CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°51193 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3742-2018 Radicación n.° 51193 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CIRO AUGUSTO SANÍN PEÑA contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de enero de 2011, en el proceso que él instauró contra CONFECCIONES LEONISA S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la demandada con el fin que se declare que el contrato de trabajo que los unió permaneció vigente entre el 2 de julio de 1979 y el 11 de mayo de 2005. Consecuencialmente, persiguió el pago de la indemnización por despido de conformidad con el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 o los perjuicios que llegare a demostrar, con los intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la entidad demandada entre el 2 de julio de 1979 y el 11 de mayo de 2005; que, inicialmente, lo hizo en Colombia, entre el 2 de julio de 1979 hasta el 26 de febrero de 1986.

Luego fue trasladado a Venezuela, Ecuador y Perú para abrir mercado en los países miembros del Pacto Andino. Que regresó a Colombia el 1º de enero de 1993 hasta el 11 de mayo de 2005, cuando fue despedido sin justa causa. Que la empresa siempre le reconoció la antigüedad mencionada, el último cargo desempeñado fue el de secretario general y el último salario fue equivalente a $16.341.427 mensuales, en la modalidad integral.

Por último, manifestó que fue despedido sin justa causa. La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó la relación laboral, pero aclaró que lo fue en dos periodos diferentes y no consecutivos así: i) desde el 2 de julio de 1979 hasta el 28 de febrero de 1985, y terminó por renuncia voluntaria, con liquidación total de prestaciones sociales; ii) del 1º de enero de 1993 hasta el 11 de mayo de 2005, por terminación con justa causa de despido.

En el interregno presentado entre los dos contratos, informó que el accionante estuvo laborando en el exterior para otras empresas independientes de ella. Sobre la justa causa, manifestó que el actor fue despedido el 11 de mayo de 2005 y trascribió el texto de la misiva de retiro donde se le imputa con detalle la falta que, a su juicio, también tenía incidencia penal, consistente en retirar, de las instalaciones de la empresa, varios folios en blanco de los libros de las actas de asamblea de accionistas y de la junta directiva que estaban bajo su custodia, dada su calidad de secretario general, en pleno proceso de venta de la mitad accionaria de la empresa entre las dos familias propietarias.

Decisión que, según su decir, le fue notificada al demandante en la oficina de la empresa según la documental que anexa. Propuso como excepciones pago, inaplicabilidad de la ley nacional a los contratos de trabajo celebrados en el exterior, no solución de continuidad entre los contratos de trabajo suscritos en Colombia y los celebrados con otras personas jurídicas independientes en otros países, justa causa de despido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 24 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Fls. 242 al 253. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de enero de 2011, revocó la decisión de primera instancia, para condenar a la indemnización por despido sin justa causa, en la suma de $71.792.418, con la respectiva indexación. El ad quem determinó que debía resolver i) si la relación laboral que existió entre las partes lo fue a través de uno o varios contratos de trabajo; ii) si se dio la justa de terminación del contrato; y iii) si la determinación fue oportuna y con observancia de la ley. i) De los extremos del contrato de trabajo: Seguidamente, se refirió al escrito de apelación de fls. 273 a 274, el cual consideró presentado oportunamente, pues determinó que la sentencia complementaria interrumpió el término para presentar la impugnación. Aludió a los principios de la carga y de la necesidad de la prueba.

Y procedió a examinar los extremos de la relación laboral con base en la prueba documental que relacionó con detalle, consistentes en cartas y fotos referentes a la relación que hubo entre el actor y la empresa, así: el contrato de trabajo de fl. 87; la renuncia del trabajador a partir del 28 de febrero de 1985, fl. 87 A; liquidación del contrato de trabajo con la misma fecha, fl. 88; informe de retiro del trabajador del ISS de la misma calenda, fl. 89; contrato de trabajo para laborar en Quito, Ecuador, suscrito el 1º de enero de 1993, fls. 90 a 93; el otro sí o modificación de este contrato, fls. 94 a 105; inclusión en el ISS del 8 de febrero de 1993, fl. 107; informe al ISS donde consta que el actor labora para la demandada desde el 1º de enero de 1993 (fl. 110); documento del gerente de gestión humana donde indica que el actor labora desde el 1º de enero de 1993, fl. 112; liquidación del contrato de trabajo por labor del 1º de julio de 1993 (sic) al 13 de septiembre de 1992, fl. 156; y liquidación del contrato de trabajo desarrollado del 1º de marzo de 1985 al 31 de julio de 1990, fls. 157 y 158.

