CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65310 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL374-2019 Radicación n.° 65310 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO BUSTOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el veintisiete (27) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el EDIFICIO LUISA FERNANDA PROPIEDAD HORIZONTAL y APORTEC LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES ORLANDO BUSTOS, llamó a juicio al EDIFICIO LUISA FERNANDA PROPIEDAD HORIZONTAL y a APORTEC LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que ésta última actuó como intermediaria laboral; así mismo, que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido en aplicación de la primacía de la realidad entre el 5 de junio de 1991 y el 30 de enero de 2009, con un salario mensual de $750.000; que el mencionado contrato terminó por despido indirecto y por consiguiente, se condene al EDIFICIO LUISA FERNANDA pagar al demandante: auxilio de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios; indemnización por despido sin justa causa, trabajo dominical; sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST; sanción contemplada en el artículo 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990; pensión sanción, intereses moratorios respecto de las mesadas pensionales causadas, indexación y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato verbal de trabajo con APORTEC LIMITADA, como empleador, el día 5 de junio de 1991, en el cual se estipuló que el demandante prestaría servicios de celaduría en el EDIFICIO LUISA FERNANDA; que la copropiedad demandada contrató con APORTEC LIMITADA, para que suministrara los trabajadores que requiriera, actuando como intermediaria entre ORLANDO BUSTOS y el edificio; que el 1° de mayo del 2003, el representante legal de APORTEC LIMITADA le informó de manera verbal que, a partir de esa fecha, prestaría sus servicios para el edificio, quien tendría la calidad de empleador; que el 2 de mayo de 2003, APORTEC LIMITADA le informó que el contrato de celaduría con el demandado se daba por terminado; que el día 1° de enero de 2007, el edificio accionado le manifestó verbalmente que desde la fecha el contrato de trabajo vigente cambiaría a la modalidad de contrato de prestación de servicios, el cual fue terminado por parte del trabajador el día 30 de enero de 2009, por despido indirecto; que durante el periodo comprendido entre el 5 de junio de 1991 y el 30 de enero de 2009, no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio a favor de la copropiedad; que durante toda la relación contractual, siempre estuvo subordinado al EDIFICIO LUISA FERNANDA, bajo las órdenes de su administrador; que durante la relación contractual se evadieron los aportes para el sistema de seguridad social y tampoco se realizaron los pagos de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones (f.° 1 a 20 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el EDIFICIO LUISA FERNANDA, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, a excepción de las relacionadas con el reconocimiento y pago de las acreencias laborales esgrimidas, por parte de APORTEC LIMITADA y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle lo referente a: la fecha de celebración del contrato laboral, objeto del contrato, comunicación de terminación de la relación por parte de APORTEC LIMITADA, la negativa de solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador a favor de la copropiedad, el no pago de los aportes a la seguridad social, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones y no ser ciertos los hechos referentes a: la contratación entre APORTEC LIMITADA y el EDIFICIO LUISA FERNANDA para el suministro de empleados necesarios para la copropiedad, la calidad de intermediaria que APORTEC LIMITADA, la comunicación de que el EDIFICIO LUISA FERNANDA sería su nuevo empleador a partir del 1° de mayo de 2003, a la manifestación verbal de que a partir de enero de 2007 la modalidad contractual cambiaría a prestación de servicios, la terminación del contrato por parte del demandante bajo la modalidad de despido indirecto y la subordinación alegada por el demandante.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción de la acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, temeridad o mala fe del demandante y buena fe de su representada, así como la genérica surgida del análisis probatorio (f.° 87 a 103 del cuaderno principal). El Juzgado de conocimiento, mediante auto del 3 de octubre de 2012 (f.° 177 del cuaderno de instancias), tuvo por no contestada la demanda por parte de APORTEC LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 9 de abril de 2013 (f.° 203 CD a 206 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el señor ORLANDO BUSTOS y el EDIFICIO LUISA FERNANDA PROPIEDAD HORIZONTAL, existieron dos contratos de trabajo con vigencia entre el 5 de junio de 1991 al 15 de octubre de 2008 y otro del 9 al 17 de enero de 2009- SEGUNDO: DECLARAR solidariamente a la sociedad APORTEC LTDA de las condenas que se impongan.

TERCERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto a los derechos reclamados a excepción de la petición de la petición (sic) de pensión sanción aportes al sistema de seguridad social en pensiones CUARTO: CONDENAR a la EDIFICIO LUISA FERNANDA PROPIEDAD HORIZONTAL a efectuar el pago de aportes al sistema de seguridad social a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES desde el 5 de junio de 1991 al 15 de octubre de 2008, tomando como salario base de cotización desde 1991 a marzo junio de 2003 el salario mínimo mensual vigente para cada anualidad, desde julio de 2003 a diciembre de esa anualidad la suma de $450.000, para el año 2004 $486.100, para el año 2005 $523.350, para el año 2006 de enero a marzo, junio la suma de $547.198, agosto a diciembre $750.0000, para 2007 enero y abril $750.000, de mayo a diciembre $780.000 y los demás meses de salario mínimo, 2008: enero y abril 780.000, marzo $750.000, julio agosto $800.000 y los demás meses de esta anualidad con el salario mínimo mensual vigente, y para el año de 2009, de enero 9 al 17 con el salario mínimo legal vigente.

QUINTO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS DE LAS DEMAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

SEXTO: Condenar en costa (sic) a la entidad demandada. Liquídense incluyendo en la misma el valor de las agencias en derecho que se estiman en la suma de $1.179.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de EDIFICIO LUISA FERNANDA PROPIEDAD HORIZONTAL, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de 27 de abril de 2013 (f.° 213 CD a 215 del cuaderno principal), modificó parcialmente los numerales primero, segundo y tercero de la decisión del a quo, en el sentido de declarar que entre el actor y APORTEC LIMITADA existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 5 de junio de 1991 y el 30 de abril de 2003; que entre el accionante y el EDIFICIO LUISA FERNANDA hubo otro contrato laboral desde el 5 de mayo de 2003 hasta el 15 de octubre de 2008 y condenar al citado edificio al pago de los aportes al sistema general de pensiones, con destino a COLPENSIONES, previo cálculo actuarial, por el periodo del 5 de mayo de 2003 al 15 de octubre de 2008, respectivamente.

La confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, que correspondía definir los extremos laborales de la relación contractual que dio origen a este proceso, como también determinar el tiempo en que estuvo realmente vinculado el demandante con el EDIFICIO LUISA FERNANDA y con APORTEC LIMITADA.

Tomó como fundamento jurídico de la decisión los artículos 22, 23, 24 del CST, los artículos 60 y 61 del CPTSS, como también el artículo 34 del CST, norma que regula la figura de la solidaridad y respecto de la cual analizó que, si bien sería marco en el proceso, solo se aplicaría en las discusiones iniciales, pues para la parte final no sería aplicada como resultado de lo probado, sin embargo, debía hacerse mención en aras de analizar por qué aplicaría o no la solidaridad, lo cual no fue estudiado finalmente en razón a la delimitación del alcance del recurso de apelación, referido a los extremos de la relación laboral.

Señaló, que se encontró debidamente acreditado que los servicios prestados por parte del demandante, se realizaron a través de la empresa APORTEC LIMITADA, quién se reputó para esa etapa inicial como la verdadera empleadora. Este primer argumento, se sustentó en las pruebas documentales aportadas al proceso, que demuestran que la mencionada, efectivamente, celebró un contrato de carácter civil con la copropiedad y que fue ésta misma empresa, quién dio por terminado el contrato a ORLANDO BUSTOS.

