Radicación n.° 57931 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3743-2018 Radicación n.° 57931 Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERMÁN ADOLFO GUACANEME, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que promovió contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 64-74) llamó a juicio a la Previsora S.A., para que fuera condenada a la «reliquidación de la pensión oficial de jubilación indexada a partir del 20 de enero de 2.009», conforme al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, que incluya todos los «factores salariales y prestacionales legales y convencionales», debidamente indexado «del 21 de enero de 2008 al 20 de enero de 2009», junto con el pago de los incrementos legales y mesadas adicionales, el retroactivo, la indexación y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Además, reclamó la reliquidación y pago de la indemnización por despido sin justa causa, conforme a la convención colectiva de trabajo vigente, así como de los salarios causados del 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2005 «de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE» y de «los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social e indemnizaciones que le adeude indexadas, los auxilios convencionales a favor de los pensionados», junto con las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios a la entidad demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de enero de 1978 hasta el 20 de enero de 2009, tiempo en el cual estuvo afiliado al sindicato y fue beneficiario de las convenciones colectivas celebradas. Agregó que entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, la Previsora S.A. no le incrementó el salario conforme al IPC, lo cual afectó su mínimo vital; que el 23 de enero de 2005, cumplió 55 años de edad y mediante Resolución 003 de 14 de julio de 2008, la accionada le reconoció pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, decisión contra la que interpuso recursos, con resultados negativos, en tanto no se tuvo en cuenta que la prestación no fue liquidada con «el verdadero sueldo promedio ni los factores salariales reales devengados (…) en el último año de servicios, del 21 de enero de 2008 al 20 de enero de 2.009», ni que este ingreso debió ser indexado.

Añadió que la Resolución de reconocimiento pensional desconoció su «derecho a permanecer en el cargo, hasta que el Instituto de Seguros Sociales me pensione o cumpla la edad de retiro forzoso» y que su contrato de trabajo terminó sin justa causa, por lo que se le adeuda la indemnización convencional prevista para esos eventos. El ente demandado (fls. 80-89) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos y prescripción. Aceptó el vínculo laboral, sus extremos, la edad del actor, su condición de sindicalizado y la de beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo.

Precisó que el incremento salarial por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, fue compensado mediante la bonificación consagrada en la cláusula 31, parágrafo transitorio, de la convención celebrada el 3 de noviembre de 2003. Explicó que el reconocimiento pensional se ciñó a la normativa aplicable, en particular, al artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1 del Decreto 1158 de 1994, que define los conceptos a tener en cuenta para establecer el salario base, el cual fue actualizado desde el 23 de enero 2005, cuando el actor cumplió los requisitos para obtener la prestación, hasta su reconocimiento, el 31 de julio de 2008.

Agregó que la desvinculación del trabajador se produjo luego de su inclusión en la nómina de pensionados, con sustento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3, lo cual coincide con la cláusula 18, ordinal 14, de la convención colectiva de trabajo vigente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 26 de febrero de 2010 (fls. 652-663), absolvió a la entidad demandada y condenó en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante apeló; mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario, el Tribunal (fls. 41-52 cdno de la alzada) confirmó la de primer grado, sin costas. Precisó que el actor tuvo la condición de trabajador oficial y que mediante Resolución 003 de 14 de julio de 2008, la Previsora S.A. le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto siguiente, en cuantía de $777.544, equivalente al «75% del promedio devengado durante los últimos 10 años actualizados con base en el I.P.C.»; también, que el estatus pensional se alcanzó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con el cumplimiento de 55 años de edad (el 23 de enero de 2005) y 29 años, 10 meses y 10 días de servicios a la entidad accionada, conforme lo exige la Ley 33 de 1985, aplicable al caso a la luz del régimen de transición previsto en el Sistema General de Seguridad Social.

Tras explorar el objetivo y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asentó que a la entrada en vigencia de esta norma, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, de suerte que el ingreso base de liquidación se debía calcular conforme al artículo 21 ibídem, «es decir, con el promedio devengado en los últimos diez años como acertadamente lo hizo la entidad demandada».

Recordó que como el artículo 36 mencionado, no define «los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto a régimen de transición», es necesario acudir al artículo 18 de la misma Ley, que remite a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 «y en tal caso, es el Decreto 1158 de 1994 el referente para determinar los factores que determinan el salario mensual base para calcular las cotizaciones de los servidores públicos».

