CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61678 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3740-2019 Radicación n.° 61678 Acta 32 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor ÁNGEL MARÍA MORÁN MEDINA contra la institución recurrente y al cual fueron llamados, como litisconsortes necesarios, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES El señor Ángel María Morán Medina presentó demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación oficial, en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con los incrementos anuales respectivos, mesadas adicionales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Señaló, para tales efectos, que le había prestado sus servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero – Caja Agraria - entre el 2 de octubre de 1978 y el 27 de junio de 1999, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, durante más de 20 años, como trabajador oficial; que había llegado a la edad de 55 años el 30 de agosto de 2010; que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 750 semanas cotizadas y era beneficiario del régimen de transición; que le solicitó a la institución demandada, como responsable del pasivo pensional de la extinta Caja Agraria, el reconocimiento de la pensión de jubilación, inicialmente con fundamento en la convención colectiva de trabajo, que le fue negada, y, posteriormente, con apego a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pero también obtuvo una decisión denegatoria.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral desarrollada entre el actor y la Caja Agraria, la petición de reconocimiento de pensión de jubilación convencional y su decisión de negarla. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba.

En su defensa, arguyó que el responsable del pago de la pensión de jubilación legal reclamada era el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en los artículos 10 y 18 del Decreto 4937 de 2009, además de que la emisión de bonos pensionales le correspondía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Añadió que, en todo caso, la prestación debía liquidarse conforme a los parámetros del sistema integral de seguridad social y del régimen de transición. Propuso las excepciones previas de falta de reclamación administrativa y falta de integración del litisconsorcio necesario, la segunda de las cuales fue atendida por el juzgador de primer grado.

Como excepciones de fondo planteó las de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada y «…subrogación total en el riesgo de vejez en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES…» El Instituto de Seguros Sociales, llamado al proceso como litisconsorte necesario, también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Admitió como ciertos los hechos relativos a la edad del demandante y, en torno a los demás, expresó que no le constaban. Explicó que era a la Caja Agraria a quien le correspondía el pago de la pensión de jubilación reclamada, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación. Propuso las excepciones de prescripción, caducidad y buena fe.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, también convocado al proceso como litisconsorte necesario, no dio contestación a la demanda (fol. 274). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 29 de agosto de 2011, por medio del cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor ÁNGEL MARÍA MORÁN MEDINA y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO existió un contrato a término indefinido entre el 2 de octubre de 1978 y el 27 de junio de 1999, ocupando como último cargo el de Subdirector VII Grado 019.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor ÁNGEL MARÍA MORÁN MEDINA, identificado con C.C. No. 12.967.027, en el 75% del promedio de los ingresos devengados en los 10 años anteriores al último salario recibido o cotizado (sic), a partir del 30 de agosto de 2010, junto con las mesadas adicionales y reajustes legales, debidamente indexados.

TERCERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda.

CUARTO: ABSOLVER a las litis consorcio (sic) citadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: COSTAS a cargo del demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 28 de febrero de 2013, decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de agosto de 2011, en relación con la cuantía de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, la cual se determinará con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Para justificar su decisión, el Tribunal descartó, en primer lugar, que en este caso tuviera que declararse probada la excepción de cosa juzgada. Para tales fines, se remitió a lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y, luego de describir los elementos esenciales de la mencionada institución jurídica, concluyó que «…si bien el demandante adelantó proceso judicial en contra de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero la pensión que reclamó en dicha oportunidad fue de carácter convencional, al cabo que en el presente juicio se reclama pensión de jubilación de origen legal.» Resuelto lo anterior, en lo concerniente a la entidad responsable del pago de la pensión de jubilación reclamada, precisó que la Caja Agraria era una empresa industrial y comercial del Estado y sus servidores eran, por regla general, trabajadores oficiales, a la vez que destacó que la defensa de la entidad demandada se centraba en el hecho de que el demandante había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, como consecuencia, era esta entidad la encargada del pago de la prestación. En función de lo anterior, concluyó que en este caso no había operado la «…subrogación por parte del Instituto de Seguros Sociales en la asunción de los riesgos derivados de la vejez…», de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación vertida, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210, y CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 41223, y, en ese sentido, estimó que no le merecía reparo alguno la decisión de primer grado en este punto, pues «…en razón de la naturaleza jurídica de la Caja Agraria, no operó la figura de la subrogación…» A continuación, respecto de la cuantía de la pensión de jubilación, resaltó que la prestación había sido otorgada en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, recordó, garantizaba la aplicación de normas anteriores en cuanto a edad, tiempo y monto, pero no en lo relativo al ingreso base de liquidación, que, a su vez, aclaró, debía regirse por lo dispuesto en el artículo 21 de la referida norma, en la medida en que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