Así mismo, que dicha relación laboral habría comenzado el día 5 de junio de 1991 y se dio por terminada el 30 de abril de 2003, debido a que se demostró la relación empleador-trabajador. Igualmente, analizó que el demandado prestó sus servicios en el EDIFICIO LUISA FERNANDA, pero en calidad de trabajador de APORTEC LIMITADA, empresa que administró la copropiedad como contratista independiente, siendo la referida la beneficiaria de los servicios por parte del demandante y en este sentido observó la imposibilidad de imponer condena a la copropiedad demandada por el tiempo en el que se estaba efectuando el contrato laboral entre APORTEC LIMITADA y el accionante.

Además, estableció que como la terminación del contrato laboral entre APORTEC LIMITADA y el actor, se presentó hasta el año 2003, cualquier derecho laboral que pudiera generarse durante esa primera etapa de prestación de servicios se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción. Por otro lado, se observó que el trabajador, laboró bajo la continuada dependencia y subordinación de Osvaldo González, quien tenía la calidad de administrador de la propiedad horizontal y que la relación laboral inició el 5 de mayo de 2003, fecha en que se encuentra acreditado el primer pago realizado al demandante, hasta el 15 de octubre del 2008, conforme a lo manifestado por los testigos.

Precisó que los derechos laborales ocasionados por el vínculo laboral se encuentran prescritos, a excepción de los que tienen que ver con la seguridad social, pues concluyó, que, debido a la naturaleza imprescriptible de los derechos de materia pensional, que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de aportes a la seguridad social de la relación de trabajo con el EDIFICIO LUISA FERNANDA.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ORLANDO BUSTOS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 a 13 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral, el (27) de junio de dos mil trece (2013), respecto a las modificaciones efectuadas a la sentencia de primera instancia» para que, en sede de instancia, «confirme en todas sus partes» la sentencia del a quo y «conceda las pretensiones contenidas en la demanda en su totalidad».

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la «vía directa», en la modalidad de «infracción directa (falta de aplicación)» por violación del artículo 35 del CST y «aplicación indebida» del artículo 34 del CST; en relación con los artículos 22, 23 y 24 del CST, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 16 de 1985.

Relata, que el Juez de segunda instancia tuvo por demostrados los hechos referentes a: i) que el objeto social de APORTEC LIMITADA, se relaciona con la administración de propiedad horizontal, reparaciones locativas, servicio de portería y celaduría, etc.; ii) que la misma empresa dio por terminado el vínculo laboral existente con el demandante, a partir del 30 de abril de 2003, con el argumento de que el contrato de prestación de servicios de celaduría con el EDIFICIO LUISA FERNANDA, había terminado; y iii) que el demandante prestó sus servicios a la copropiedad, a través de APORTEC LIMITADA, empresa que se encargaba de su administración y que estaba representada por el señor Marco Suárez, quién impartía órdenes y realizaba los pagos al demandante.

Sin embargo afirma, que el ad quem erró al tomar como base los anteriores hechos para aplicar indebidamente el artículo 34 del CST, pues consideró que para arribar a la conclusión de que el accionante prestó sus servicios para el EDIFICIO LUISA FERNANDA, pero en calidad de trabajador de APORTEC LIMITADA, con base a que esta empresa administró la propiedad horizontal en calidad de contratista independiente, debió en primer lugar examinar si para prestar el servicio contratado, APORTEC LIMITADA se valió de sus propios medios y actuó con libertad, autonomía técnica y administrativa, presupuestos necesarios para configurarse como contratista independiente, contemplados en el artículo 34 del CST.

Argumenta, que si bien el Juez de segunda instancia afirmó que no aplicaría el artículo 34 del CST, en últimas si fue aplicado, pues lo consideró como contratista independiente, pasando por alto que dicha entidad no ostentó la calidad de tal; considera que la norma aplicable en el presente asunto es el artículo 35 de la misma obra, que establece los simples intermediarios, cuyos requisitos para configurarse son: i) que APORTEC LIMITADA, agrupara o coordinara los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos; ii) que para que dicha ejecución se efectuara, APORTEC LIMITADA utilizara locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos del EDIFICIO LUISA FERNANDA, en beneficio de éste y iii) que se tratara de actividades ordinarias inherentes o conexas a las del edificio, supuestos que fueron cumplidos a cabalidad por APORTEC LIMITADA.