Conforme a ello, concluyó que dicho Decreto «no enlista los conceptos aludidos en el escrito incoativo y reiterados en la alzada». Agregó que la convención colectiva aportada al expediente, no estipula que los auxilios o beneficios que el actor pide incorporar a la base salarial, ostenten tal condición. Consideró improcedente indexar el IBL, pues «el actor solo dejó de trabajar una vez le fue reconocida su mesada pensional y además en la resolución N° 003 del 14 de julio del 2008 se observa que al liquidarle su ingreso base de liquidación se actualizaron los salarios que tomaron como referencia».

Dedujo que el contrato de trabajo terminó por justa causa, consistente en el reconocimiento de la pensión de jubilación, por así disponerlo la cláusula 18, numeral 14, de la convención colectiva de trabajo allegada al expediente, «por lo que no hay lugar a la indemnización solicitada». Concluyó que tampoco procedía el reajuste del salario causado entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, porque esto ya había sido compensado mediante la bonificación pactada en la cláusula 31 de la convención colectiva estudiada, «la cual no alega el demandante que no le haya sido cancelada, por lo que no hay lugar a incrementar el salario por ese periodo de tiempo y en consecuencia no hay lugar a reliquidar las prestaciones, ni los aportes a la seguridad social».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: (…) artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9,10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículo 23-4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículo 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27, 29 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículos 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículos 3 al 8 y 38 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículo 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965;

Artículos (sic) 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1° de la ley 62 de 1985; artículo 2 y 43 del Decreto 691 de 1994; artículos 3 y 5 del Decreto 813 de 1994; y 1° del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003; artículos 1, 2, 3 y 7 de la ley 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66 A, 70 A 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991, el artículo 162 de la ley 446 de 1998, los artículos 167, 333 y los parágrafos 1, 2 y 3 del 344 de la Ley 1564 de 2012, entre otras normas violadas (…).

Sostiene que la violación denunciada, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1º No dar por demostrado, estándolo, que GERMÁN ADOLFO GUACANEME como trabajador oficial beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso los 65 años, edad que cumplirá el 23 de enero de 2015, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y el los (sic) artículos 13, 150 de la Ley 100 de 1993. 2º No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo de GERMÁN ADOLFO GUACANEME fue terminado por escrito en forma unilateral y sin justa causa por voluntad de la empleadora la Previsora S.A. Compañía de Seguros a partir del 21 de enero de 2009 según documento visible a folio 3, 93 y 460. 3º No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del despido unilateral y sin justa causa, la empleadora le debe pagar al demandante GERMÁN ADOLFO GUACANEME la indemnización establecida en la cláusula diecinueve de la Convención Colectiva de trabajo vigente 2007-2010 visible a folios 48, 132 a 172 Y 506 a 603 del plenario. 4º No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del despido unilateral y sin justa causa, la empleadora le debe pagar al demandante GERMÁN ADOLFO GUACANEME, en lugar de lo anterior, la indemnización establecida en la Ley 6ª de 1945 y específicamente el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945. 5º No dar por demostrado, estándolo que el no pago oportuno de la indemnización, por la terminación unilateral de su contrato de un trabajador oficial, como el señor GERMÁN ADOLFO GUACANEME, salarios y de las prestaciones da lugar al pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. 6º Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de GERMÁN ADOLFO GUACANEME, solo tuvo en cuenta la asignación básica devengada en los últimos diez (10) años de servicios, enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 en vigor el 8 de junio de 1994. 7º No dar por demostrado, estándolo, que el fallo acusado, solo tiene en cuenta la Resolución 003 del 14 de julio de 2008 omitiendo los recursos de reposición y apelación y las resoluciones No 056 de 2008 y 98 de 2008 que la modifica según documentos visibles 5 a 11, 12 a 16, 17 a 26, 27 a 35. 8º No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar la pensión de GERMÁN ADOLFO GUACANEME solo se tuvo en cuenta [la] asignación básica devengada en el último año de servicios, 21 de enero de 2008 a 20 de enero de 2009, enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 de 8 de junio de 1994, conforme a la Resolución 98-08 visible a folios 27 a 35. 9º No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de GERMÁN ADOLFO GUACANEME se liquid [ó] con base en una norma que se encuentra temporalmente por fuera del régimen de transición, el artículo 1º del decreto 1158 en vigor a partir del 8 de junio de 1994. 10º No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicio del actor GERMÁN ADOLFO GUACANEME, 21 de enero de 2008 a 20 de enero de 2009, son los mismos que se deben tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación, conforme se demostró el documento visibles a folios 4 (sic), tal y como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 11º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante como trabajador oficial tiene derecho a beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo vigentes, beneficios que se deben tener en cuenta al momento de reconocer su pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999. 12º No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor GERMÁN ADOLFO GUACANEME se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales legales y convencionales devengados realmente durante el último año de servicios, 21 de enero de 2008 al 20 de enero de 2009, tales como: el subsidio mensual para transporte, subsidio mensual para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificación especial de navidad, bonificación de antigüedad, prima de vacaciones, participación de utilidades. 13º No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales que debieron involucrarse en el ingreso base de liquidación de la pensión del actor GERMÁN ADOLFO GUACANEME conforme a la Ley 33 de 1985, están probados dentro del plenario en varios documentos allegados por las partes a saber: el comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folios 4, 463, las liquidaciones de cesantías parciales de los años de 1993 a 2009 visibles a folios 201, 213, 228, 242, 260, 261, 268, 312, 320, 327, 334, 348, 358 y 359, 377, 378, 402, 420, 424, 434, 457 y 459 los comprobantes de pago de vacaciones de los años 1992 a 2008 visibles a folios 194, 204, 205, 207, 221, 223, 235, 245, 252, 253, 291, 292, 290, 296, 298, 308, 315, 339, 340, 352, 353, 366 a 368, 383, 384, 391, 392, 411, 412, 426, 443, 444 las liquidaciones de la prima de antigüedad cancela entre los años 1993 a 2009 visible a folios 146, 232, 262, 292, 293, 362, 395, 434 y 435.