En apoyo de esta conclusión citó el artículo 1 del Decreto 813 de 1994 y la sentencia emitida por esta corporación CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336. Finalmente, negó la procedencia de los intereses moratorios reclamados en la demanda y en el recurso de apelación, porque la pensión reconocida no era de las establecidas en la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, reprodujo apartes de la sentencia emanada de esta corporación CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 43016. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la apoderada del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas.

En subsidio, pide la casación parcial de la decisión del Tribunal, «…para aclarar que la entidad que represento solo tiene la facultad del reconocimiento de algunas pensiones mas no la del pago y por consiguiente en sede de instancia se modifique la decisión del A quo para absolverla de la condena del PAGO de las prestaciones ordenadas, confirmando en lo demás.» Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados por el demandante y por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – y que pasan a ser examinados por la Sala.

CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustantiva, directamente en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 45 del decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 1 del Decreto 4937 de 2009, 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, 2 del Decreto 1160 de 1994, 1 del Decreto 2527 de 2000, 259 del CST, 36 de la Ley 100 de 1993, generado por la infracción directa de los artículos 2, 7, 10 al 18 del Decreto 4937 de 2009 y que conllevó a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 EN RELACIÓN con los artículos 1 del Acto Legislativo 01 de 1995 (sic), 332 del CPC, 1 del Decreto 813 de 1994, artículo 21 del CST y art. 5 del Decreto 2222 de 1995, artículos 1 del Decreto 2721 de 2008 que modificó los artículos 6 a 10 de los Decretos 255 de 2000 y 1 del Decreto 2283 de 2003 y 255 del 2000, 41 del Decreto 1748 de 1995, 21 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En desarrollo de la acusación, la recurrente advierte que no es su intención discutir los supuestos fácticos decantados por el Tribunal que se refieren a la prestación de los servicios del actor a favor de la Caja Agraria, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, su condición de beneficiario del régimen de transición, el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial prevista en la Ley 33 de 1985 y la administración temporal de la nómina pensional de la extinta Caja Agraria por parte de la institución demandada.

Dicho ello, aclara que su acusación se enruta sobre la modalidad de infracción de interpretación errónea, en la medida en que la decisión del Tribunal estuvo fundamentada sobre la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en sentencias como las CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210, y CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 41223, sin que dicha corporación hubiera tenido en cuenta varios elementos determinantes que hubieran dado paso a un «…cambio de posición jurisprudencial…» En ese sentido, señala que, en principio, bajo la orientación jurisprudencial que reivindicó el Tribunal, efectivamente sería la entidad demandada la encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación. No obstante, añade, tal situación no resulta lógica si se tiene en cuenta que el legislador, a partir del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, equiparó a los empleadores públicos con los empleadores privados, para efectos pensionales, y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 4937 de 2009, los obligó a emitir bonos pensionales Tipo T, con el ánimo de exonerarse de su responsabilidad y de que fuera la respectiva administradora de fondos de pensiones, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, la que asumiera el pago de la pensión de jubilación oficial del régimen de transición. Explica que, por ello, si el Tribunal hubiera analizado de manera atenta la referida normatividad habría llegado a la conclusión de que es el Instituto de Seguros Sociales el encargado del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y que a la entidad oficial solo le compete la emisión del bono pensional tipo T. Resalta, para tales fines, el contenido de los artículos 10 y 18 del Decreto 1748 de 1995, y asevera que la finalidad del Decreto 4937 de 2009 fue la de «…implementar mecanismos de financiación por parte del Estado para que el Seguro Social o quien haga sus veces pueda reconocer y pagar las pensiones de vejez o jubilaciones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, antes de la fecha prevista en el régimen del ISS, cuyas pensiones no se financian con bono pensional tipo B…» Insiste en que la nueva regla contemplada en el Decreto 4937 de 2009 impone una revisión de la jurisprudencia de esta sala en la que se apoyó el Tribunal, para casos concretos como el presente, de manera que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, reconocida en virtud del régimen de transición, ya no debe quedar a cargo del empleador oficial sino del Instituto de Seguros Sociales, con la correlativa obligación para la entidad empleadora de emitir la respectiva certificación laboral y el bono pensional tipo T, con el ánimo de garantizar la financiación plena de la prestación. Agrega que, con esa distribución de responsabilidades en materia pensional se da cumplimiento al objetivo del sistema general de pensiones de lograr la «unificación de las pensiones» y la subrogación plena de los empleadores, que se habían trazado como objetivo primordial desde la Ley 90 de 1946.

