CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3738-2022 Radicación n.° 87224 Acta 35 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso TERESA SÁNCHEZ MALAGÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUPREVISORA S. A. como entidad encargada del manejo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA EXTINTA ESE POLICARPA SALAVARRIETA y FIDUAGRARIA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Teresa Sánchez Malagón llamó a juicio a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduprevisora S. A. como entidad encargada del manejo del Patrimonio Autónomo de la extinta ESE Policarpa Salavarrieta y Fiduagraria S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin que se declarara que suscribió un contrato de trabajo con esta última entidad el día 9 de octubre de 1990; que quedó vigente al momento en que fue transferida en forma automática sin solución continuidad el 1° de marzo de 2007 a la extinta ESE Policarpa Salavarrieta y hasta la fecha de su retiro, 15 de septiembre de 2009; que fue contratada en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, pero desarrollaba funciones de trabajadora social en el periodo laborado con el ISS como trabajadora oficial y por el lapso en que estuvo vinculada con la citada ESE en calidad de empleada pública.

Que, en consecuencia, se le reconociera el pago de la nivelación salarial por el lapso comprendido entre el 9 de octubre de 1990 y el 28 de febrero de 2007 y por aquel trabajado con la ESE del 1° de marzo de 2007 al 15 de septiembre de 2009. Así mismo, que se condenara al pago con el ajuste de las diferencias a que haya lugar frente a todos los salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo hasta el 28 de febrero de 2007, día en que se Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 3 desempeñó como trabajadora oficial en el ISS; así como por el periodo laborado en la ESE como empleada pública; que se le cancelara lo correspondiente a dotaciones por los años 2007, 2008 y 2009; que se reliquidara la indemnización por despido teniendo en cuenta los reajuste de la nivelación salarial; los intereses de mora a que haya lugar; la indexación sobre las sumas adeudadas; la indemnización moratoria, de conformidad con el artículo 65 del CST; lo que resultara probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que se vinculó con el ISS como supernumeraria, entre el 9 de diciembre de 1987 y el 13 de julio de 1990; que el 9 de octubre de ese mismo año, ingresó a la planta de la entidad, mediante contrato a término indefinido en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en calidad de trabajadora oficial, pero siempre se desempeñó en las labores de profesional como trabajadora social; que, de conformidad con el Decreto 2148 de 1992; que al ser trasladada en forma automática y sin solución de continuidad a la ESE Policarpa Salavarrieta sufrió un cambió en su régimen laboral y se convirtió en empleada pública; que allí laboró hasta el 15 de septiembre de 2009, data en que se liquidó la empresa.

Aseguró que se graduó en el año 1996 en trabajo social de la Universidad Nacional, lo que le permitió desempeñarse como profesional tanto en el ISS como en la ESE; que el salario que recibió durante toda la relación fue el de auxiliar de servicios asistenciales y no el de profesional; que siempre estuvo atenta para el reconocimiento de la nivelación que le Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 4 prometieron en ambas entidades y presentó diferentes competiciones con excelentes resultados, pero nunca cumplieron.

Sostuvo que al momento de su retiro su asignación mensual era de $1.160.347; que estuvo cobijada por la CCT hasta el 28 de febrero de 2007, dada su calidad de trabajadora oficial; que a partir del 1° de marzo de 2007 al ser empleada pública no se le aplicó dicho estatuto por parte de la ESE; que a su desvinculación en la liquidación final no se le incluyó la nivelación salarial que estaba pendiente.

Aseveró que el decreto que ordenó la escisión del ISS señaló que solamente continuaban siendo trabajadores oficiales aquellos servidores que siguieran desempeñándose en servicios generales y mantenimiento; que al pertenecer a la categoría de auxiliar de servicios asistenciales se convirtió en empleada pública al momento de ser transferida a la ESE Policarpa Salavarrieta (f.° 433 a 446, cuaderno n.°1).