Igualmente, se apoyó en prueba testimonial, y arribó a la conclusión de que estaba acreditada la renuncia con fecha 28 de febrero de 1985, lo que tomó como una terminación del contrato. Se apoyó en la jurisprudencia laboral del 25 de junio de 1962, para efectos de establecer el valor de los documentos firmados por el trabajador. Seguidamente, el ad quem se detuvo en la prueba testimonial, para definir si el tiempo de servicio prestado del 1º de marzo de 1985 al 31 de diciembre de 1992 debía tenerse como laborado al servicio de la pasiva, de donde extrajo que las versiones de los tres expresidentes de la compañía Leonisa fueron enfáticos en afirmar que los ejecutivos que trabajaban en el exterior se encontraban sometidos a las directrices de la citada empresa, sin importar que se hubiesen o no constituido sociedades autónomas en el exterior.

Como también que el actor, luego de la renuncia, continuó sosteniendo una relación comercial con la sociedad demandada, en la medida que ejerció como gerente de una sociedad en Venezuela, fl. 318. Aunado a que otras pruebas, entre ellas las documentales de fls. 27 y 41 provenientes de la enjuiciada, acreditaban la larga antigüedad del accionante para ella.

Por lo anterior, el juez de la alzada determinó que los periodos laborados en el exterior por el accionante debían tenerse como cumplidos al servicio de la demandada, quien se encargaba de imprimir unas directrices al actor como gerente de una sociedad distribuidora en otro país. Advirtió que no podía tenerse como prueba suficiente para desconocer la existencia de la relación laboral con la pasiva, el hecho que se haya informado al Seguro Social la exclusión del trabajador en 1985 y su reingreso en 1993, en la medida que resultaba lógico dicho proceder al encontrarse que los servicios se prestarían en el exterior, y, para ese momento, no se encontraba regulada la figura de la suspensión de la afiliación al sistema.

No obstante, el Tribunal manifestó que, a pesar de tenerse por acreditado los periodos laborados por el accionante en el exterior, específicamente Venezuela, como trabajados al servicio de la demandada, no podía abstraerse de los documentos obrantes a folios 156 a 158 del expediente, donde constan unas liquidaciones de contratos de trabajo firmados por el actor; además resaltar que existe un contrato de trabajo firmado por este con fecha de inicio el 1º de enero de 1993, fls. 90, documento que, según el juez colegiado, se encargó de probar que, desde esta fecha, nació o se constituyó una nueva relación laboral, resultando válido traer a colación la sentencia anteriormente referenciada, donde esta Corte se pronunció en torno a la validez de los documentos firmados por los trabajadores.

Así, arribó a la conclusión que la vinculación del accionante estuvo regida por varios contratos de trabajos, teniéndose que el último tuvo como extremos temporales el 1º de enero de 1993 y el 11 de marzo de 2005. ii.) Del despido: El juez colegiado dio por demostrado que el gerente de gestión humana con documento fechado 11 de mayo de 2005, fls. 15 y 16, y 120 a 122 del plenario, le informó al accionante los motivos de la terminación del contrato, con base en la decisión tomada el 19 de marzo, como constaba en el acta de reunión extraordinaria de fls. 113 a 114.

Aunado al hecho que la entrega de los libros contentivos de los folios en blanco se presentó el 31 de marzo del mismo año, fls. 48 y 119, y fue solo hasta el 8 de abril de 2005 que se produjo el acta de inventario de entrega del cargo como secretario general, siendo este un documento en el que consta la entrega de dos libros correspondientes a la sociedad Leonisa S.A. totalmente en blanco, el 31 de marzo de 2005, fls. 45 a 47.