Por último, expone que las anteriores premisas dan pie para que esta corporación revise su jurisprudencia y acoja, entre otras, las orientaciones vertidas en el concepto del 23 de febrero de 2012, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; en las sentencias T 879 de 2010 y T 414 de 2009 de la Corte Constitucional; y en la circular interna 01 de 2012, de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, de todo lo cual reproduce extensos fragmentos.

CARGO SEGUNDO Se formula de la siguiente manera: La sentencia de segunda instancia violó la Ley Sustancial directamente en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 1 del Decreto 4937 de 2009, generado por la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2, 7, 10 a 18 del Decreto 4937 de 2009, EN RELACIÓN con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994; 2 del Decreto 1160 de 1994; 1 del Dcto 2527 de 2000, 259 del C.S.T. 36 de la Ley 100 de 1993, 1 del Acto Legislativo 01 de 1995 (sic), 332 del C.P.C.; 5 del Dcto 2222 de 1995: 1 del Dcto 2721 de 2008 que modificó los artículos 6 a 10 de los Dcto 255 de 2000; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En desarrollo de la acusación, la recurrente afirma que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al no tener en cuenta que el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el demandante estaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales y no de la entidad oficial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 1 a 18 del Decreto 4937 de 2009.

En lo demás, reitera los mismos razonamientos que acompañan la demostración del primer cargo, en tanto la entidad oficial debe pagar un bono tipo T a favor del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que esta institución, a su vez, asuma el pago íntegro de la pensión de jubilación, en las condiciones que emanan del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA El apoderado de Colpensiones se refiere conjuntamente a los dos primeros cargos y aduce que el Tribunal no pudo haber incurrido en la interpretación errónea del Decreto 4937 de 2009, pues esa norma no hizo parte de sus consideraciones. Agrega que no existen razones para variar la jurisprudencia de esta corporación que enseña que el Instituto de Seguros Sociales no subrogó totalmente al empleador oficial en el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y que dicha entidad solo está obligada al pago de las prestaciones contempladas en sus reglamentos.

Expone que ni siquiera el bono tipo T supone un cambio de esa realidad, pues tal figura jurídica «…hace referencia a la movilidad de los recursos del sistema, mas no varía la manera en que el ISS y ahora COLPENSIONES asumieron el riesgo de manera parcial, es decir, de acuerdo con sus propios reglamentos…» El apoderado de la parte demandante advierte que el primer cargo acude en simultáneo a los conceptos de interpretación errónea, infracción directa y aplicación indebida, lo que no es adecuado técnicamente, y que la aplicación del Decreto 4937 de 2009 nunca fue discutido en las instancias, de manera que constituye un medio nuevo.

Subraya también que, como lo dedujo el Tribunal, la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales no aparejó una subrogación total del riesgo, por lo que el empleador oficial seguía a cargo del reconocimiento de la prestación, además de que no existen razones de peso para cambiar la jurisprudencia de esta corporación en torno al punto.

En perspectiva del segundo cargo, afirma que el demandante era beneficiario del régimen de transición y ya venía afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, además de que dicha entidad no tenía la categoría de caja de previsión social, para los efectos de la Ley 33 de 1985, de manera que solo estaba obligada al pago de las pensiones concebidas en sus reglamentos.