Además, factores salariales que fueron devengados por el actor que fueron confesados en la contestación de la demanda visible a folios 80 a 89 del cuaderno principal. Los comprobantes de pagos de nómina visibles a folios 622 a 651. 14º No dar por demostrado, estándolo, que la Previsora S.A. Compañía de Seguros, no le efectuó al demandante GERMÁN ADOLFO GUACANEME los ajustes salariales desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006 (sic) de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE así: año 2002 un 6.99%; año 2003 un 6.49%; y año 2004: 5.50%.

Como pruebas mal apreciadas, enlista la comunicación de terminación del contrato (fls. 3, 93 y 460), el registro civil de nacimiento (fl. 38), la convención colectiva de trabajo 2007-2010 (fls. 48, 132-172 y 506-603), la Resolución 003 de 14 de julio de 2008 (fls. 5-11 y 94-100), los certificados de salario y tiempo de servicios (fls. 36 y 131), el texto de la demanda (fls. 64-74) y de su contestación (fls. 80-89), los alegatos de conclusión de 15 de febrero de 2010 (fls. 606-612) y el recurso de apelación (fls. 664-672).

Como dejadas de apreciar, señala el «comprobante de liquidación» del contrato de trabajo (fls. 4 y 463-464), el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 003 de 2008 (fls. 12-16), las Resoluciones 056-08 de 27 de octubre de 2008 y 98-08 de 29 de diciembre de 2008 (fls. 27-35), las liquidaciones parciales del auxilio de cesantías de 1993 a 2009 (fls. 201, 213, 228, 242, 260, 261, 268, 312, 320, 327, 334, 348, 358, 359, 377, 378, 402, 420, 424, 434, 457 y 459), los comprobantes de pago de vacaciones de 1992 a 2008 (fls. 194, 204, 205, 207, 221, 223, 235, 245, 252, 253, 291, 292, 290, 296, 298, 308, 315, 339, 340, 352, 353, 366-368, 383, 384, 391, 392, 411, 412, 426, 443 y 444), las constancias de pago de la prima de antigüedad de 1993 a 2009 (fls. 146, 232, 262, 292, 293, 362, 395, 434 y 435), el certificado de afiliación y beneficios convencionales suscrito por la presidente del sindicato (fl. 37), los comprobantes de nómina del último año de servicios (fls. 622-651), los «cuadros donde se calcula la pensión de jubilación del actor» (fl. 620) y el «cuadro donde se calcula el valor de la indemnización convencional» (fl. 621).