De lo anterior, el juez de segundo grado coligió que no se presentó errado el proceder del accionante, en la medida que este realizó una verdadera y efectiva entrega de su cargo como secretario general el 8 de abril de 2005, siendo hasta este momento que tenía la oportunidad de dejar, a disposición del nuevo secretario, toda la documentación y demás que se encontrara bajo su custodia.

Aunado a que no podía pasar por alto que el extrabajador, en su condición de secretario general, se encontraba en la obligación de custodiar los libros de la empresa, conforme al Código de Comercio en sus artículos 189 a 195. Además, para el ad quem, la versión del testimonio del señor Echeverri Restrepo, presidente y representante legal de la sociedad demandada entre 1998 y 2005, fl.200, que, en su condición de presidente, relató que se habían tomado determinaciones para mantener el equilibrio entre las familias socias, por lo que ordenó al secretario tener especial cuidado con documentos que pudieran tener implicación legal, los cuales estaban bajo su custodia, y le solicitó que tomara las precauciones que estimara convenientes para que no fuesen a sufrir daños.

Que, en general, eran actas de asamblea y junta, y el libro de accionistas. Destacó el juez colegiado que el citado testigo mencionó que, dentro de las precauciones que tomó la empresa, fue que el secretario general tuviera todas las precauciones necesarias para preservar los documentos, las actas de la junta y el libro de accionistas, que podían estar en un lugar fuera de las oficinas, puesto que estas se podían considerar eventualmente un lugar inseguro.

De acuerdo con lo anterior, el ad quem concluyó, contrario a lo expresado por el a quo, que se estuvo en presencia de un despido sin justa causa, motivo por el cual el accionante resultaba beneficiario de la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST, la cual cuantificó teniendo en cuenta los extremos de duración del último contrato de trabajo que ligó a las partes y el salario percibido por el actor.

Por último, aclaró que no se debía confundir el despido con la sanción disciplinaria y que, para su aplicación, al interior del Código Sustantivo del Trabajo, esta decisión no está sujeta a ningún procedimiento previo disciplinario, ya que aquel constituye una facultad que tiene el empleador de cancelar el vínculo laboral por culpa imputable al trabajador.

Para corroborar su dicho citó la sentencia CSJ del 4 de agosto de 1992, No. 5127, y la del 18 de octubre de 2006, No. 27249. Acto seguido, procedió a calcular la indemnización por despido de conformidad con el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 289 de 2002, tomando primero el salario de $16.341.427, del cual le dedujo el 30.8% establecido en el contrato como factor prestacional, debido a que se trataba de un salario integral, y liquidó la indemnización con base en $11.308.267 mensuales y, en proporción a 190,46 días, lo que arrojó la suma de $71.792.418 por este concepto.

En consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia y condenó a la demandada a pagar dicha suma más la indexación con base en el IPC. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal, procede la Sala a resolver el recurso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora persigue con la presente demanda de casación que la Corte case parcialmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque el fallo en la parte que absolvió a la demandada y, en su lugar, la condene al pago de la indemnización por despido injusto con base en la totalidad del salario integral devengado, sin descontar el factor prestacional, y sobre todo el tiempo de servicios, como lo fue deprecado en la demanda inicial del juicio.

Con el citado propósito, presentó tres cargos que fueron objeto de réplica. Se estudiarán conjuntamente los cargos segundo y tercero por tener el mismo propósito y sustento. CARGO PRIMERO La censura formula el primer cargo así: Como consecuencia de los errores de hecho que se enunciaran a continuación, la sentencia recurrida aplico (sic) indebidamente los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Procedimiento Laboral y dejo (sic) de aplicar los artículos 1.18.21.22.23.37,55 y 58 numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo, 1, 2 y 6 numeral 4 literal d) y parágrafo transitorio de la ley 50 de 1990, 7 parágrafo y 8 ordinal 5 del Decreto 2351 de 1965, 28 parágrafo transitorio, de la ley 789 de 2002,1 mod 135, del Decreto 2282 de 1989, 3, numeral 7, de la ley 48 de 1968, 60 del Código de Procedimiento Laboral y 174 u 1771 del Código de procedimiento Civil y 53 de la Constitución Política.