CONSIDERACIONES Los dos primeros cargos se analizan de manera conjunta, en vista de que se encaminan por la misma vía, denuncian la infracción de un conjunto similar de normas y, en términos generales, comparten su fundamentación. Frente a las objeciones técnicas planteadas por los opositores, la Corte debe advertir que si bien el recurrente acude a los conceptos de interpretación errónea, infracción directa y aplicación indebida en un mismo cargo, lo cierto es que lo hace respecto de diferentes normas, de manera que no incurre en alguna contradicción lógica que impida el estudio de fondo de la acusación. Igualmente, respecto del primer cargo, el recurso a la modalidad de infracción de interpretación errónea está debidamente justificado en el hecho de que la decisión del Tribunal está edificada sobre la orientación jurisprudencial que ha mantenido esta corporación en torno al tema discutido en el proceso.

Finalmente, la aplicación de las reglas contenidas en el Decreto 4937 de 2009 fue algo que reivindicó la entidad demandada desde la contestación de la demanda y, de cualquier manera, hacía parte de la fundamentación jurídica que competía analizar a los juzgadores de instancia, en virtud del principio iura novit curia, de manera que no se trata de algún medio nuevo en casación. Por todo lo anterior, los reparos de los opositores a la estructuración técnica de los cargos no resultan atendibles.

En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, vale la pena rememorar que el Tribunal partió de la base de que, desde el punto de vista fáctico, el demandante había laborado a favor de la Caja Agraria durante más de 20 años, como trabajador oficial, además de que había arribado a la edad de 55 años; era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde antes de la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social en pensiones.

Asimismo, con fundamento en lo anterior, dando por descontado que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por la vía del régimen de transición, el Tribunal estimó que el responsable del pago de la prestación era el empleador oficial, en este caso personificado por la entidad demandada, en virtud de que, como lo había definido esta corporación en múltiples oportunidades, la afiliación del servidor al Instituto de Seguros Sociales no había implicado una subrogación total del riesgo de vejez.

Por su parte, en los cargos no se cuestiona, en estricto sentido, el derecho del actor a recibir la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en las condiciones propias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino cuál es la entidad llamada a reconocer y pagar la prestación, pues, para la entidad recurrente, fundamentalmente a partir de las previsiones del Decreto 4937 de 2009, es el Instituto de Seguros Sociales el obligado a ello.

Delimitada en esos términos la controversia, la Corte debe comenzar por reiterar que es verdad que, en el ámbito de su jurisprudencia, ha estimado tradicionalmente que los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que venían afiliados al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso del actor, en los términos de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, tenían derecho a que su empleador oficial les reconociera la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, si cumplían con los requisitos legamente establecidos para ello, con la posibilidad de que, posteriormente, se compartiera dicha prestación con la que otorga el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus propios reglamentos.

Asimismo, para dar cuenta de esa orientación, ha explicado la Corte que, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los servidores públicos al sistema de pensiones no era obligatoria sino facultativa y que, en ese sentido, el hecho de que se realizara la respectiva inscripción no impedía que el trabajador obtuviera la pensión oficial, pero, eso sí, a cargo del empleador, porque el Instituto de Seguros Sociales no era asimilable a una caja de previsión social de las reseñadas en la Ley 33 de 1985 y, como consecuencia, solo estaba obligado a reconocer las prestaciones concebidas en sus propios reglamentos.

También ha aclarado la Corte que, a diferencia de los trabajadores particulares, los servidores públicos no contaban con un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, a partir del cual pudiera derivarse de la afiliación una asunción total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y que, con todo y ello, un ejercicio de armonización de los principios de la seguridad social, sumado a lo previsto en los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, permitía aceptar una subrogación solamente parcial del riesgo, a través de la figura de la compartibilidad pensional, de manera que la pensión de jubilación oficial debía ser reconocida por el empleador, con la posibilidad de compartirla con la del Instituto de Seguros Sociales.