Analiza, que la figura de intermediarios surge con la finalidad de que se oculte la identidad del verdadero empleador, para de esta forma eludir sus obligaciones de carácter laboral frente a los trabajadores, que solo podrían demandar a un aparente empleador y burlar sus derechos, como ocurre en el caso del demandante, puesto que APORTEC actualmente se encuentra en liquidación y no tendrá la capacidad de hacer valer sus derechos.

Además, refiere que el ad quem, ignoró, inclusive, que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre las diferencias entre simples intermediarios y contratistas independientes, de las que resalta que el simple intermediario agrupa o coordina trabajadores para que presten servicios a otro, quién ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

Concluye, que la indebida aplicación del artículo 34 del CST y la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 35 de la misma normatividad, conllevó a que el Tribunal considerara al recurrente como trabajador de APORTEC LIMITADA y a éste como contratista independiente del EDIFICIO LUISA FERNANDA (f.° 10 a 13 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Se opone a lo expuesto por el recurrente, pues afirma que, en los hechos y fundamentos de derecho relatados en la demanda original, no se dio la discusión jurídica y fáctica sobre las normas expuestas en el único cargo presentado. Considera que durante el proceso se estableció de forma clara la existencia de los contratos de trabajo con el demandante, junto a las fechas en las que se celebraron y que con la demanda de casación se acusaron de indebida interpretación, disposiciones legales que el Tribunal no tuvo como base normativa, razón por la cual no existe cabida la referida modalidad de violación. De igual forma refiere, que no es posible predicar aplicación indebida de una norma que nunca usó el juzgador, como sucede con el artículo 34 del CST, puesto que el juzgador no la tuvo en cuenta para el fallo, ya que para resolver el problema jurídico planteado únicamente tuvo como referencia los artículos 22, 23 y 24 del CST y los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Concluye, que lo que pretende el recurrente es interpretar, a su acomodo, una situación fáctica que no fue debatida en primera instancia y que tampoco fue apelada por el recurrente en segunda instancia. CONSIDERACIONES En la argumentación del cargo único, encaminado por la vía de puro derecho, en las modalidades de infracción directa del artículo 35 del CST y aplicación indebida del artículo 34 del mismo código, en relación con las demás normas acusadas en la proposición jurídica, entiende la Sala que lo que pretende el recurrente es atacar la sentencia impugnada, al no declarar la solidaridad de APORTEC LIMITADA, respecto de la condena por el pago de aportes a la seguridad social, en favor de ORLANDO BUSTOS, por el tiempo en que laboró entre el 5 de junio de 1991 al 30 de abril de 2003 en las instalaciones del EDIFICIO LUISA FERNANDA, con ocasión de los servicios de administración, celaduría y aseo, que como contratista independiente, la citada sociedad prestó a la copropiedad.