Lo anterior, por cuanto, la falta de aplicación, según esta Honorable Corporación, se equipara a la aplicación indebida. Según la censura, los errores de hecho que cometió el Tribunal en el fallo acusado son los siguientes: 1- No dar por demostrado estándolo, que el vínculo durante todo el tiempo de servicios que prestó para la demandada estuvo regido por un solo contrato de trabajo. 2- No dar por demostrado, estándolo, que dicho contrato inició el dos de julio de 1979 y concluyó el 11 de mayo de 2005. 3- No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo se desarrolló durante todo el tiempo sin solución de continuidad ni interrupción. 4- No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la indemnización por despido injusto, la sociedad demandada computaba todo el tiempo de servicio, continuo o discontinuo.

Los mencionados errores de hecho, manifiesta el impugnante, los cometió el fallo recurrido como consecuencia la apreciación errada o falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Pruebas mal apreciadas: a) Demanda inicial (fls. 1 al 12) b) Contrato de Trabajo (fls. 90 al 93) c) Carta firmada por el representante legal de la demandada (fls. 18) d) Carta de renuncia del actor (fls. 87) e) Liquidación de prestaciones sociales (fls. 88) 2.

Pruebas dejadas de apreciar a) Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 224-231) b) Interrogatorio absuelto por el demandado (fls. 231-235) c) Documentos, fotografías, reconocimiento de tiempo de servicios (fls. 38-40) d) Certificación expedida por Suramericana de Seguros (fls. 42 a 43) e) Carta dirigida a la Universidad Pontifica Bolivariana (fls. 41) f) Carta del 19 de noviembre de 1989 con destino a la Embajada de Estados Unidos firmada por el vicepresidente de recursos humanos (fls. 27) g) Testimonios de Oscar Antonio Echeverri Restrepo (fls. 200 - 202), Jose Joaquín Díaz Jaramillo (fls. 187-189) y José Alejandro Ceballos Zuluaga (fls. 224-227).

Seguidamente, la censura trascribe los artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990. Manifiesta que el Tribunal, en efecto, concluyó que el actor estuvo vinculado con la demandada, mediante dos contratos de trabajo; el inicial desde el 2 de julio de 1979 hasta el día 28 de febrero de 1985, a raíz de la renuncia que presentó en esa fecha (fls. 87); y otro posterior, entre el 1 de enero de 1993 y el 11 de marzo de 2005.

Y cita el pasaje siguiente: « En conclusión, se tiene que la vinculación del demandante estuvo regida por varios contratos de trabajos (sic), teniéndose que el último tuvo como extremos, el 1 de enero de 1993 y el 11 de marzo de 2005». De lo anterior, el recurrente colige que es necesario estudiar si el nexo que vinculó al actor con la demandada cumplía con los tres requisitos esenciales para la existencia de un contrato de trabajo desde el 2 de julio de 1979 hasta el día 11 de marzo de 2005, fecha en la cual fue despedido injustamente.

O, si la demandada, para todos los efectos, siempre computó el tiempo servido en el exterior y en Colombia, para el cálculo de su indemnización por despido injusto. El argumento del impugnante parte que es un hecho aceptado por el demandado y que así se desprende de la liquidación de prestaciones sociales, obrante a folios 88 del expediente, el tiempo de servicio entre el 2 de julio de 1979 y el 28 de febrero de 1985.

Que el tiempo en discusión y no aceptado por el ad quem sería el transcurrido entre el 1 de marzo de 1985 y el 1 de enero de 1993, al cual promete limitarse para demostrar el error que le enrostra a la sentencia. Alude a que, a folio 18, aparece la certificación expedida por quien en la época de su signatura era el representante legal de la demandada, y trascribe su contenido consistente en una carta del representante legal de la pasiva, fechada 18 de marzo de 2005, dirigida al accionante donde le da su opinión sobre la certificación laboral que le expidiera el Dr. Víctor Pérez y le aclaró que, en su caso particular y de otros ejecutivos que han laborado tanto en Colombia como en el exterior, la empresa les ha reconocido la suma de esos periodos para el cómputo de la antigüedad de la prestación de servicios de la compañía, así fue cuando cumplió 20 y 25 años de servicios ininterrumpidos con la entrega de distinciones especiales.

