otra fuente formal diversa al artículo 36 ibídem, el cual señala con claridad que para calcular el IBL «debe promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el DANE», lo que se encuentra comprendido en la fórmula matemática empleada por esta Corte.

Afirmó que el método propuesto por el demandante no responde a una interpretación de la norma, sino un «procedimiento» que creó para obtener un incremento en la mesada; que dicho órgano colegiado no ha encontrado diferentes interpretaciones lógicamente posibles aplicables al caso, que den lugar a duda en torno a la inteligencia de la norma jurídica que gobierna la situación, es decir, sobre la manera como debe calcularse el IBL de la prestación, ni se vislumbra un conflicto entre dos o más preceptos legales vigentes y reguladores de una misma situación. Mencionó que las variables de la ecuación de la fórmula aplicada por la Sala de Casación Laboral es la siguiente: Vp = Valor de la pensión. ∑= Sumatoria Fi IBL = Fecha inicial para IBL = esta fecha hasta la cual llega el conteo de número de días para IBL, retrocediendo desde la fecha de la última cotización Ff IBL= Fecha final para IBL= Es la fecha de la última cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones CE= Cotizaciones efectuadas en el tiempo para IBL IPCF = IPC final = Índice de Precios al Consumidor anual vigente al momento de causación de la pensión. IPCI= IPC inicial = Índice de Precios al Consumidor inicial para cada Ingreso Base de Cotización. TCE= Tiempo en número de días de cada cotización efectuada.

TIBL = Tiempo en número de días para IBL. Luego, expuso: En el caso concreto, observa la Sala que a folio 2 del expediente reposa Resolución número 002469 de 2005, en la cual se advierte que el reclamante nació el 18 de octubre de 1949, por lo que en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) y la fecha en que el actor cumplió la edad de 60 años (18 de octubre de 2004), existe una diferencia de tiempo de 10 años, esto es, 3600 días; por lo tanto, siguiendo lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tomarán los índices de precios al consumidor desde la fecha de la última cotización realizada por el señor VICENTE ASPRILLA hacia atrás hasta agotar el periodo de tiempo de 10 años o 3600 días antes mencionados con vista en su historia laboral.

De acuerdo con lo anterior y con la información que registra la historia laboral obrante a folios 5 a 12 del expediente, para calcular el ingreso base de liquidación del demandante se tiene en cuenta el periodo cotizado por el actor desde el 18 de octubre de 1994 hasta la última cotización que efectuó el 17 de octubre de 2004, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación del DANE tomada por Internet, y se acoge la fórmula enseñada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, tomando cada salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado.

A continuación, se suman los resultados de todas las ponderaciones y al resultado final, se le aplica el 90% obteniéndose así el monto de la pensión (…). A continuación, incluyó un cuadro que contiene el cálculo del IBL con las columnas: periodo (desde-hasta), ingreso base de cotización, días cotizados, índice inicial del año correspondiente según DANE (base 2008), índice final según DANE para el año: 2003, IBC indexado, y promedio parcial.

Con los siguientes resultados: IBL $660.648,42, tasa de remplazo 90%, valor de la pensión $594.584, a partir de 18 de octubre de 2004, pensión reconocida $595.585, diferencia pensional -$1.001,00, total días promedio 3600. Concluyó que la pensión de vejez que le correspondía al accionante a 18 de octubre de 2004, fecha en la cual se retiró del sistema con el cumplimiento de los requisitos para la prestación de vejez era de $594.584, valor que comparado con lo reconocido a través de la Resolución 002469 de 2005 (fl. 2), permite concluir que el ISS le otorgó una suma superior, por lo que no hay lugar a diferencia alguna.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case «PARCIALMENTE» la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del juzgado para que, en sede de instancia, «REVOQUE en el mismo punto» y, en su lugar, condene a la demandada a reconocer al demandante «la pensión primigenia equivalente a $684.282».

Con ese fin y con fundamento en la causal primera, formula dos cargos replicados oportunamente, que se resolverán de manera conjunta, por denunciar el mismo elenco normativo y perseguir el mismo propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de le Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, y por la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Manifiesta que de la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, el Tribunal adoptó la ecuación que «le permitiera llegar a establecer el IBL del demandante», de donde obtuvo el valor de la pensión que por esta vía critica. Recuerda que ha «venido sosteniendo» que al actualizar el IBC con el IPC nacional e índices, se disminuye el valor de la pensión, y que resulta más favorable utilizar el IPC mensual, acumulado anual, que afecta la canasta familiar.