Esta orientación puede verse plasmada en múltiples decisiones como las CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 33126; CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796; CSJ SL, 21 oct. 2008, rad. 32030; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 41534; CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 47476; CSJ SL9669-2017; CSJ SL1502-2018; y CSJ SL826-2019, entre muchas otras. Con fundamento en lo anterior, en principio, como lo dedujo el Tribunal, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema, el responsable del pago de la pensión de jubilación oficial era el empleador y no el Instituto de Seguros Sociales, debido a que la afiliación del actor a esta última entidad no implicó una subrogación total del riesgo.

Ahora bien, no obstante lo anterior, como lo reclama la censura, la referida orientación jurídica se vio trastocada radicalmente a partir de las previsiones contenidas en el Decreto 4937 de 2009, cuyo artículo 1 modificó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y que, en lo fundamental, reorganizó el esquema de responsabilidades en el pago de la pensión de jubilación oficial, otorgada en virtud del régimen de transición, y contempló la expedición y pago de los «bonos pensionales tipo T» a cargo de las entidades oficiales.

En los artículos 1, 2 y 18 de la referida norma se dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 1o. El artículo  45  del Decreto 1748 de 1995 quedará así: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado.

Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con el Decreto  13  de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.

ARTÍCULO

18. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN FINANCIADA CON BONO TIPO T. A partir de la vigencia del presente decreto el ISS o quien haga sus veces, deberá reconocer las pensiones de los servidores o ex servidores públicos que gocen del régimen de transición y que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de dicho régimen, a la edad en la que tengan derecho a dicha pensión. Para tal efecto, todos los afiliados al ISS cuya pensión de transición vaya a ser financiada con bonos especiales pensionales tipo T, deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga sus veces.

Para ello el ISS o quien haga sus veces, deberá suministrar la información y asesoría necesaria, una vez se haya determinado que dicha pensión se debe financiar con el bono pensional especial tipo T de que trata este decreto. Los plazos o condiciones que tiene el ISS o quien haga sus veces, para otorgar la pensión, son los mismos fijados en las normas vigentes, especialmente el señalado en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Cumplidos los requisitos por el servidor público para acceder a la pensión del Sistema General de Pensiones, el ISS o quien haga sus veces, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1° de abril de 1994, siempre que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión. (Destaca la Sala).

De acuerdo con lo anterior, a partir de la entrada en vigencia de las referidas normas, los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición conservan el derecho a obtener la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con la obligación correlativa de la respectiva entidad oficial de emitir y pagar un bono especial tipo T, a favor del ISS, con el fin de que esta institución tenga los recursos suficientes para «…cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS…» Esta sala de la Corte, en anteriores oportunidades, había subrayado la importancia de las disposiciones referenciadas y había señalado, por ejemplo, que: […] la expedición del Decreto 4937 de 2009 tuvo como propósito erradicar la solución que se adoptaba con base en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que remitía al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en cuanto asimilaba a los empleadores públicos a los privados, y que consistía en que el empleador pagaba la pensión conforme al modelo pensional que traía y continuaba cotizando hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez respectiva.

(CSJ SL15316-2014). Igualmente, en las sentencias CSJ SL17421-2017, CSJ SL1339-2018, CSJ SL1502-2018, CSJ SL1096-2019 y CSJ SL2120-2019, entre otras, la Sala resaltó las reglas incluidas en el Decreto 4937 de 2009 y la posibilidad de que, en virtud de las mismas, el empleador oficial obligado al pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 le pagara al Instituto de Seguros Sociales un bono especial tipo T, a fin de desligarse completamente de la carga pensional y que la asumiera esta última entidad de seguridad social.

Y, finalmente, a partir de la sentencia CSJ SL2852-2019, la Corte ratificó que, en vigencia del Decreto 4937 de 2009, el responsable del pago de la pensión de jubilación oficial es el Instituto de Seguros Sociales, mientras que a la entidad empleadora le asiste la obligación correlativa de emitir a favor de la referida institución un bono pensional tipo T, con el que se cubre el pago de la pensión en las precisas condiciones del régimen de transición, sin afectar, por una parte, el derecho del pensionado, y, por la otra, la capacidad financiera del Instituto, por reconocer pensiones diferentes a las concebidas en sus propios reglamentos.