De esta carta, la censura extrae la “confesión” del representante legal de la demandada, por lo que sostiene que la pasiva siempre le ha reconocido al accionante la antigüedad mencionada en el citado comunicado, pero que, en gracia de discusión, si la tesis del ad quem fuera de recibo, en el sentido de la existencia de varios contratos de trabajo, no se puede desconocer que, para todos los efectos legales, la demandada siempre computaba los tiempos de servicio, en el exterior y en Colombia para la cuantificación de la indemnización y las prestaciones sociales.

Circunstancia que, en su criterio, no puede dejarse pasar por alto, toda vez que la sociedad admitió, la ficción, si así se quiere, que el tiempo para su liquidación debe ser la totalidad del servido en Colombia y el exterior. Por lo anterior, trae a colación la declaración rendida por el señor OSCAR ANTONIO ECHEVERRI, signatario de la comunicación a la que antes se hizo referencia (fls 200-2002) en forma expresa, donde reconoce su contenido: PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted fue presidente y representante legal de confecciones Leonisa S.A., esta compañía le reconoció a los ejecutivos, que prestaban servicios en el exterior y regresaban a la compañía ese tiempo para efectos del cálculo en el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones? R SI.

PREGUNTADO: sírvase decirnos si el documento que le pongo de presente obrante a folios 18 del expediente, fue suscrito por usted y si reconoce el contenido del mismo? R. Si Según el impugnante, el Tribunal, indudablemente, no apreció el testimonio antes transcrito, por cuanto de haberlo hecho, la conclusión debió ser otra diferente. Para ratificar esto, estima útil revisar las declaraciones de quienes fueron los presidentes y representantes legales de la compañía durante el tiempo en que el actor prestó servicios a la misma. 1.

Joaquín Díaz Jaramillo (fls 187-189), representante legal de la época, quien sobre el particular, manifestó: El desplazamiento del Dr. Sanín a Venezuela no implico (sic) ningún cambio en cuando (sic) se relaciona con las entidades (sic) que ejercía la administración de la empresa, es decir, el siempre siguió respondiendo a los mismos jefes que tenía en Colombia bien sea al departamento de personal, departamento de finanzas, la contraloría, todos eran los mismos, todos estos departamentos que acabo de mencionar eran de Confecciones Leonisa.

Reitera que es claro que el representante legal de la época confesó que, en el tiempo que el actor estuvo en Venezuela, el actor continuaba subordinado a su empleador, y no, como el ad quem llegó a la errada conclusión en su sentencia, de que el tiempo de Venezuela debía ser descontado. Igualmente, la censura estima necesario apreciar el documento consistente en la carta del 19 de noviembre de 1998 con destino a la Embajada de Estados Unidos y firmada por el vicepresidente de recursos humanos (fls 27), en donde le certifican 18 años de servicio y un salario integral mensual de $6.800.000.

Esta prueba, sostiene, no es otra que el reconocimiento expreso de la parte accionada consistente en que, a la fecha de la elaboración del documento, 19 de noviembre de 1998, el actor tenía más de 18 años de servicio, lo que significa que a la fecha de terminación del contrato, 11 de marzo de 2005, el actor tenía más de 25 años de servicios.

Esta prueba, según el recurrente, fue igualmente dejada de apreciar por el Tribunal. El impugnante argumenta que, a pesar que el Tribunal apreció el documento de fls 87, carta de renuncia, y de los fls 90-93, contrato de trabajo, en donde el ad quem fundamentó su fallo para determinar que entre la demandada y el actor existieron dos contratos de trabajo independientes, lo apreció mal, toda vez que el mismo la única finalidad que buscaba era desconocer la realidad de las cosas y que se encuentra acreditada en el proceso, además que el actor siempre estuvo prestando los servicios en forma personal y bajo la continuada subordinación la sociedad demandada.