La Fiduprevisora S. A. como vocera y administradora del PAR de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban. Propuso excepciones de fondo las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia de la obligación; inexistencia de la solidaridad en los términos del artículo 1568 del Código Civil», cualquiera otra excepción que resultara probada dentro del proceso (f.° 465 a 481, ibidem).

Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, se resistió a las peticiones de la demanda y en relación con los hechos aceptó que al ser transferida a la ESE sufrió cambió en su régimen laboral y se convirtió en empleada pública y que el decreto que ordenó la escisión del ISS dispuso que únicamente seguían siendo trabajadores oficiales aquellos que continuaran desempeñándose en servicios generales y de mantenimiento; respecto de los demás dijo no constarle o no ser hechos.

Formuló como medios exceptivos de mérito los siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido; «inexistencia de la facultad y de consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales, en caso en estudio, inexistencia de la solidaridad entre el ISS y el Ministerio, prescripción y la innominada» (f.° 493 a 512, cuaderno n.°1).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos admitió lo dicho en el decreto que ordenó la escisión del ISS respecto de quienes seguían conservando la calidad de trabajador oficial; de los demás aludió que no le constaban. Planteó como excepciones perentorias las de «inviabilidad de reconocer efectos a la convención colectiva del ISS a empleados públicos de otra entidad, prescripción, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; cobro de lo no debido; cumplimiento Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 6 de las obligaciones de la Nación Ministerio de Hacienda, inexistencia de relación jurídica sustancial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es responsable de la pretensiones reclamadas, falta de legitimación en la causa por pasiva»(f.° 516 a 528).

Finalmente, Fiduagraria S. A. se contrapuso a las pretensiones de la demanda; acerca de los hechos dijo no constarle ninguno. Presentó como excepciones de fondo las de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, «presunción de legalidad de los actos administrativos», «firmeza de los actos administrativos y la innominada» (f.° 653 a 662, cuaderno n.°1).

Es preciso señalar que la presente demanda fue interpuesta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo asumida de forma inicial por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y competencia, por lo que remitió la actuación a los juzgados laborales del circuito y en reparto le correspondió al Juzgado Noveno Laboral del Circuito, operador judicial que propuso el conflicto negativo.

Ante lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto, en decisión del 26 de junio de 2015 (f.° 5 a 12, cuaderno n.°3), consideró que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° numeral 1° de la Ley 712 de 2001 le correspondía la Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 7 competencia a la jurisdicción ordinaria de los conflictos jurídicos que se origen directa o indirectamente en el contrato de trabajo; que en el expediente se observa copia del contrato individual de trabajo entre el ISS y la petente; que por tanto, era evidente que no era la de lo contencioso administrativo la llamada a dilucidar el asunto, razón por la que asignó el conocimiento a la ordinaria laboral.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de noviembre de 2018 (f.° 777 Acta y 776 CD), absolvió a los demandados y condenó en costas a la parte vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 31 de enero de 2019 confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas (f.°822 CD y 823 Acta, cuaderno principal).

Razonó que las empresas sociales del Estado para prestación en forma directa del servicio de salud se sujetan a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 344 de 1996; que la naturaleza jurídica de estas se asimila a los establecimientos públicos; por lo tanto, están sometidos al régimen jurídico propio de las personas de derecho público con personería jurídica autonomía administrativa y Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 8 patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social.

Citó los artículos 2°, 16, 17 y 22 del Decreto 1750 de 2003 por el cual se escindió el ISS y se crean unas empresas sociales del Estado y coligió que, de acuerdo con los preceptos citados los servidores de dichas empresas y que laboren en el mantenimiento de la planta física hospitalaria y en servicios generales, con la condición de que no sean directivos, serían trabajadores oficiales.