Para demostrar la acusación, hace una síntesis de los hechos que estima demostrados dentro del expediente y a continuación, explica lo que califica de «errores protuberantes y ostensibles del fallo acusado». Destaca que el Tribunal desconoció que el actor, en condición de trabajador oficial y beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el 23 de enero de 2015, de conformidad con los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968, 13, 33, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 692 de 1994 y 19 de la Ley 344 de 1996.

Sobre el mismo dislate, agrega que la cláusula 18, numeral 14, de la convención colectiva aportada al expediente, no se encuentra completa en el texto citado por el juez colegiado, pero si se tiene en cuenta la que obra de folios 48 y 506 a 603, lo que puede afirmarse es que su aplicación al caso, como justa causa de terminación del contrato de trabajo, conlleva la elección de «la norma más desfavorable en perjuicio del trabajador», en palmaria transgresión de los artículos 53 de la Constitución Política, 49 de la Ley 6 de 1945 y 19 del Decreto 2127 de 1945.

Además, que la causal contenida en el «parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003» no se puede aplicar de manera retroactiva, en perjuicio de los derechos adquiridos. Hace énfasis en «todo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión especial al actor conforme a la Ley 33 de 1985». Tras reproducir algunos apartes del fallo censurado, afirma que este contiene yerros que «comienzan por desconocer que el concepto salario promedio mensual para liquidar esta prestación, está integrado por todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios», de los cuales destaca subsidios, primas y bonificaciones convencionales, que considera acreditados dentro del expediente.

Asegura que al referirse a los factores salariales, el Tribunal «desconoce el sentido que la legislación y la doctrina le da [n] al concepto de salario» -que consiste en «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación habitual y directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte» -, así como vulnera el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (derecho al salario) e ignora las nociones de salario previstas en los Convenios 95 y 100 de la OIT, y en los artículos 42 del Decreto 1042 de «1078 (sic) », 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 14 de la Ley 50 de 1990.

A renglón seguido, reflexiona en los siguientes términos: El fallo acusado al aplicar indebidamente el decreto 1158 de 1994 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 2003 (sic), viola en forma ostensible el principio de conglobamiento (sic), o teoría de la inescindibilidad establecido en el artículo 22 del CST, según esta disposición una vez elegida la norma más favorable al trabajador oficial, en este caso el artículo 1º de la ley 33 de 1985, se debe aplicar en su totalidad, sin escindir su contenido.

De la misma forma, la decisión acusada se funda en una hermenéutica de [la] H. Sala Laboral de la Corte, que establece una mixtura legal para determinar el valor de la pensión de los trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición, que consiste en combinar la ley 33 de 1985 con el decreto 1158 de 1994, los artículos 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 2003 (sic), dando como resultado un menoscabo injustificado a los derechos pensionales de los trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición, vulnerando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta y en contra de la doctrina constitucional vinculante, esbozada en la sentencia T-01 de 1998 (…).

Luego, explica que existen varias opciones para liquidar la pensión de jubilación de un trabajador oficial que se encuentre cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que debe escogerse «la que beneficie en mejor forma al trabajador demandante». De tales posibilidades, destaca tres. La primera, que considera «más desfavorable al trabajador» y que dice analizar «porque al parecer fue la fórmula aceptada por el fallo atacado», la describe como una «mixtura de cuatro normas», la Ley 33 de 1985, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de «2003» y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, disposición que señala «temporalmente por fuera del régimen de transición que beneficia al actor», por manera que los factores allí relacionados «solo se aplican a los funcionarios públicos que se encuentran fuera del régimen de transición y que únicamente devengan factores salariales legales», que no es su caso, por cuanto «percibía otros factores salariales convencionales y extralegales como trabajador oficial convencionado afiliado al sindicato Asdecos (…)».

Resalta que el Tribunal ignoró que la entidad demandada, mediante Resolución 98-08 del 29 de diciembre de 2008, modificó la 003 de 14 de julio del mismo año, tras entender que la pensión debía ser equivalente al 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», pero, «teniendo en cuenta solo los factores enlistados en [el] Decreto 1158 de 1994 donde se reconoce una pensión de jubilación al actor de $803.375.00 pesos Mcte».