Acusa al tribunal de desconocer lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución nacional en lo que se refiere «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales» situación que, en múltiples ocasiones, ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, y concluye que el yerro en el que incurrió el ad quem es grave, al no encontrar demostrado que la relación del Dr. Sanín con la demandada se dio mediante un solo contrato de trabajo, entre el 2 de julio de 1979 hasta el día 11 de Marzo de 2005, bajo la modalidad de salario integral.

Por último, el impugnante sostiene que, de llegarse a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de que se trataron de varios contratos de trabajo independientes, igualmente, se tiene que no apreció el ad quem la obligación y la prestación extralegal que la demandada reconocía a sus ejecutivos, en el sentido de reconocer todo el tiempo de servicio en el exterior y en Colombia para efectos del cálculo de la indemnización por despido injusto, prestación que se deriva del documento de fl. 18 arriba transcrito y de la misma declaración del representante legal de la demandada, Oscar Antonio Echeverri, para la época.

Por esta razón, pide a la Corte condenar al pago de la indemnización por despido injusto tendiendo como tiempo de servicio el causado entre el 2 de julio de 1979 hasta el día 11 de marzo de 2005. RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a la prosperidad del cargo. Considera que el cargo presenta defectos de técnica al no sustentar debidamente los yerros fácticos y desconocer que la prueba testimonial no es prueba calificada.

CONSIDERACIONES El Tribunal liquidó la indemnización por despido teniendo en cuenta los extremos de la última relación laboral que ligó a las partes, esto es desde el 1º de enero de 1993 hasta el 11 de marzo de 2005. A esta conclusión arribó el juez colegiado, con fundamento en la abundante prueba documental y testimonial, de la cual extrajo: A pesar de tenerse por acreditado por esta Sala, que los periodos laborados por el demandante en el exterior, específicamente en Venezuela, se tienen como trabajados al servicio de Confecciones Leonisa, no puede abstraerse de los documentos obrantes a folios 156 a 158 del expediente, donde constan unas liquidaciones a contratos de trabajo firmados por el actor; debiéndose además resaltar que existe un contrato de trabajo firmado por el demandante el 1º de enero de 1993 (fls. 90 a 93), documento que se encarga de probar que desde esta fecha nació o se constituyó una nueva relación laboral (…).

En este orden de ideas, no incurrió el ad quem en los yerros probatorios achacados por la censura. El juez colegiado, contrario a lo sostenido por el impugnante, sí apreció los documentos de fls. 27, 38 a 40, 42 a 43, 41 y 21, referentes al reconocimiento de tiempos de servicio, la certificación de Suramericana, la carta dirigida a la Universidad Pontificia Bolivariana y a la embajada americana, los cuales se dice en la demanda de casación que no fueron apreciados por el Tribunal.

Tanto fue así que el juez de la alzada consideró que no era lógico que la pasiva mantuviera una serie de privilegios a quien ya no laborara para ella, máxime que le había reconocido una antigüedad de 20 y 25 años de servicio, por lo que estimó factible concluir que los periodos laborados en el exterior debían tenerse como prestados al servicio de la demandada, quien se encargaba de imprimirle unas directrices al accionante como gerente de la sociedad distribuidora en otro país. Por otro lado, también advierte la Sala que el juzgador de segundo grado sí apreció los testimonios de los señores Díaz Jaramillo, Echeverri Restrepo, Ceballos, Henao Restrepo, Pérez Monsalve, y, de la versión del Sr. Díaz Jaramillo, fls. 187 a 189, extrajo que en Venezuela estaba la empresa Leoven, cuyo control era ejercido por la organización central de Leonisa en Colombia, siendo una empresa encargada de la distribución y venta de los productos de Leonisa, cuyo gerente fue el demandante.

Luego, tampoco acierta la censura cuando acusa al tribunal de su falta de apreciación. En este orden de ideas, no incurrió en ad quem en la falta de apreciación probatoria que le achaca el impugnante, ya que fue con base en tales pruebas que aquel coligió que el accionante siempre estuvo al servicio de la demandada, aun cuando laboró en el extranjero, solo que también determinó con fundamento en la carta de renuncia del actor de fl. 87 y la liquidación de prestaciones sociales de fl. 88, junto con el contrato de trabajo visible a fl. 90-93 que, durante la relación laboral sostenida entre las partes, se presentaron varios contratos de trabajo, siendo el último con vigencia desde el 1º de enero de 1993 hasta el 11 de marzo de 2005.