Indicó que visto lo anterior y, en consideración a que el cargo desempeñado por la demandante fue el de auxiliar de servicios especiales resultaba incuestionable que la servidora ostentaba la calidad de empleada pública; de ahí que al tener la gestora del proceso dicho carácter las controversias que se originaban de la prestación de servicios subordinados, no era esta la jurisdicción llamada a dirigirlas sino la contencioso administrativa, como expresamente lo prevé el artículo 82 del CCA, subrogado por el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989.

Explicó que el presente proceso se tramitó ante esta jurisdicción, porque en la demanda se invocó la existencia del contrato de trabajo a junio 25 del 2003, para esa data se solicitaba el reconocimiento de los distintos derechos en desarrollo del artículo 2° del CPTSS, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 del 2001, que atribuye a la ordinaria especializada del trabajo y la seguridad social el conocimiento de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo;

Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 9 desconociendo que desde el 25 de junio de 2003 y hasta julio de 2007 la suplicante siguió vinculada a la ESE teniendo la condición de empleada pública y era el momento que se debía tener en cuenta para efectos de definir su situación laboral frente a la empleadora y no como se pretendía separar la vinculación, esto es, hasta cuando ostentó la condición de trabajadora oficial y cuando fue empleada pública y de allí derivar derechos de esas distintas vinculaciones cuando en realidad fue una sola.

Aseguró que sostenía lo anterior, por cuanto definido el empleo como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, (artículo 2° del Decreto 2400 de 1968 y 2° del Decreto 1042 de 1978), y que el empleado público se retira del servicio en las eventualidades previstas en el 205 del Decreto 1950 de 1978, donde no se encontraba como tal la modificación de la vinculación, igual sucedía con los trabajadores oficiales en que el contrato de trabajo terminaba por los modos expresamente señalados en el precepto 47 del Decreto 2127 de 1945, donde tampoco se incluía la variación de la regulación de sus servicios, de ahí que resultaba extraño que se solicitara el reconocimiento de la indemnización convencional por despido sin justa causa cuando en verdad el contrato de trabajo no finalizó sino que lo se dio fue una mutación de la forma jurídica como se regulaban esos servicios, lo que obviamente trajo consigo la aplicación de reglamentos y prestaciones sociales distintas.

Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, acotó que la naturaleza jurídica de la atadura del servidor público que estaba al servicio de la administración podía ser modificada sin su consentimiento por el legislador ordinario o extraordinario, que era una facultad exclusiva de este y por lo tanto, no podían las entidades ni menos las partes, por ningún motivo o acto alguno acordar, bajo que régimen se va a regular los servicios personales, criterio que ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, donde este último señaló: […] Es evidente para la Corte que conforme a lo dispuesto en la Carta fundamental artículos 123 inc 2°, 125, 150.23 corresponde al legislador la atribución de expedir las leyes que regulan el ejercicio de las funciones públicas y determinar como se ejercen los empleos en los órganos y entidades del Estado, en tal virtud es el legislador quien esta constitucionalmente investido de la facultad de fijar el régimen que corresponde a quienes presentan sus servicios a las entidades y órganos del Estado tales como las empresas industriales y comerciales sin que ello implique la existencia y configuración de discriminaciones o tratamientos distintos entre sus servidores ni entre estos y los de otras empresas industriales y comerciales de ahí que según el claro mandato contenido en el artículo 123 de la Constitución Política los servidores ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, en la ley, en el reglamento” ver entre otras la sentencia de la Corte Constitucional CC C 579 de 1996.

En suma, dada la vinculación de la actora con la ESE Policarpa Salavarrieta desempeñando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, que le daba la condición de empleada pública conllevó a que no se demostró que los servicios estuvieran regulados por un contrato de trabajo, que fue el sustento de las distintas pretensiones y por esa razón fue que el Consejo Superior de la Judicatura definió que la jurisdicción competente para conocer de la presente controversia era la jurisdicción ordinaria del trabajo y de la Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 11 seguridad social, esto, por cuanto se alegó desde un principio la existencia de un contrato de trabajo que como se señaló atrás no fue acreditada dentro del proceso, razón por la cual confirmó la decisión recurrida, por lo dicho mas no por lo aducido por el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y una vez constituida en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con que se dio inicio al presente asunto.

