Radicación n.° 61582 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3739-2019 Radicación n.° 61582 Acta 32 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OFELIA BONELL MADIEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2012, en el proceso que promovió contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.
I.
ANTECEDENTES OFELIA BONELL MADIEDO llamó a juicio al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle «el retroactivo compartido en un porcentaje igual al 100% de la pensión que devenga en el I.S.S. desde el mes de septiembre de 2009»; la indexación de las sumas adeudadas; y los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había laborado para las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla -EPMB-, entre el 1 de mayo de 1960 y el 21 de agosto de 1981, para un total de 21 años, 3 meses y 20 días; que nació el 27 de marzo de 1943; que para la fecha de su retiro del servicio tenía 38 años de edad; que para esa época la empresa pensionaba a sus trabajadores con fundamento en el Acuerdo Municipal 010 de 1958, que exigía 50 años de edad y 20 de servicios; que cuando dejó de prestar sus servicios para las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla tenía el tiempo de servicio para jubilarse, 20 años, pero no la edad, pues tenía apenas 38 años, de los 50 requeridos; que, posteriormente, en el año 1982, se suscribió la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, donde se pactó que la edad para pensionarse sería de 48 años; que el 27 de marzo de 1991, las EPMB le reconocieron la pensión de jubilación con 48 años de edad, «por favorabilidad de la convención por encima del acuerdo No. 010 de 1958»; que cotizó al ISS, como trabajadora de EPMB, un total de 654 semanas, entre el 3 de febrero de 1969 y el 21 de agosto de 1981; que continuó laborando para otro empleador y cotizando al ISS, entidad que, mediante Resolución No. 000653 de 2001, le reconoció pensión de vejez, una vez cumplió los 55 años de edad, con base en 1210 semanas cotizadas; que, por Resolución No. 031 del 17 de noviembre de 2008, el Distrito de Barranquilla «le aplicó la compartibilidad de la pensión, descontándole el 100% de la pensión que el I.S.S. le cancela»; que, mediante Resolución No. 02613 del 25 de mayo de 2010, la entidad territorial accionada, de manera oficiosa, modificó la anterior resolución «en el sentido de solo compartir la pensión en un 58%» y el otro 42% «se lo consignaron»; que el fundamento de aquel acto administrativo para compartir la pensión de jubilación, fue el de que para cuando se retiró de las EPMB tenía el tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez, lo que no era cierto dado que para ese momento solo tenía 654 semanas cotizadas al ISS; que las EPMB no continuaron cotizando al ISS después de terminada la relación laboral; que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio de la actora, su relación laboral con las EPMB, el reconocimiento de la pensión convencional, la decisión de compartirla y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba.
En su defensa propuso las excepciones perentorias de prescripción y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (fls. 75 a 81). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de octubre de 2012, confirmó el de primera instancia (fls. 107 a 118).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se contraía a determinar si la demandante tenía derecho al retroactivo pensional en un porcentaje igual al 100%, dado que el a quo había establecido que no tenía derecho a ello por virtud del compartibilidad pensional; que las pruebas allegadas al proceso evidenciaban que, mediante Resolución No. 050 del 5 de abril de 1991, las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla le habían reconocido a la demandante una pensión de jubilación, a partir del 27 de marzo de 1991, por haberle prestado sus servicios durante 21 años, 3 meses y 20 días; que el fundamento jurídico para el reconocimiento de tal prestación había sido el laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 1979; que, en el numeral 3 de aquel acto administrativo se estableció que «el pensionado le cedería los derechos que el I.S.S. o la entidad que lo reemplazara pudiera concederle en cualquier tiempo por concepto de la misma prestación»; que el ISS le reconoció a la actora pensión de vejez, a partir del 26 de marzo de 1998, en cuantía inicial de $682.066; que, mediante Resolución No. 0391 del 27 de diciembre de 2008, la entidad territorial demandada dispuso compartir la pensión de jubilación de la accionante con la de vejez reconocida por el ISS, «descontándose de la mesada pensional la suma de $1.416.520, correspondiente a la mesada pensional que le cancelaba el I.S.S. en ese año»; que, mediante Resolución No. 0263 del 25 de mayo de 2010, el Distrito de Barranquilla, de manera oficiosa, revocó el anterior acto administrativo para disponer que se compartiría la pensión que venía pagando esa entidad territorial a la demandante, con la de vejez que le reconoció el ISS, en un 58%.
