Radicación n.° 58863 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3742-2019 Radicación n.° 58863 Acta 31 Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA NUBIA ORTÍZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 2-19) llamó a juicio a la Caja mencionada, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge Luis Alberto Fuentes Hernández, junto con el retroactivo, los incrementos anuales, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Informó que convivió con el afiliado por cerca de 30 años, que este fue beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estuvo vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y luego a Telecom, por 7649 días, del 12 de noviembre de 1975 al 25 de julio de 2003, por manera que no continuó cotizando al sistema «de conformidad con lo previsto por el inciso segundo del Artículo 17 de la Ley 100 de 1993».

Precisó que su compañero falleció el 16 de marzo de 2008. El ente accionado (fls. 48-51) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de las obligaciones demandadas, y cobro de lo no debido. Adujo que como el afiliado falleció el 16 de marzo de 2008, la reclamación debía resolverse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que los requisitos allí consagrados no fueron satisfechos, puesto que no se registraron 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, «ni cumplía con el número de semanas exigidas en el régimen de prima media, para que sus beneficiarios adquirieran el derecho a la pensión de sobrevivientes».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 24 de mayo de 2012 (fl. 148 Cd), absolvió a la demandada y condenó en costas a la promotora del juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fl. 154 –Cd), mediante la cual, el Tribunal confirmó la del a quo y gravó con costas a la apelante.

Recordó que el juez de primer grado negó las pretensiones al no encontrar satisfechos los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así como al concluir que el afiliado no dejó causado el derecho pensional, porque como no era beneficiario del régimen de transición, debió completar la densidad de semanas prevista por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley antedicha, que para 2008 correspondían a 1125 semanas, de las cuales solo se reunieron 1093.

Asentó que, por regla general, la norma llamada a resolver la procedencia de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado; que en el caso bajo estudio, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el deceso se produjo el 16 de marzo de 2008.

De acuerdo con los folios 31 y 34, dedujo que entre el 16 de marzo de 2005 y su deceso, el afiliado no estuvo vinculado laboralmente, ni realizó aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, «habida cuenta de que su vida laboral terminó el 23 de junio de 2003», por lo que no satisfizo el requisito de 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su desaparición, lo cual resultaba suficiente para confirmar la decisión apelada y tornaba innecesario ocuparse del requisito de fidelidad, que consideró aplicable a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad (sentencia CC C-556-2009), en tanto la Corte Constitucional no dispuso efectos retroactivos para su decisión. Estimó que al no contar con facultades para fallar extra petita, no le era posible ocuparse de verificar el cumplimiento de los supuestos previstos en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «pues tal pretensión no fue formulada en el escrito inicial».

A renglón seguido, se ocupó de las referencias al régimen de transición y la causación del derecho pensional por la prestación de servicios al Estado durante más de 20 años, para lo cual, recordó los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, sostuvo que aunque hubiera nacido el 13 de octubre de 1955, como consta en el registro civil de nacimiento (fl. 20), o el 2 del mismo mes y año, según se dejó consignado en la cédula de ciudadanía (fl. 25), el actor no completó 40 años de edad al 1 de abril de 1994, ni 15 de servicios para ese mismo momento, por cuanto las certificaciones obrantes en el proceso (fls. 31 y 34) solo arrojaban 11 años, 11 meses y 4 días.

De esta suerte, concluyó que «el causante no resultó beneficiario del régimen transicional, razón que impide el estudio de su situación pensional por vejez con arreglo a las previsiones del régimen anterior al cual pertenecía». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no mereció réplica. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 17, 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 1 de la Ley 12 de 1975.

En esencia, sostiene que: En nuestro país, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha venido desarrollando la consagración y aplicación del principio de la condición más beneficiosa, siendo en el presente caso omitida por el Tribunal en su sentencia, limitándose, como ya se dijo, a informar simplemente que no se le aplicaba el precitado principio al caso de la demandante por cuanto el causante no es beneficiario del régimen de transición y no haber cotizado un mínimo de 50 se [m] anas en los tres (3) años anteriores a su deceso; contrario sensu, es del caso resaltar que la condición más beneficiosa y principio de progresividad sí se le debe aplicar a la actora por cumplir con los requisitos jurisprudenciales antes transcritos y satisfacer los presupuestos del artículo 1 de la ley 12 de 1975.