Sobre costas decidirá lo que en derecho corresponda. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa: Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 12 (falta de aplicación) de los artículos 112 numeral 2º y 114 numeral 3º de la Ley 270 de 1996, y 29, 83, 229 y 256 (numeral 6) de la Constitución Política, en 9 relación con lo dispuesto en los artículos 2º, 16, 17 y 22 del Decreto 1750 de 2003, 195 de la ley 100 de 1993, 83 de la ley 489 de 1988, 26 de la ley 10 de 1990, 12 del Decreto 2304 de 1989, Decreto 2400 de 1968, 2º del Decreto 1042 de 1978, Ley 344 de 1996, 205 del Decreto 1950 de 1978, 47 del Decreto 2127 de 1945, 22, 23, 27, 37, 55, 57, 65, 67, 143, 193, 230, 249, 467, 470 y 478 del CST, 2º de la ley 712 de 2001, 2º, 13, 25, 53, 58, 230, 228, 230, 123 inciso 2º, 125, 150 (numeral 23), todos ellos de la Constitución Política Nacional, 2, 60, 61 y 66 A del CPL y SS (violación medio).

Manifiesta que no discrepa sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que la relación inicial existente con el ISS data del 9 de octubre de 1990 al 28 de febrero de 2007, ii) que mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se produjo la extinción de la entidad y la creación de las Empresas Sociales del Estado, entre ellas la de Policarpa Salavarrieta, donde fue vinculada sin solución de continuidad, iii) que dicha relación finalizó el 15 de septiembre de 2009, y iv) Que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en Trabajo Social.

Sostiene que no acepta, es que el Juez colegiado haya desconocido de forma tajante los preceptos legales y mandatos constitucionales enunciados y cita los artículos 112, 114 núm. 3° de la Ley 270 de 1996, núm. 6° del artículo 256 de la CP; así como la providencia AL866–2020. Explica que las normas acusadas por infracción directa son claras en establecer la facultad otorgada las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura para dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 13 fiscales, en consecuencia, no podía desconocer el ad quem los preceptos legales y constitucionales que atribuyen esa función propiamente a esa alta corporación, quien en el presente asunto dirimió el conflicto propuesto por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, para contrario sensu atribuirse dicha facultad.

Alega que yerra el ad quem al acudir a los preceptos contenidos en el Decreto 1759 de 2003, en concordancia con otras normativas, para desentrañar la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado o la calidad de empleada pública u oficial que ostentaba única y exclusivamente con el fin de determinar si le asistía o no competencia para conocer del asunto, amparándose en la función que como servidor público le otorga el artículo 123 de la Carta Política; que en el presente asunto, no se trataba de dilucidar las situaciones que rodearon la vinculación laboral para efectos de determinar si existe o no competencia jurisdiccional, pues este ya se encuentra determinado y dirimido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante sentencia del 26 de junio de 2015.

Indica que el Tribunal no solo desconoció las prerrogativas antes indicadas, sino que además, condujo a la infracción de los principios constitucionales de acceso a administración a la justicia, buena fe en las actuaciones de las entidades judiciales, y debido proceso; que el conflicto de jurisdicciones se encuentra satisfecho, que ni siquiera debía desgastarse en considerar si la providencia que lo desató se ajusta o no a la realidad fáctica o jurídica; ya la autoridad Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 14 competente emitió una decisión de obligatorio cumplimiento y, en virtud a aquella y los preceptos enunciados, debía acogerse a lo dispuesto y analizar las pretensiones invocadas durante toda la relación laboral, con independencia de la condición de trabajadora que ostentara.