A partir de las anteriores premisas fácticas, el Tribunal señaló que las pensiones compartidas habían sido reglamentadas por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que reiteraba lo dispuesto por el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de igual año. Seguidamente, reprodujo aquella disposición y el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, para afirmar que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32654, había adoctrinado que el correcto entendimiento del mencionado artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, era el de que: […] a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; pues si se continuó cancelando dicho valor fue para proteger al pensionado, pero ello no significa que ese valor le corresponda al trabajador, sino que en realidad le corresponde es al empleador que jubiló. (Subrayas del texto) En respaldo de sus afirmaciones, trajo a colación las sentencias CSJ SL, 15 jun. 2016, rad. 27311 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31294.
A continuación, estimó el colegiado que, de las normas y la jurisprudencia citadas, se concluía que las pensiones causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 se entendían compartidas con la pensión de vejez que otorgara el ISS al trabajador, salvo que existiera un acuerdo entre éste y el empleador para que la prestación no fuera compartida; que, en este caso, no había evidencia de que la demandante y las EPMB hubieran acordado que la pensión de jubilación otorgada por el empleador no fuera compartida con el ISS, pues en la Resolución No. 050 del 5 de abril de 1991 se estableció, con claridad, que «la actora en su condición de pensionada cedería los derechos que le reconociera esa entidad por concepto de la misma prestación»; que la circunstancia de que las EPMB hubiera cotizado solo 654 semanas al ISS, «no es óbice para desconocer la compartibilidad de la pensión de jubilación, que se subrogó por las cotizaciones realizadas a esa entidad»; que el ISS no desconoció dicha circunstancia, ya que, al momento de reconocerle la pensión de vejez a la demandante, dispuso que el retroactivo pensional generado se pagara en proporción a las semanas cotizadas por ella frente a las cotizadas por las EPMB; que, además, el Distrito de Barranquilla había ordenado la compartibilidad de la pensión a su cargo, precisamente atendiendo el hecho de que solo el 58% de las 1210 semanas con base en las cuales el ISS reconoció la pensión de vejez a la actora, había sido cotizado por las EPMB.
A continuación, consideró el ad quem: En consideración a lo anterior, esta Sala le da aplicación al artículo 18 del Decreto 758 de 1990, y considera así que la demandante no tiene derecho al 100% del retroactivo pensional, dado que un porcentaje del mismo pertenece a la empresa que le concedió a la actora la pensión de jubilación hasta el día en que el I.S.S. (asegurador) le concedió la pensión de vejez, lo que quiere decir que si se ordenara pagarle a la demandante, el retroactivo pensional, estaría recibiendo entonces esta última un doble pago y menguando el derecho legal de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA, en su condición de empleador a ser subrogado y pagar así el mayor valor si lo hubiera, a partir de que el Instituto de los Seguro (sic) Social, hace efectivo el derecho a la pensión de vejez.
De suerte que, en el sub-judice, contrario a lo manifestado por el apelante, es claro que se cumplió la condición señalada por el empleador Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, para quedar subrogado de dicha obligación parcialmente, y por consiguiente, debía corresponderle el porcentaje del valor del retroactivo que le reconoció esa entidad en proporción a las semanas cotizadas, ya que obrar en sentido contrario se estaría avalando un doble pago por concepto de una misma prestación, lo que conllevaría a un enriquecimiento sin causa.
Finalmente, el Tribunal hizo énfasis en que tanto la pensión de jubilación extralegal reconocida por el empleador como la de vejez reconocida por el ISS cubrían el mismo riesgo, la vejez, y ambas prestaciones fueron establecidas para proteger al trabajador de dicho riesgo, «dado que el objetivo del Seguro Social como asegurador fue el de subrogar o sustituir a las empresas o empleadores en el pago de las obligaciones a cargo de éstos y que corresponden a los riesgos asumidos por él, y, es expresa la incompatibilidad entre las dos pensiones y la exclusión de la una por la otra hasta la concurrencia de sus respectivos valores»; que el punto relacionado con el valor de las cotizaciones realizadas por la demandante mientras prestó sus servicios para INTERCOR S.A. no fue planteado en la demanda inicial, por lo que no podía ser materia de pronunciamiento por parte de esa colegiatura.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fue no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto, a pesar de estar encaminados por vías diferentes, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 177 y 195 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que, afirma, condujo a la aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 1757 del Código Civil; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; «y la infracción directa por falta de aplicación» de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 54, 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 184 y 361 del Código de Procedimiento Civil; y 2 de la Ley 71 de 1988.