La segunda opción, continúa, consiste en liquidar la prestación conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, «porque está demostrado que el actor es un trabajador oficial beneficiario del régimen de transición, al que se le deben aplicar las normas en materia pensional anteriores al 1º de abril de 1994». Bajo esta hipótesis, estima que la pensión de jubilación debe liquidarse a la luz de los mismos factores salariales empleados para calcular el auxilio de cesantías del último año de servicios, visibles en los folios 4, 463 y 464.

En un tercer escenario, asegura que tiene derecho a beneficiarse de lo previsto en las convenciones colectivas de trabajo vigentes, lo cual debe tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional, en los términos de la ley, la Constitución y los convenios internacionales, de ahí que «los derechos convencionales que benefician al actor como afiliado de ASDECOS como consta a folio 37 del cuaderno principal, deben ser tenidos en cuenta para calcular el valor de la mesada pensional del trabajador oficial», beneficios que considera demostrados con la convención colectiva de trabajo 2007-2010 (fls. 48, 132-172 y 506-603).

Con sustento en el principio de favorabilidad, concluye que «si las disposiciones de la ley, en nuestro caso el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, fuesen contrarias a la convención colectiva de trabajo que beneficia al actor, deberían sustituirse de oficio por las disposiciones correspondientes de tal convenio colectivo». Tras memorar pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así como exponer una liquidación de la pensión de jubilación bajo la última hipótesis comentada, afirma que «para casar la sentencia acusada conforme a esta última opción, se solicita respetuosamente a la H. Sala Laboral (…) cambiar la jurisprudencia que viene reiterando (…) y optar por la mejor opción que favorezca a los trabajadores oficiales que se benefician del régimen de transición».

Por último, señala que el juez colegiado desconoció que el ente accionado no efectuó los ajustes salariales entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2006, y que así lo confesó la entidad al contestar la demanda. Anota que el derecho al aumento del salario es irrenunciable y que su omisión en el periodo mencionado, afectó su mínimo vital y el de su familia, así como la cuantía de la pensión de jubilación. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de las disposiciones enunciadas en el primer cargo; así mismo, sustenta la acusación con iguales argumentos.

RÉPLICA Anota que pese a que se orientan por sendas distintas, ambos cargos comparten igual fundamentación. Tras descartar los errores de hecho enunciados en el primero, por cuanto «los errores no aparecen de modo manifiesto (…) y no se demuestran las razones por las cuales se consideran violadas las normas legales», considera improcedente la solicitud de cambio de jurisprudencia y concluye que «en la confrontación de la Sentencia con la Ley, aparece manifiesto que la aplicación de las normas legales fue conforme a su contenido».

CONSIDERACIONES Aunque el recurrente orienta el primer cargo por el sendero indirecto y, para tal fin, describe 14 errores de hecho y denuncia la apreciación equivocada de unas pruebas y la preterición de otras, lo cierto es que, al desarrollar la acusación, no emprende mayores esfuerzos para argumentar sobre tales dislates fácticos, pues de su extensa disertación, solo se extraen dos cuestionamientos de tal naturaleza, que no resultan suficientes para entender que consolida su ataque por esta vía. Dichos cuestionamientos apuntan a que el Tribunal i) se equivocó en la apreciación de la convención colectiva de trabajo adosada al expediente, pues la foliatura a la cual se refirió, no contiene el texto completo de la cláusula 18 y; ii) soslayó que la entidad demandada modificó la Resolución de reconocimiento pensional, para liquidar la prestación con base en el salario del último año de servicios, que no en el de los últimos 10.

Del primero, lo que habría por decir es que el propio recurrente lo supera, pues luego de afirmar que la cláusula convencional no se encuentra completa en el texto citado por el juez colegiado, concluye que sí lo está en la incorporada de folios 506 a 603 del expediente. De esta suerte, queda claro que la causal de terminación del contrato de trabajo a la cual se refirió el fallador de segundo grado, corresponde al reconocimiento de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la compañía, visible a folio 515, por manera que el mismo planteamiento de la censura desdice la existencia de un error manifiesto de hecho, derivado de la valoración del texto convencional.

Del segundo, lo que se advierte es que, en efecto, el Tribunal ignoró que la entidad demandada modificó la Resolución 003 de 14 de julio de 2008, mediante la 98-08 del mismo año, tras concluir que la pensión debía ser equivalente al 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» (fl. 126).