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, se advierte que la censura admite que el afiliado falleció el 16 de marzo de 2008 y que durante los 3 años inmediatamente anteriores, no registró vínculo laboral, ni efectuó aportes al sistema general de seguridad social en pensiones; tampoco, discute que aquel no fue beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 no reunió 40 años de edad, porque nació el 2 de octubre de 1955, ni 15 de servicios, por cuanto las certificaciones obrantes en el proceso (fls. 31 y 34) solo arrojan 11 años, 11 meses y 4 días a ese corte.

En síntesis, la recurrente deplora la infracción directa del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, que identifica como la disposición llamada a resolver el caso en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Para resolver tal planteamiento, cumple recordar que el Tribunal no se ocupó de disposiciones anteriores a la Ley 797 de 2003, por cuanto estableció que el fallecimiento del afiliado ocurrió al abrigo de esta norma.

Empero, ello no significa que hubiera incurrido en la contravención denunciada, pues sin perjuicio de la aplicación de la Ley 12 de 1975 a situaciones consolidadas durante su vigencia, la regulación aplicable a la pensión de sobrevivientes allí incorporada desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que consagró un nuevo marco regulatorio en esa materia para el sector público y privado, salvo cuando se tratara de los regímenes exceptuados por el artículo 279 ibídem, que no es el caso.

Siendo ello así, la posibilidad de prohijar la condición más beneficiosa en vigencia de la Ley 797 de 2003, de la manera en que lo ha entendido esta Corporación, habilitaría a lo sumo la aplicación de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que no de la disposición echada de menos por la censura, pues no se ha admitido que en perspectiva de este principio, el intérprete de la norma acuda a preceptos legales pretéritos sin límite alguno (CSJ SL4650-2017), en tanto esta figura se caracteriza por viabilizar únicamente la aplicación de la regulación inmediatamente anterior a la vigente al momento de la ocurrencia del evento o supuesto de hecho que da lugar a la prestación, en el contexto de tránsitos legislativos.

Aun si por lo que acaba de exponerse, se aceptara la posibilidad de estudiar las aspiraciones de la demandante bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, antes de las reformas introducidas por la Ley 797 de 2003, ello tampoco conllevaría la prosperidad de la acusación, pues para abrir paso a ello debe cumplirse lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4650-2017, según la cual, es perentorio que la muerte del afiliado se hubiera producido entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, supuesto que no se configura en el asunto bajo análisis y no hace parte de la controversia en sede extraordinaria.

De otro lado, la Sala no puede pasar por alto que el juez colegiado no se ocupó de verificar si se reunían los supuestos previstos en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque «tal pretensión no fue formulada en el escrito inicial», razonamiento que no puede ser compartido por la Corte dentro de su función unificadora de la jurisprudencia, toda vez que implicaría admitir que el juez está limitado por los preceptos normativos invocados por las partes, siendo que, como lo ha adoctrinado esta Corporación en forma inveterada, «el operador judicial está obligado a resolver de acuerdo a los fundamentos fácticos y a las disposiciones legales que regulen el asunto en discusión por corresponder a uno de los elementos constitutivos de las pretensiones», pues «el hecho de que la pretensión involucre una disposición legal bajo la cual el demandante cree debe darse solución a aquella, no constriñe en absoluto al servidor judicial a resolverla sobre la que realmente corresponda» (CSJ SL1985-2019).

Sin embargo, ello tampoco conduce a concluir que la acusación sea fundada, pues tanto la disposición que echa de menos la censura, como el aludido parágrafo, parten de un supuesto similar: que se hubiere completado el tiempo de servicio consagrado en la ley o en convenciones colectivas para acceder al derecho pensional (Ley 12 de 1975), o que el afiliado «haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento» (Ley 797 de 2003), lo cual implica volver la vista sobre la situación pensional del causante y así advertir que este no fue beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, premisa que no se discute por la censura y que conduce a colegir que en vida, aquel no tenía opción distinta a completar las semanas de cotización exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, que para el año en el cual falleció (2008) ascendían a 1125, de las cuales solo reunió 1093, hecho que tampoco se discute en casación. La acusación no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NUBIA ORTÍZ HERNÁNDEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00