En la demostración, aduce el censor que dada la vía seleccionada para el ataque no controvierte los supuestos fácticos establecidos en la sentencia impugnada, tales como que la pensión convencional le fue reconocida a la actora el 27 de marzo de 1991; que la demandada, por su parte, aceptó los siguientes hechos: i) el reconocimiento de una pensión de carácter «convencional, extralegal, vitalicio y transmisible», ii) y el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante por parte del ISS.
Enseguida, argumenta que las partes no aportaron al proceso la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las EPMB y su sindicato de base, con vigencia 1982-1983, «siendo que la misma es un elemento de juicio idóneo pues con ella sé (sic) demuestran los derechos consagrados en el pacto convencional»; que al no haber aportado la demandada la referida CCT, donde se plasmó el laudo arbitral de 1979, no es posible establecer los términos del acuerdo extra legal en relación con la compartibilidad o compatibilidad de la pensión otorgada a la demandante; que el primer error jurídico en que incurrió el ad quem, entonces, consistió en exigirle a la demandante la carga probatoria de demostrar que entre ella y las EPMB se había pactado que la pensión de jubilación no sería compartida con la de vejez que reconociera el ISS; que no le correspondía a la accionante entrar a demostrar si la pensión era compartible o no, dado que la carga de la prueba sobre tal asunto le incumbía a la demandada, por ser la beneficiaria de la compartibilidad.
Añade el censor que otro error jurídico cometido por el colegiado consistió en no haber exigido de oficio que se aportara la CCT que consagra la pensión de jubilación reconocida a la demandante, pues dicha prueba era indispensable para establecer el carácter convencional o extralegal de tal prestación; que, de todas maneras, al contestar la demanda la convocada a juicio aceptó que la pensión era convencional; que, en este caso, las partes estuvieron de acuerdo con el carácter convencional de la pensión reconocida por el empleador «y la ausencia de esa prueba no era una razón concluyente para decidir la litis.» En su respaldo, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 10658, CSJ SL, 28 jun. 1998, rad. 10475, CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 24258, y CSJ SL, 1 dic. 2005, rad. 26169.
Enseguida, insiste el recurrente en que si estaba demostrado que la pensión reconocida a la actora por las EPMB era de naturaleza convencional, por así haberlo aceptado las partes, le correspondía a la demandada probar que en la CCT que la consagraba se pactó la compartibilidad; que, con anterioridad al 18 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la regla general era que las pensiones extralegales no eran compartidas con el ISS, a menos que las partes hubieran pactado lo contario y, además, dicho pacto […] debía estar acreditado en el proceso con la Convención Colectiva de Trabajo para que el fallador hubiese tomado la decisión de declarar la Compartibilidad entre las pensiones otorgadas a la actora, pero, como no sé (sic) demostró con dicha Convención Colectiva de Trabajo que hubo una estipulación contraria a la norma citada sobre Compartibilidad, al momento de otorgar la prestación, ha debido negarse dicha compartibilidad y declararse la compatibilidad entre las dos pensiones como lo solicitó la parte demandante.
Agrega que, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad solo era posible en tratándose de pensiones legales y, solo con posterioridad a la vigencia de dicho reglamento, «fue que se estipuló que toda pensión convencional o extralegal, concedida por un empleador a partir del 18 de Octubre de 1.985, sería compatible (sic) con la de vejez que otorgara el ISS, a menos que las partes expresamente hubieran pactado que esas pensiones no serían compartidas», como se plasmó también el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. A renglón seguido, afirma en el censor que el tercer error jurídico cometido por el Tribunal consistió en no haber determinado que la accionante tenía derecho al 100% del retroactivo pensional, para lo cual se debe tener en cuenta que para la fecha de retiro de las EPMB, la actora devengaba un salario de $9.480 y, al ser jubilada en 1991, la pensión se reconoció en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente para ese año; que es de justicia que la demandada devuelva y pague la totalidad del retroactivo recibido desde el 27 de marzo de 1998, debidamente indexado; que, según el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, ningún trabajador en Colombia puede devengar una suma inferior al salario mínimo y, además, dicho salario mínimo «no puede ser Compartido con el Distrito de Barranquilla por efectos de la misma ley»; que al avalar la compartibilidad de la pensión convencional de la actora, el ad quem violó el artículo 2 de la Ley 71 de 1988; que después del retiro del servicio de la demandante ni las EPMB, ni las entidades que la sucedieron continuaron cotizando al ISS, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, de manera que el Distrito de Barranquilla no tiene legitimidad para subrogar el seguro de vejez a su favor y, por lo tanto, debe devolver a la accionante las sumas recibidas desde el 27 de marzo de 1998, como lo ha aceptado esta Sala de la Corte en casos similares.