Dada la vía del recurso presentado, no son objeto de discusión en sede de casación: i) que el objeto del recurso de apelación interpuesto únicamente por el EDIFICIO LUISA FERNANDA estuvo limitado a la definición de los extremos laborales de la relación de trabajo del actor con dicha copropiedad (f.° 213 CD, minuto 6:28 y siguientes del cuaderno principal); ii) que conforme a lo acreditado en el proceso, el demandante, ORLANDO BUSTOS, del 5 de junio de 1991 al 30 de abril de 2003, prestó sus servicios en el EDIFICIO LUISA FERNANDA en calidad de trabajador de APORTEC LIMITADA, empresa que administró la copropiedad en calidad de contratista independiente, en razón al contrato civil de aseo y vigilancia celebrado por las mencionadas personas jurídicas, lo cual excluye a la copropiedad, inicialmente, de las condenas laborales que por dicho periodo se hubieren generado; iii) que el objeto social de APORTEC LIMITADA, se relaciona con la administración de propiedad horizontal, servicio de portería, celaduría y aseo, entre otras; iv) que APORTEC LIMITADA dio por terminado el contrato de trabajo al demandante, a partir del 30 de abril de 2003, con el argumento de que el contrato de celaduría y aseo con el EDIFICIO LUISA FERNANDA había finalizado (f.° 52 del cuaderno principal); v) que del 5 de mayo de 2003 al 15 de octubre de 2008, el demandante laboró directamente para el EDIFICIO LUISA FERNANDA; vi ) que los derechos laborales derivados de ambas relaciones de trabajo se encuentran prescritos, mas no los relacionados con los aportes a la seguridad social, por lo cual, ordena a la copropiedad trasladar al ente de seguridad social en donde se encuentre afiliado el accionante, el cálculo actuarial solamente por el periodo del 5 de mayo de 2003 al 15 de octubre de 2008 y no desde 1991 como lo había dispuesto la primera instancia. Para resolver, encuentra la Sala que si bien el Tribunal, en su decisión, expresamente no aplicó el artículo 35 del CST, lo cual originó parte del ataque en casación por infracción directa de dicha norma, en el sentido de no declarar a APORTEC LIMITADA como un simple intermediario que contrató los servicios del demandante en favor del EDIFICIO LUISA FERNANDA, también lo es que al modificar la sentencia de primera instancia, declaró la existencia de dos relaciones laborales, de las cuales, en el primer tramo, esto es del 5 de junio de 1991 al 30 de abril de 2003, APORTEC LIMITADA fue declarado como verdadero empleador en calidad de contratista independiente, entendiéndose, desde el punto de vista jurídico, que no era un simple intermediario ni había lugar a la deprecada solidaridad, por lo que de forma implícita el Colegiado aplicó la citada norma, es decir, no incurrió en la infracción directa de la misma.

Al respecto, debe recordarse, que en sede extraordinaria no es posible acusar que el juzgador de segunda instancia se rebela o ignora la ley cuando, a pesar de no citar, de manera expresa, la norma aplicada, de conformidad con lo resuelto es claro que tácitamente la tomó en consideración, como sucedió en este caso (CSJ SL5559-2008, CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 40039, CSJ SL, 9 may. 2002, rad. 17555, entre otras).

Ahora, en lo que refiere a la aplicación indebida del artículo 34 del CST, en el sentido de que, en criterio de la censura, estaban dados los elementos para entender que APORTEC LIMITADA era un simple intermediario que debía responder solidariamente por las condenas impuestas en cabeza del EDIFICIO LUISA FERNANDA como empleadora de ORLANDO BUSTOS durante el primer tramo de las relaciones laborales, la vía de ataque para derruir la conclusión principal del ad quem, esto es, que APORTEC LIMITADA era un contratista independiente y, por ende, un verdadero empleador, era la indirecta y no la vía de puro derecho, porque se hacía necesario entrar a determinar, a partir del acervo probatorio, si la contratación del trabajador del 5 de junio de 1991 al 30 de abril de 2003 tenía como fin ocultar el carácter patronal de la copropiedad.

Lo anterior porque, como lo afirma la sentencia CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187, en el párrafo que sigue a la parte que el mismo censor cita para apoyar su argumentación, ante la proximidad entre la figura del contratista independiente y el simple intermediario, es necesario examinar, detenidamente, las circunstancias fácticas que rodean cada caso, por no ser posible asegurar, como una regla general, la existencia del uno o del otro, en razón a que se debe auscultar la forma en que se haya desarrollado la subordinación, así: Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas.

En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO BUSTOS contra EDIFICIO LUISA FERNANDA PROPIEDAD HORIZONTAL y APORTEC LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00