En la referida decisión la Corte explicó: Financiación de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales luego de la expedición del Decreto 4937 de 2009. Frente a la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B, el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición. El artículo 2 del referido Decreto, establece: DEFINICIONES: “ Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.

Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación. En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. En el caso particular, para el 1º de abril de 1994, el demandante estaba incurso en la situación prevista en el literal a) del artículo 2º del Decreto 4937 de 2009, en consideración a que laboró para de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1976 y el 27 de junio de 1999.

De esta manera se advierte la equivocación del tribunal, dado que con la entrada en vigor de la norma referida, queda a cargo del Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, la obligación de conceder la prestación que reclama el actor, dejando a salvo a favor de este instituto, la emisión y pago del bono tipo T por parte de la entidad empleadora conforme lo señalan los artículos 4º y 5º del citado Decreto 4937 de 2009, como quiera que no fue objeto de cuestionamiento la existencia del derecho a favor del actor, por cuanto, se reitera, está acreditado: i) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2010 y, iii) que estuvo afiliado al ISS como se lee en la contestación al llamamiento como litis consorcio necesario que hizo la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, cuando expresa «Aunque el actor cotizó al Seguro Social según consta en la historia Laboral, la Caja Agraria empezó a cotizarle al ISS a nombre del demandante a partir del 11 de febrero de 1976 al 01 de junio de 1999, y posteriormente el demandante cotizó con la empresa TEMPORAL LTDA., desde el 01 de agosto de 1999 hasta el 31 de mayo de 2003.».

(Resalta la Sala). Así las cosas, como lo destaca la censura, la orientación jurisprudencial de que se valió el Tribunal ya no resulta aplicable en aquellos casos en los que se consolida el derecho a la pensión de jubilación oficial en vigencia del Decreto 4937 de 2009 que, vale la pena repetirlo, transformó el esquema de responsabilidades en torno al reconocimiento y pago de la prestación. A lo anterior vale la pena agregar que las referidas reglas, como lo afirma la censura, emanan de la pretensión constante del legislador de lograr una unificación y centralización del reconocimiento de las pensiones de jubilación, a cargo de las entidades administradoras de fondos de pensiones, por resultar más acorde con los principios de la seguridad social de universalidad, unidad y eficiencia. Igualmente, tiene como fin, de acuerdo con los motivos explícitos señalados en la norma, diseñar «…un mecanismo de financiación implementado por parte del Estado para que el Seguro Social o quien haga sus veces pueda reconocer y pagar las pensiones de vejez o jubilaciones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, antes de la fecha prevista en el régimen del ISS, cuyas pensiones no se financian con bono pensional tipo B…» En virtud de todo lo expuesto, como en este caso el actor cumplió los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación el 30 de agosto de 2010, cuando arribó a la edad de 55 años, en vigencia del Decreto 4937 de 2009, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados en los cargos, al no advertir que, en virtud de la referida norma, es el Instituto de Seguros Sociales el encargado del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, mientras que al empleador oficial le asiste el deber de emitir a favor de esa institución un bono pensional tipo T. Ello por cuanto, además, se cumple la condición prevista en el literal a) del artículo 2 del Decreto 4937 de 2009, pues, a 1 de abril de 1994, el demandante estaba laborando a favor de la Caja Agraria, «…como afiliado o como cotizante al ISS en condición de activo…» (fol. 291).

Los cargos son fundados y, como consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto determinó que el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del actor era el empleador oficial, representado por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Como el tercer cargo se formuló de manera subsidiaria a los dos primeros, no es procedente su estudio.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se debe comenzar por advertir que el actor tiene derecho a recibir la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de agosto de 2010, en las condiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en un monto equivalente al «…75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión…» - según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -, pues tales supuestos decantados por el Tribunal no fueron controvertidos ni derruidos en casación. Además, de cualquier manera, para dar respaldo a dichos asertos, se debe tener en cuenta que el actor cumplió más de 20 años de servicio a favor de la Caja Agraria (fol. 3 y 4 y 176 y 177); arribó a la edad de 55 años el 30 de agosto de 2010 (fol. 175); y era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 15 años de servicio para el 1 de abril de 1994.