Tampoco erró el ad quem al apreciar el contrato obrante a fls. 90 a 93, puesto que justamente en él las partes acordaron un contrato de trabajo para que el actor prestara los servicios en el exterior, desde el 1º de enero de 1993. Los fls. 87 y 88 efectivamente corresponden a la carta de renuncia y la liquidación de prestaciones del accionante del periodo comprendido del 2 de julio de 1979 hasta el 28 de febrero de 1985.

Al fl. 18, se encuentra la carta del señor Echeverri Restrepo, pero esta no dice nada diferente a lo que dedujo el juez de la alzada, en cuanto a que la empresa les ha reconocido a sus ejecutivos que han laborado en el extranjero, incluido el actor, la suma de esos periodos para el cómputo de la antigüedad de la prestación de sus servicios de la compañía con reconocimiento público cuando cumplió los 20 y 25 años de servicio.

Ahora bien, la censura, en la demostración de los yerros probatorios achacados al juez de la alzada, plantea que la empresa «extralegalmente» les ha reconocido a sus ejecutivos el tiempo de servicio prestado en el extranjero, independientemente de si lo hizo directamente a la compañía enjuiciada, para efectos de liquidar prestaciones e indemnizaciones, y de esta manera sustentar el principio de la primacía de la realidad que supuestamente desatendió el ad quem y lo llevó a liquidar la indemnización por despido únicamente con base en el último contrato laborado.

En cuanto al supuesto beneficio extralegal consistente en el cómputo del tiempo de servicio prestado en el extranjero para suma antigüedad dentro de la empresa que, según la censura, no fue visto por el ad quem, observa la Sala que este yerro está cimentado en la valoración de una prueba no calificada como es la testimonial. Todo lo antes expuesto conduce a que el cargo no prospere, sin que deba la Sala entrar a examinar el fondo de la prueba testimonial y los interrogatorios de parte referidos por el recurrente, en razón a que estos no son prueba calificada, como lo prevé el artículo 7º de la Ley 16 de 1968.

CARGO SEGUNDO La censura acusa la sentencia de violar la ley sustantiva laboral al haber incurrido en interpretación errónea de los artículos 1 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, este último modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 del Decreto 1174 de 1991, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 28 de la Ley 782 de 2002 y los artículos 48 y 53 de la Constitución. El impugnante observa que el Tribunal, al estudiar la cuantificación del valor de la indemnización por despido injusto, interpretó erróneamente el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en su numeral segundo, y en especial el artículo 1º del Decreto 1174 de 1991.

Considera que, si bien es escasa la fundamentación del ad quem para concluir que en los eventos de salario integral, para el cálculo de la indemnización por despido injusto, se debe restar el monto del factor prestacional, indudablemente para arribar a dicha conclusión, interpretó erróneamente los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990, y 1 del Decreto 1174 de 1991, además que desconoció la orientación jurisprudencial sobre el particular.

De acuerdo con el artículo 132 del CST, según el recurrente, es claro que las partes pueden convenir, libremente, cuando respeten los mínimos autorizados por el legislador, una suma única de dinero que será su salario para todos los efectos legales, suma que debe ser la que sirve de base para el cálculo de las indemnizaciones del artículo 64 del C.S.T., tan es así que la misma norma definió cuando no lo era, como lo señala en el inciso tercero al referirse a los eventos de "cotizaciones a la seguridad social, aportes a la parafiscalidad", pero no a otro diferente como lo hace el ad quem.

Agrega que la interpretación antes indicada, corresponde a la realizada con autoridad de ley, cuando el Gobierno Nacional, mediante el artículo 1º del Decreto 1174 de 1991, fijó el alcance del artículo 132 del CST que el Tribunal Superior de Medellín desconoció. Que, en este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, verbigracia en la sentencia No. 10864 de la Sala Laboral.