Haber ignorado el contenido de las normas en mención condujo además a infringir el principio de seguridad jurídica, a la que la demandante se ha sujetado desde el mismo momento en que acudió a la justicia, en principio, ante los Juzgados Administrativos, cuyo Juzgado Décimo de Descongestión dispuso declarar la nulidad de lo actuado y enviar por competencia a los juzgados laborales, no obstante haberse adelantado las etapas procesales y transcurrir un tiempo bastante considerable.

Si lo anterior no fuera suficiente, una vez se procede a modificar la demanda conforme a los parámetros del procedimiento laboral, se instó a la misma Juez de Primera Instancia con el fin de que “…proponga el CONFLICTO DE COMPETENCIA para que sea dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura. Quiero evitar otra nulidad a futuro que entorpezca el desarrollo del proceso y con ello las legítimas expectativas que en él tiene mi representada.” Asegura que aunque el fallador de alzada es conocedor de todo el transcurso procesal e incluso admite que la parte que en su demanda al indicar los extremos de la relación laboral, tanto en calidad de trabajadora oficial cuando laboraba para el ISS, como su calidad de empleada pública cuando laboraba para la ESE Policarpa Salavarrieta, arguye que la sentencia que dirime el conflicto de competencia no tuvo en cuenta ambas vinculaciones, que aunque sin solución de continuidad, variaban la calidad de trabajadora que traía de la demandante.

Menciona que el anterior argumento, independientemente de su validez resultaba innecesario Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 15 ventilarlo, a menos de que fuese para pronunciarse de fondo frente a las pretensiones de la demanda, no para considerar si podía conocer del proceso o no, ya que, reitera, este punto ya se encontraba definido por la entidad encargada por el legislador y la Constitución para esto.

Que hace la anterior aclaración no porque se esté realizando una mixtura probatoria, propia de la vía indirecta, con la que aquí se desarrolla, pues banal sería acudir a la valoración inapropiada o falta de apreciación de una prueba o pieza procesal para derruir los argumentos del Tribunal, cuando lo que se pretende exclusivamente es que se declare la ilegalidad de la sentencia atacada por haber ignorado las preceptivas legales y constitucionales que facultan a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir los conflictos de competencia en casos como el de autos.

Arguye que la supremacía y autonomía judicial fue tajantemente desconocida por el ad quem al analizar un aspecto que mediante pronunciamiento judicial hizo tránsito a cosa juzgada. Insiste en que no era función del fallador de segunda instancia estudiar la naturaleza jurídica de la vinculación laboral de la actora tan solo con el fin de establecer si existe o no la mentada competencia, ya que, reitera, de conformidad con lo normado en los citados preceptos, esta labor, y tal como se llevó a cabo dentro del presente asunto, quedó plenamente dirimida por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, quien tuvo oportunidad de Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 16 pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones sometido a su consideración en el caso de autos, cuya providencia constituye un precedente vertical de obligatorio cumplimiento, como quiera que se trata de una decisión emitida por una Corporación jerárquica superior, sin que el Tribunal pudiese desconocerla.

Colige que, de nada valía que el fallador de segundo grado ahondara, como lo hizo, en establecer la naturaleza jurídica de las entidades para las cuales prestó sus servicios, o determinar qué calidad ostentaba, o en qué modalidad de contratación se encontraba, solo para efectos de establecer si existe o no competencia para conocer del asunto en cuestión, pues independientemente de si le asiste razón o no al juez colegiado, la competencia jurisdiccional no es objeto de debate en el presente asunto, por haber sido un aspecto plenamente establecido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuya determinación sea compartida por el ad quem o no, es de obligatorio cumplimiento, pues es precisamente, en virtud de haberse suscitado un conflicto negativo de jurisdicciones es que aquella se emitió, no con el fin de que militara dentro del plenario como una prueba más a considerar.