Aduce que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que para conseguir el IBL se debe observar el promedio de lo devengado por el trabajador en un espacio de tiempo determinado, «actualizando anualmente tales devengos con base en la variación de índice de precios al consumidor que expida el DANE». Asegura que existen dos clases de IPC que el DANE certifica cada año a diciembre 31, ambos son indicadores económicos nacionales, que son hechos notorios, «el IPC mensual acumulado anualmente, es la variación de precios total ponderado nacional y no solamente comprende los precios de la canasta familiar sino una gama adicional de productos».

Define « el IPC mensual nacional acumulado», como la variación de precios total ponderado nacional, que no solamente comprende los precios de la canasta familiar, sino una gama adicional de productos. Expresa que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo indica que las pensiones deben indexarse con el IPC por anualidades, pero no define cuál de las dos certificaciones mencionadas debe ser utilizada; que entiende que si el artículo 53 constitucional consagra el principio de favorabilidad, al estar demostrado que «el DANE certifica dos clases de IPC nacionales, rige aplicar el más favorable al trabajador».

Asegura que el ad quem, al actualizar «los devengos» del espacio señalado en la prenombrada disposición, excluyó el último año que ha debido indexar y, por ende, no reajustó la medida de tiempo en el 100% del periodo ordenado, como tampoco dispuso pagar indexado el resto del año en que se reconoció la pensión. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de la Constitución Política y 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994 y por aplicación indebida de los artículos 33 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Plantea que el desacato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se corrobora con la liquidación que realizó, en la cual se observa que no indexó los 3600 días «que es el lapso que corre entre el 1 de abril de 1994 y el 18 de octubre de 2004, pues no actualizó 287 días del año 2004». Transcribe parte del artículo 36 ibídem y agrega que «e se error está en la propia sentencia del Tribunal que confirma el fallo de primera instancia, y nada tiene que ver con la cuestión fáctica, pues no fue consecuencia de la falsa lectura de ninguna prueba ni de la pretermisión de alguna de las que obran en el proceso».

RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal no interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero si lo hubiera hecho, su intelección correspondería exactamente a lo que dijo la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 28 ene. 2008, rad. 27261, de suerte que solo podría infirmarse el fallo de considerar necesario variar la jurisprudencia. Añade que se está ante una situación fáctica, pues si bien todos los indicadores nacionales se consideran hechos notorios, en virtud de lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, ello no significa que el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, sea algo diferente a un hecho.

CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, la censura no controvierte los hechos que el Tribunal tuvo por probados, tales como que es beneficiario del régimen de transición, de suerte que el ISS le reconoció la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, en cuantía de $595.585 a partir de 18 de octubre de 2004 con base en 1790 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 90%.

Tampoco se discute la inferencia jurídica del ad quem consistente en que el IBL de la prestación se regula por la Ley 100 de 1993, ni que para la fijación del mismo, en su caso, debe tenerse en cuenta el promedio de las cotizaciones de los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho; acusa al Tribunal de actualizar el Ingreso Base de Liquidación «con el IPC nacional», lo que a su juicio, implicó que el monto de su pensión se redujera, pues resultaba más favorable hacer uso del IPC mensual «acumulado anual».

La Sala de Casación Laboral ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la manera de actualizar los salarios base de cotización para obtener el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, calculado sobre menos de 10 años, 10 años o toda la vida, según corresponda. Así lo hizo en sentencia CSJ SL, 25 may. 2014, rad. 42075, en los siguientes términos: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho es: «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).

Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en lo concerniente a que el juez colegiado dejo por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar -y que la Sala entiende que es el que cobija el período transcurrido entre el 01 de enero de 1996 y el 28 de febrero del mismo año-, se debe aclarar que el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación. Al revisar el proveído criticado, esta Sala concluye que el Tribunal no desacertó en su razonamiento jurídico, pues para actualizar los salarios base de cotización, se apoyó en criterios jurisprudenciales vigentes que consagran la fórmula para el efecto.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de marzo de 2011, en el proceso que instauró VICENTE ASPRILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00