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de haber infringido directamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y de haber interpretado erróneamente los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de la misma anualidad. En el desarrollo, sostiene el censor que el artículo 16 del estatuto sustantivo laboral dispone que las normas sobre trabajo son de orden público y producen efecto general inmediato, de manera que no afectan situaciones consumadas o definidas conforme a leyes anteriores, pero sí deben aplicarse a las situaciones en curso en el momento en que tales disposiciones empiecen a regir; que el efecto general inmediato de la ley «es lo que la jurisprudencia laboral denomina “retrospectividad” de la ley, fenómeno jurídico que es diferente al efecto retroactivo.» Después de explicar la diferencia que, en su concepto, existe entre retroactividad y retrospectividad o efecto general inmediato de la ley, aduce el censor: Dado que la pensión de jubilación por su misma naturaleza entraña una obligación de tracto sucesivo, es elemental concluir que la pensión que el Distrito de Barranquilla (Empresas Públicas Municipales de Barranquilla) le paga a Ofelia Bonell Madiedo desde el 27 de Marzo de 1.991, conforme lo dio por establecido el Tribunal en su fallo, constituía una situación vigente o en curso, debido a que desde 1.985 entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, razón por la cual su efecto general inmediato también debe aplicarse a las situaciones en curso relacionadas con dicha prestación social.
Seguidamente, señala el censor que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, entre otras, ha explicado que la pensión de jubilación es una prestación social de tracto sucesivo; que, si ello es así, se impone concluir que la demandada violó la ley al compartir con el ISS la pensión de jubilación que le venía pagando a la demandante, por razón de los aportes que no hicieron las EPMB ni las entidades que la sucedieron; que si el Distrito de Barranquilla violó la ley también lo hizo el Tribunal, al desconocer que la pensión de jubilación convencional es compatible con la de vejez a cargo del ISS Bajo las anteriores premisas, concluye el censor: Si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo hubiera concluido que al aplicarse a la situación pensional de Ofelia Bonell Madiedo el reglamento que reguló la compartibilidad de las pensiones de jubilación otorgadas por patronos inscritos en el Instituto de los Seguros Sociales (Empresas Públicas Municipales de Barranquilla) a sus trabajadores afiliados cuando la pensión fue reconocida en Convención Colectiva, laudo arbitral, o voluntariamente, no sé (sic) afecta una situación definida o consumada conforme a leyes anteriores, pues lo que en verdad ocurre es que se le reconoce a los Acuerdos 029 de 1.985 y 049 de 1.990 el efecto general inmediato que tienen por ser normas de orden público, o lo que es lo mismo, sé (sic) les da un efecto retrospectivo, en la medida en que sólo desde ese momento y únicamente hacia el futuro lo dispuesto por el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, pero sin afectar para nada las mesadas de la pensión, que vienen a ser las únicas obligaciones que deben tenerse como situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.
TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 177 y 195 del Código de Procedimiento Civil; 467, 468, 469 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; y 29 de la Constitución Política.
Dice que la anterior infracción de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1).- No dar por demostrado, estándolo, el carácter convencional de la pensión de jubilación reconocida a la demandante por el Distrito de Barranquilla. 2).- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional que recibe la demandante del Distrito de Barranquilla es la consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo 1.982-1983, dónde (sic) se plasmó lo decidido en el Laudo Arbitral del 25 de Octubre de 1.979, Homologado por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, laudo al cual se adhirió el Tribunal para su fallo. 3).- No dar por demostrado, estándolo, que en el mencionado Laudo Arbitral del 25 de Octubre de 1.979, Homologado por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, no sé (sic) estipuló en ninguna de sus cláusulas la Compartibilidad con el ISS, de las Pensiones Extralegales a cargo de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. 4).- No haber dado por demostrado estándolo, que el Distrito de Barranquilla (Empresas Públicas Municipales de Barranquilla), le compartió a la demandante el valor de su pensión de jubilación la cual tiene un valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 5).- No dar por demostrado estándolo, que al compartirle el Distrito de Barranquilla la pensión de jubilación de la demandante y cuyo valor es de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al aceptarlo, el fallador colegiado violó la ley sustancial.
Asimismo, sostiene que el colegiado incurrió en el siguiente error de derecho: La infracción legal se debió al error de derecho en que incurrió la sentencia por haber dejado de apreciar la convención colectiva de trabajo, siendo el caso de hacerlo, pues mediante ella sé (sic) prueba el régimen convencional aplicable, el retroactivo, la compartibilidad y la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada a la actora, con la que le reconoció el Instituto de los Seguros Sociales.