Al respecto cita la providencia CSJ SL 13 may. 2008 rad. 29320. Ignora el sentenciador de alzada que las actuaciones judiciales fungen como instrumentos para preservar la seguridad jurídica, por lo que no puede argüir la supuesta falta de competencia y desconocer no solo los mandatos constitucionales y legales que se trascriben anteriormente, Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 17 sino además los principios superiores del debido proceso, acceso a la administración de justicia y buena fe de las actuaciones judiciales; el primero por vedar a la parte actora respecto un mecanismo efectivo que permita acceder al estudio de sus pretensiones; el segundo, al quedar en el limbo el pronunciamiento que de fondo debía impartir respecto del recurso de apelación, conforme a las súplicas impetradas y el tercero al desdibujar el principio de buena fe que reviste las actuaciones judiciales, vulnerando consigo la seguridad jurídica y confianza legítima que debe emerger de la autonomía judicial, en aras de garantizar la materialización efectiva de los derechos constitucionales y laborales de la demandante.

En síntesis, no podía el Tribunal atribuirse funciones que no le corresponden, ignorando que la competencia para efectos de dirimir un conflicto de jurisdicción, como aconteció en el presente asunto, corresponde a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y así lo determinaron cada una de las normas constitucionales y legales acusadas como infringidas en el cargo y analizadas en su desarrollo y, en ese sentido, mal podría conocer la alzada para discrepar su decisión, o menos aun y como acontece desconocerla.

Las consideraciones que preceden se tornan suficientes para demostrar con creces la infracción jurídica endilgada en el cargo, lo que indiscutiblemente conducirá a su prosperidad. Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que el cargo presenta defectos de técnica, pues escoge la vía directa, pero no se ajusta a las submodalidades de la misma con los planteamientos que desarrolla.

Que el censor en la proposición jurídica acusa varias normas, sin embargo, en la demostración del cargo no las toma en cuenta para señalar el error en la interpretación, sólo se refiere a unas de ellas que son los artículos 112 y 114 de la Ley 270 de 1996, 256 de la CP, sin que precise los motivos de error de los demás, por lo tanto, se torna incompleta la sustentación; que además el cargo no merece estudio de fondo, porque se desvía de lo planteado por el recurrente en la sustentación de recurso de apelación. Agregó que en todo caso que desde la contestación de la demanda ha manifestado que su vinculación resulta desacertada al no ser cierto que deba reconocer el pago de salarios y prestaciones convencionales a los exfuncionarios o contratistas de la ESE Policarpa Salavarrieta, ni muchos menos que exista algún tipo de solidaridad con el Ministerio de la Protección Social para atender obligaciones de la referida ESE ya extinta; que la calidad de sucesor procesal de los asuntos labores del extinto ISS la ostenta el PAR del ISS liquidado, administrado por Fiduagraria S.A., por lo que sólo podrá ser esta la condenada en juicio.

Además, porque nunca tuvo una relación contractual, legal o laboral con la Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 19 accionante. Por su parte, la Fiduagraria como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación manifestó que el cargo propuesto es confuso, no es claro a qué se hace referencia, simplemente trascribe las normas que considera violadas, pero no hay análisis alguno de la forma en que fueron vulneradas por la vía directa, se dedica a un tema de jurisdicción y competencia que no fue objeto de la sentencia que se impugna, no hay mención en que forma ocurre la violación normativa, si fue por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea como lo establecen las normas que regulan el recurso de casación en materia laboral.