La decisión gravada insistió en que «el ingreso base de liquidación se debía calcular conforme al artículo 21 de la ley (sic) 100 de 1993, es decir, con el promedio devengado en los últimos diez años como acertadamente lo hizo la entidad demandada», aserto que deja en evidencia que el juez colegiado no se percató de que la entidad responsable de la prestación modificó tal situación, como acaba de explicarse.

Sin embargo, revisado el enfoque de la acusación, puede comprenderse que el recurrente no resalta tal dislate con la finalidad de obtener el quiebre de la decisión, al menos no en lo correspondiente al periodo empleado por el ente accionado para establecer el salario promedio del actor, más aún si se tiene en cuenta que esto no fue variado en las instancias.

El propósito de reprochar la equivocación del juez colegiado no es obtener la modificación de la situación descrita, sino resaltar que en el cálculo del IBL con los ingresos del último año de servicios, solo se tomó en cuenta el grupo de factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994, pues sobre esto último es que se enfila el ataque.

Por lo demás, el discurso del recurrente se centra en cuestiones de orden jurídico, al punto de que la mención a algunos elementos probatorios no busca rebatir las premisas fácticas del Tribunal, sino reafirmar sus tesis sobre la interpretación y aplicación de la ley. Por consiguiente, las inconformidades esbozadas en el primer cargo y reiteradas en el segundo, serán estudiadas desde la perspectiva de la violación directa de la ley, bajo el entendido de que la argumentación desarrollada hace énfasis en la interpretación errónea de unas normas y en la aplicación indebida de otras.

Precisado lo anterior, se observa que no existe discusión sobre la mayoría de premisas fácticas del fallo censurado, en particular, que el actor tuvo la condición de trabajador oficial y que mediante Resolución 003 de 14 de julio de 2008, la Previsora S.A. le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto siguiente, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, con 55 años de edad cumplidos el 23 de enero de 2005 y 29 años, 10 meses y 10 días de servicios.

Tampoco, que la convención colectiva aportada al expediente, no asigna carácter salarial a los auxilios o beneficios que la demanda pide incorporar a la base de liquidación de la pensión de jubilación; que el promotor del proceso solo fue desvinculado luego del reconocimiento pensional; que el IBL fue indexado por la entidad accionada y que mediante la cláusula 31 de la convención incorporada al expediente, las partes acordaron el pago de una bonificación dirigida a compensar el reajuste del salario causado entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, cuyo impago no fue alegado en el proceso.

Las inconformidades de la censura pueden sintetizarse en que el juez colegiado se equivocó por i) omitir que el actor tenía derecho a permanecer en el cargo hasta cumplir 65 años de edad (retiro forzoso), por manera que su desvinculación con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, era improcedente; ii) no disponer la reliquidación de la pensión de jubilación con los mismos factores salariales empleados para calcular el auxilio de cesantías o, mejor aún, con los beneficios, auxilios y bonificaciones convencionales, para lo cual sugiere «cambiar la jurisprudencia» de la Sala de Casación Laboral y; iii) desconocer el carácter irrenunciable del «derecho al ajuste salarial».

Sobre el primer cuestionamiento, importa recordar que el Tribunal asentó que el despido se produjo por justa causa, consistente en el reconocimiento de la pensión de jubilación, por así disponerlo la cláusula 18, numeral 14, de la convención colectiva de trabajo allegada al expediente. El recurrente asegura que el precepto extralegal invocado por el ad quem le es desfavorable, de suerte que transgrede los artículos 53 constitucional, 49 de la Ley 6 de 1945 y 19 del Decreto 2127 de 1945, y que la causal prevista en similar sentido, en la Ley 797 de 2003, no puede gobernar su situación en forma retroactiva, por tratarse de un beneficiario del régimen de transición; en cambio, que su derecho a permanecer en el cargo hasta los 65 años de edad, emerge de los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968, 13, 33, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 692 de 1994 y 19 de la Ley 344 de 1996.

Aunque el juez colegiado solo estudió el numeral 14 de la cláusula 18 convencional, en tanto esa fue la disposición mencionada por el ente demandado en la comunicación con la cual terminó el contrato de trabajo, notificada el 7 de enero de 2009 (fl. 93), lo cierto es que el supuesto allí descrito, esto es, el reconocimiento de la pensión al actor, coincide con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, precepto invocado por el ente demandado en la Resolución 003 de 14 de julio de 2008, mediante la cual efectuó el reconocimiento pensional (fls. 94-100), así como en la 056-08 (fls. 107-116) y la 98-08 (fls. 120-128), con las cuales resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor, respectivamente, contra el acto administrativo inicial.