Denuncia como pruebas y piezas procesales no valoradas ni apreciadas por el Tribunal: i) la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, ii) la demanda y su contestación, iii) escrito de alegaciones presentado por el apoderado de la demandada, iv) Resolución No. 0391 del 27 de diciembre de 2008, v) recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución No. 0391 del 27 de diciembre de 2008, vi) Resolución No. 0263 del 25 de mayo de 2010 y vii) Resolución No. 04491 del 6 de agosto de 2010.
En la demostración, aduce el censor que el Tribunal no exigió de oficio que se aportara en la segunda instancia un ejemplar autenticado y con constancia de depósito de la CCT 1982 1983, necesaria para determinar la compartibilidad o compatibilidad de la pensión reconocida por el empleador, a quien le incumbía la carga de la prueba, por ser el beneficiario del carácter compartido de la prestación; que, entonces, no se demostró el carácter convencional de la pensión de jubilación reconocida a la actora por parte de las EPMB; que en este proceso no era «imperioso acreditar la convención colectiva como sé (sic) dijo antes dado que no era un asunto del litigio.» En su apoyo, reproduce pasajes de las sentencias CSJ SL, 4 jun. 1998, rad. 10658, y CSJ SL, 1 dic. 2005, rad. 26169.
Seguidamente, aduce el censor que si … el tribunal no hubiera dejado de apreciar y valorar la convención colectiva de trabajo no hubiera incurrido en el error de derecho que lo llevó a dar por establecido que la pensión otorgada por el distrito de barranquilla (empresas públicas municipales de barranquilla) y la del instituto de los seguros sociales, eran compatibles entre sí, cuando ciertamente no se pactó la compartibilidad ni la compatibilidad en el convenio convencional entre las empresas públicas municipales de barranquilla y su sindicato de base, surgido del laudo arbitral de 1.979 homologado por la corte suprema de justicia-sala laboral, ello no reposa en autos.
Añade que, por lo demás, el ad quem no valoró ni apreció las pruebas y piezas procesales ya relacionadas; que el artículo 29 de la Constitución Política le confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y la estructura probatoria de los procesos, con el deber de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria; que, como algo consustancial al derecho de defensa, el legislador debe prever que en los procesos se reconocen los siguientes derechos sobre pruebas: i) de presentarlas y solicitarlas, ii) de controvertirlas, iii) a la publicidad, iv) a la regularidad, v) a que de oficio se practiquen las que resulten necesarias para garantizar la efectividad de los derechos, vi) y a que se evalúen por el juzgador; que, entonces, le corresponde al juez evaluar si hace uso de la facultad de decretar pruebas de oficio.
Para respaldar sus afirmaciones trae a colación la sentencia CC C-1270-2000. CONSIDERACIONES Para justificar su decisión de confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto concluyó que la pensión de jubilación que las EPMB le reconocieron a la demandante era compartible con la de vejez que posteriormente le reconoció el ISS, el Tribunal explicó que el fundamento jurídico para el reconocimiento de esa prestación había sido el laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 1979 y que, en el numeral 3 de aquel acto administrativo, se estableció que «el pensionado le cedería los derechos que el I.S.S. o la entidad que lo reemplazara pudiera concederle en cualquier tiempo por concepto de la misma prestación», lo que demostraba la compartibilidad.
Como argumento adicional, el colegiado señaló que las pensiones causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 se entendían compartidas con la de vejez que otorgara el ISS al trabajador, salvo que existiera un acuerdo entre éste y el empleador para que la prestación no fuera compartida; y que en este caso no había evidencia de que las partes hubieran acordado que la pensión de jubilación otorgada por el empleador no fuera compartida con el ISS.
La censura controvierte tales reflexiones por cuanto, afirma, desde el punto de vista jurídico el ad quem se equivocó al exigirle a la demandante que demostrara que entre ella y las EPMB se acordó que la pensión de jubilación no sería compartida con la de vejez que reconociera el ISS, dado que no le correspondía a la parte actora la carga de demostrar si la pensión era compartible o no. Además de ello, le reprocha al colegiado que no hubiera tenido en cuenta que antes del 18 de octubre de 1985, la regla general era la de que las pensiones convencionales eran compatibles con la de vejez que reconociera el ISS, a menos que el empleador y el trabajador hubieran pactado lo contrario, de manera que si la demandada no demostró que la pensión a su cargo era compartible, se debía concluir que la prestación era compatible.