Ahora bien, en lo concerniente a la entidad encargada del otorgamiento de la pensión, al compás de las consideraciones vertidas en sede de casación, se debe reiterar que dicha obligación le corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a quien se condenará al pago de la prestación, en los términos y condiciones definidas en las instancias, por haber sido oportunamente llamado al proceso como litisconsorte necesario.

Se modificará en este punto la decisión del juzgador de primer grado. Igualmente, se adicionará la decisión de primera instancia, para condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales un bono pensional tipo T, a satisfacción de dicha institución y en las precisas condiciones establecidas en el Decreto 4937 de 2009 y demás normas que resulten aplicables.

En dicha obligación concurrirá, en lo pertinente, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que también fue integrada al proceso como litisconsorte necesario, teniendo en cuenta las reglas de los artículos 12, 13 y 15 del Decreto 4937 de 2009 y, en especial, lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2721 de 2008.

Por último, como la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no se realizó de manera oportuna por la Caja Agraria, pues el contrato de trabajo inició el 2 de octubre de 1978 (fol. 16 y 69 cuaderno 2) y la inscripción solo se produjo el 7 de junio de 1984, según la historia laboral visible a folios 291 a 295, en el bono pensional tipo T se deberá incluir, de acuerdo con el mencionado decreto, la compensación de esos tiempos, que resultan fundamentales para completar los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación oficial y que afectan la financiación de la prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior en virtud de lo previsto en el artículo 7 del Decreto 4937 de 2009, según el cual «…también serán válidos los tiempos laborados en entidades públicas u oficiales que no cotizaban al ISS, si estos tiempos deben ser integrados a un bono pensional especial tipo T por tratarse de personas cuya pensión, de conformidad con el Decreto  13  de 2001, no se financia con Bono Pensional tipo B…» y lo establecido en el artículo 18 de la misma norma, con arreglo al cual el Instituto de Seguros Sociales «…tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1° de abril de 1994, siempre que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión.» Con todo lo anterior se permite una integración plena y adecuada de todos los tiempos y recursos necesarios para que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, inicialmente, no estaba a su cargo.

En resumen, en sede de instancia, se revocará el numeral cuarto de la decisión emitida por el juzgador de primer grado, que había absuelto de las pretensiones de la demanda al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se modificará el numeral segundo y, en su lugar, se condenará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de agosto de 2010, en las condiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en un monto equivalente al «…75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión…» - según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -.

Igualmente, se condenará al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, o quien haga sus veces, en concurrencia con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a emitir y pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales un bono pensional tipo T, en las precisas condiciones establecidas en el Decreto 4937 de 2009 y demás normas que resulten aplicables.

En el referido bono se deberá incluir la compensación del lapso transcurrido entre el 2 de octubre de 1978 y el 6 de junio de 1984, durante el que no se registró afiliación al ISS. Se declararán no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo la de prescripción, porque la demanda fue presentada dentro de los tres años siguientes a la fecha de causación del derecho a la pensión de jubilación. Sin costas en el recurso de casación. En la primera instancia estarán a cargo del Instituto de Seguros Sociales y del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a favor del actor.

En la segunda instancia no se causan. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL MARÍA MORÁN MEDINA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y al cual fueron llamados, como litisconsortes necesarios, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto confirmó que el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial a favor del demandante era el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca el numeral cuarto de la decisión emitida por el juzgador de primer grado, que había absuelto de las pretensiones de la demanda al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y modifica el numeral segundo, para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de agosto de 2010, en las condiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en un monto equivalente al «…75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión…» - según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -.

Igualmente, condena al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, o quien haga sus veces, en concurrencia con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a emitir y pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales un bono pensional tipo T, en las precisas condiciones establecidas en el Decreto 4937 de 2009 y demás normas que resulten aplicables.

En el referido bono se deberá incluir la compensación del lapso transcurrido entre el 2 de octubre de 1978 y el 7 de junio de 1984, durante el que no se registró afiliación al ISS. Se declararán no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo la de prescripción. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00