En ese orden, conviene recordar que la disposición legal aludida, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral, de la cual pueden hacer uso las entidades públicas para la desvinculación de sus servidores que alcancen una pensión de vejez o de jubilación, «con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados» (CSJSL700-2018).

A ello debe agregarse que para el momento en que se consolidó el derecho pensional, el 23 de enero de 2005 (con el cumplimiento de 55 años de edad) y más aún, para la fecha de su reconocimiento, el 14 de julio de 2008, la norma comentada se encontraba en pleno vigor, por manera que no son de recibo los argumentos sobre su aplicación retroactiva o su contraposición al régimen de transición que cobijó al actor, para lo cual, conviene recordar que según lo expuesto en la sentencia CSJ SL2509-2017, reiterada en la CSJ SL10770-2017, esta causal se configura con el otorgamiento de la pensión de vejez o jubilación y una vez el trabajador es incluido en nómina, por manera que la fecha de causación o la condición de beneficiario del régimen de transición, no son suficientes para oponerse a su aplicación, en tanto «el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión» (CSJ SL2509-2017).

Lo expuesto hasta aquí significa que más allá de la convención colectiva de trabajo, la circunstancia que dio lugar al despido del actor encuentra respaldo en la Ley 797 de 2003 y podía ser invocada por la entidad empleadora en razón a la fecha del reconocimiento pensional, con independencia de que el trabajador no hubiere alcanzado la edad de retiro forzoso de los servidores públicos, siempre que el actor fuera incluido en la nómina de pensionados, supuesto verificado por el juez colegiado y que no fue objeto de ataque en sede extraordinaria.

De esta suerte, la censura no acredita los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, sin perjuicio de que este limitara su análisis al texto convencional. En segundo lugar, la censura reprocha que el juez colegiado entendiera que el Decreto 1158 de 1994 es «el referente para determinar los factores que determinan el salario mensual base para calcular las cotizaciones de los servidores públicos».

Para desestimar este punto de la acusación, basta recordar que la postura vertida en el fallo gravado, acompasa con lo adoctrinado de vieja data por esta Corporación, en Sentencia CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192, reiterada en la CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 44206, CSJ SL 1851-2014 y de manera más reciente en la CSJ SL285-2018. En la primera providencia mencionada, se expuso lo siguiente: “(…) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, y 1° inciso 3° de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la casación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquella está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

“No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6° del D.R. 1158 citado (…)”. Las anteriores reflexiones son oportunas al caso bajo estudio, si se tiene en cuenta que, no empece la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existe discusión de que el derecho pensional se causó el 23 de enero de 2005, fecha en la que el actor cumplió 55 años de edad, de suerte que para ese momento, la norma llamada a regular los factores salariales aptos para liquidar la pensión, era el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, tal cual lo asentó el juez colegiado.

Además, conviene recordar que en cualquier caso, la censura no efectuó esfuerzo alguno por derruir la conclusión fáctica del Tribunal, según la cual, la convención colectiva aportada al expediente no estipula que los auxilios o beneficios que el actor pide incorporar a la base salarial, ostenten tal condición. Tampoco, se agrega, demuestra que los diferentes conceptos que menciona en su disertación, bien sea para la liquidación del auxilio de cesantías o por provenir de la mencionada convención, correspondan a los previstos en el Decreto estudiado.

El tercer y último cuestionamiento tampoco está llamado al éxito, pues persigue demostrar que el juez colegiado desconoció el carácter irrenunciable del «derecho al ajuste salarial», en cuanto a la remuneración causada durante los años 2003 a 2006, siendo que el análisis en la alzada concluyó que si bien, en tales periodos la empresa no aumentó el salario de sus trabajadores, esto fue compensado mediante la bonificación pactada en la cláusula 31 de la convención colectiva estudiada, «la cual no alega el demandante que no le haya sido cancelada, por lo que no hay lugar a incrementar el salario por ese periodo de tiempo y en consecuencia no hay lugar a reliquidar las prestaciones, ni los aportes a la seguridad social», inferencias que no son objeto de ataque en sede extraordinaria y que, por ende, resguardan la doble presunción de acierto y legalidad que rodea a la decisión de segunda instancia. Como consecuencia de lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN ADOLFO GUACANEME contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, publíquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00