De igual forma, desde el punto de vista fáctico, el censor le reprocha al Tribunal que no hubiera dado por demostrado que la pensión de jubilación reconocida por las EPMB a la demandante, lo fue con fundamento en la CCT 1982 – 1983, pues ello había sido aceptado por las partes. También se duele el recurrente de que el ad quem no hubiera solicitado de oficio que se incorporara al proceso copia de dicho acuerdo colectivo, con su respectiva constancia de depósito, a efectos de determinar si la prestación era compatible o compartible.
Planteada la discusión en esos términos, debe la Corte, en primer lugar, recordar que, según las voces de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de igual anualidad, las pensiones extralegales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles y, por lo tanto, no compartibles con la de vejez que otorga el ISS, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se hubiera dispuesto, expresamente, que las pensiones allí reconocidas serían compartidas con dicha entidad de seguridad social (Ver también sentencias CSJ SL, 31 may 2005, rad. 24424, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37997, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40863, y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39130, entre muchas otras).
Por el contrario, el ISS únicamente comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año en adelante, salvo que, se repite, las partes hubieran acordado lo contrario o así se hubiere dispuesto en la respectiva norma extralegal. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444, esta Sala de la Corte señaló: Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: (…) Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: ‘Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: ‘Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado “Parágrafo-.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales ”. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. (Subrayas fuera del texto) De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que se equivocó el Tribunal al haber considerado que, como en el acto administrativo por el cual las EPMB le reconocieron la pensión extralegal a la demandante se dispuso que «el pensionado le cedería los derechos que el I.S.S. o la entidad que lo reemplazara pudiera concederle en cualquier tiempo por concepto de la misma prestación», estaba demostrada la compartibilidad de la pensión de jubilación. Y es que, como con nitidez lo señala el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para que la pensión convencional pierda su naturaleza de compatible, debe ser así dispuesto en el instrumento que la consagre, sea la convención colectiva o el laudo arbitral y, por lo tanto, no resulta suficiente una manifestación unilateral del empleador para que la prestación se transmute en compartible.
Sobre esta precisa temática, la Sala ha adoctrinado que el hecho de que en el acto de reconocimiento de la pensión extralegal el empleador señale que la prestación será compartida, no incide en la naturaleza compatible de la misma, pues una manifestación unilateral de la empresa empleadora en tal sentido no puede mutar la naturaleza compatible de la prestación, cuando en la convención o en el laudo se determinó que sería compatible con la de vejez (CSJ SL844-2013).
Es decir, la pensión extralegal no deja de ser compatible con la de vejez que reconozca el ISS por una manifestación unilateral del empleador. Sin embargo, el anterior dislate por sí solo no lleva a la casación de la sentencia acusada, dado que, siendo un hecho indiscutido que la pensión extralegal de la demandante se causó el 26 de marzo de 1991, fecha en que cumplió los 48 años de edad, se aplica la regla general de que la prestación es compartible con la de vejez que reconozca el ISS.
En este punto vale la pena resaltar que en la resolución por la cual se reconoció la pensión, se señalaron como fundamentos normativos de la prestación, un artículo de la CCT (sin indicar año) y el laudo arbitral del 25 de octubre de 1979, los cuales brillan por su ausencia en el informativo. En tales condiciones, le correspondía a la promotora del proceso demostrar que en el respectivo laudo o CCT se había estipulado que la pensión no sería compartida.
Al efecto, debe recordarse que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por remisión analógica, prevé que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» La falta de actividad probatoria de la demandante no debía suplida por el Tribunal, como se reclama en el tercer cargo, pues, según la norma procesal ya citada, es deber de las partes demostrar los supuestos de hecho que la ley prevé para que se produzca el efecto jurídico perseguido.
Sobre el punto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL2890-2018, donde reiteró lo dicho en las CSJ SL872-2018, y CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15267, expresó: Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial.
De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento.
Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: “A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.” De acuerdo con las anteriores reflexiones, debe concluirse que el Tribunal no cometió los errores de hecho y de derecho que le imputa la censura, al no haber solicitado oficiosamente copia de la CCT 1981 – 1982, documento que, valga recordar, no fue solicitado ni aportado por la parte demandante en la oportunidad procesal correspondiente.
Ante tal orfandad probatoria, lo correcto era aplicar la regla general de la compartibilidad, como lo hizo el ad quem. Como colofón de lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OFELIA BONELL MADIEDO contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00