TERCER CARGO La censura acusa la sentencia de violar la ley sustantiva laboral al haber incurrido en infracción directa, por haber dejado de aplicar los artículos 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, este último modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 del Decreto 1174 de 1991, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 28 de la Ley 782 de 2002 y los artículos 48 y 53 de la Constitución. En la demostración, el impugnante emplea los mismos argumentos expuestos en la sustentación del cargo anterior.

RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad de los cargos. Considera que el Tribunal no se equivocó al descontar el factor prestacional del salario integral devengado por el accionante para efectos de la liquidación de la indemnización por despido, en razón que así lo dispone el artículo 49 de la Ley 789 de 2002. CONSIDERACIONES La censura se lamenta que el ad quem le hubiese descontado el factor prestacional al monto del salario integral devengado por el actor a la terminación del contrato, sin dar mayor explicación, no obstante que el artículo 132 del CST no prevé tal descuento para el caso de calcular la indemnización por despido y que el artículo 1º del D.R. 1174 de 1991 claramente preceptúa que la suma convenida por este concepto será la base para la liquidación de las indemnizaciones a las que se refiere el artículo 64 del CST.

Tiene razón el recurrente. El ad quem se rebeló abiertamente contra lo dispuesto en el artículo 1º del D.R. 1174 de 1991 que dice: ARTÍCULO 1o. El salario integral a que se refiere el numeral 2o del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones.

Destaca esta Sala. No está demás precisar que no tiene razón el replicante cuando invoca el artículo 47 de la Ley 789 de 2002 para efectos de apoyar la decisión del ad quem que aquí se casa. Este precepto dispone:

ARTÍCULO

49. BASE PARA EL CÁLCULO DE LOS APORTES PARAFISCALES. Interpretase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%). Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma "disminuido en un 30" ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3.

La pre trascrita disposición autoriza el descuento del factor prestacional únicamente para el cálculo de los aportes parafiscales. Hacer una interpretación extensiva, como lo propone el opositor, atentaría contra el principio de favorabilidad a los derechos del trabajador. De tal suerte que no le queda otra alternativa a la Sala que casar parcialmente la sentencia, estrictamente en cuanto tomó la base salarial equivocada para liquidar la indemnización por despido.

Sin costas en sede de casación, dado que prosperó parcialmente el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a lo dispuesto en sede de casación, cuando el trabajador devenga salario integral, la liquidación de la indemnización por despido debe hacerse tomando su valor en el 100%, pues así lo dispone el artículo 1º del D.R. 1174 de 1991. En consecuencia, dado que el tiempo de servicio para tener en cuenta es el mismo que tomó el Tribunal, esto es 190.46 días, por el valor total del salario devengado por el accionante, es decir $16.341.427, cuyo monto diario es $544.714, la demandada deberá reconocer al accionante la suma de $ 103.746.228 por concepto de indemnización por despido injusto.

Suma este que deberá pagar con la indexación calculada con el IPC que determine el DANE, aplicando la siguiente fórmula: VA=VH x IPC Final IPC Inicial Dónde: · VA es valor actualizado. · VH es el monto de la indemnización a ser actualizada · IPC Final es el índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha del pago. · IPC Inicial es el índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha en que se hizo exigible la obligación, en este caso el 11 de marzo de 2005.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia para proferir esta condena. Y declarará no probadas las excepciones respecto de la condena por concepto de indemnización por despido, en especial la de prescripción, puesto que el despido ocurrió el 11 de mayo de 2005, la demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2005, fl. 12, y el auto admisorio fue notificado el 6 de febrero de 2006, fl. 56.

Costas de las instancias a cargo de la pasiva. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de enero de 2011, en el que proceso que instauró CIRO AUGUSTO SANIN PEÑA contra CONFECCIONES LEONISA S.A., en cuanto tomó un salario base de liquidación de la indemnización por despido inferior al devengado por el accionante.

En instancia, a) REVOCA la sentencia absolutoria de primera instancia para, en su lugar, CONDENAR a la demandada a pagar al actor la suma de $ 103.746.228 por concepto de indemnización por despido injusto. Suma este que deberá pagar con la indexación calculada con el IPC que determine el DANE, aplicando la fórmula expuesta en la parte motiva. b) DECLARA no probadas las excepciones, en especial la de prescripción. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27