Finalmente el Ministerio de Salud y Protección Social expresa que la demanda adolece de falta de técnica lo que hace no prospero el cargo, ello por cuanto, al calificarlo como directo o de derecho, debió haberlo igualmente catalogado dentro de uno de las subclases que se enlistan en la norma que rige el recurso extraordinario de casación para el caso de acusarse una sentencia por error de pleno derecho, esto es: i) aplicación indebida, ii) errónea interpretación, o iii) infracción directa, sin que la demandante lo haya hecho.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, que no le asiste razón a las opositoras en cuanto a las falencias técnicas que aducen, pues es claro lo pretendido por el recurrente, la vía y el concepto de Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 20 violación escogido, así como la inconformidad con el fallo acusado, que se centra en que el fallador de alzada desconoció las normas atacadas, pues no era función del juzgador de segunda instancia analizar la naturaleza jurídica de la vinculación laboral de la actora tan solo con el fin de establecer si le existía o no competencia, ya que de conformidad con lo normado en los citados apartados, esta labor tal como se llevó a cabo dentro del presente asunto, quedó plenamente dirimida por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, quien tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones sometido a su consideración en el caso de autos, cuya providencia constituye un precedente vertical de obligatorio cumplimiento, como quiera que se trata de una decisión emitida por una Corporación jerárquica superior, sin que el Tribunal pudiese desconocerla.

Al respecto el ad quem consideró que el cargo desempeñado por la demandante fue el de auxiliar de servicios especiales, por lo que resultaba incuestionable que la servidora ostentaba la calidad de empleada pública; de ahí que al tener la gestora del proceso dicha calidad las controversias que se originaban de la prestación de servicios subordinados; no era esta la jurisdicción llamada a dirigirlas sino la contencioso administrativa, como expresamente lo prevé el artículo 82 del CCA, subrogado por 12 del Decreto 2304 de 1989.

Explicó que el presente proceso se tramitó ante esta jurisdicción, según el artículo 2° del CPTSS, modificado por Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 21 el 2° de la Ley 712 del 2001, porque en la demanda se invocó la existencia del contrato de trabajo a junio 25 del 2003 y solicitaba el reconocimiento de distintos derechos derivados de este; desconociendo que desde el 25 de junio de 2003 y hasta julio de 2007 la demandante siguió vinculada a la ESE teniendo la condición de empleada pública y era el momento que se debía tener en cuenta para efectos de definir su situación laboral.

Concluyó que, dado el vínculo de la actora con la ESE Policarpa Salavarrieta, no se demostró que los servicios estuvieran regulados por un contrato de trabajo, que fue la razón por la que el Consejo Superior de la Judicatura definió que la jurisdicción competente para conocer de la presente controversia era esta, que la existencia de un contrato no fue acreditada dentro del proceso, motivo por el cual confirmó la decisión recurrida, reiterando que no era posible separar la vinculación cuando la relación laboral no ha finalizado.

En consecuencia, le corresponde a la Sala dilucidar, si el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley sustancial que denuncia la recurrente, al esgrimir la falta de jurisdicción como fundamento para confirmar la absolución dispuesta en primera instancia. Dada el sendero escogido para el ataque, no es objeto de controversia que: i) el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dirimió el conflicto de jurisdicción y determinó que el presente caso debía ser conocido por la ordinaria en su especialidad laboral y de la Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 22 seguridad social y ii) la demandante inicialmente presentó su demanda ante lo contencioso administrativo.

Frente a la controversia planteada esta Sala en sentencia CSJ SL 3748-2020 ya tuvo la oportunidad de pronunciase en un asunto similar y al respecto expuso: En ese sentido, debe advertir la Corte, que si bien el criterio que ha mantenido de manera reiterada en casos como el presente, es que la Jurisdicción Ordinaria Laboral no tiene competencia para conocer de los conflictos que se generen con ocasión al reconocimiento de derechos de los empleados públicos, que adquirieron dicha condición con ocasión a la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, al pasar a formar parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, lo cierto es que el presente asunto tiene una particularidad, como lo es que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dirimió el conflicto de jurisdicción que se originó al haberse presentado el escrito genitor ante un juzgado administrativo, determinando que el presente caso debía ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social.

Entonces, no podía pasar por alto el Tribunal, que la providencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con independencia de que la compartiera o no, hizo tránsito a cosa juzgada, pues la misma se profirió de conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, con sujeción a los trámites y recursos legalmente preestablecidos, lo que implicaba entonces que tuviera fuerza imperativa; que debía ser acatada y que no era posible someter lo allí controvertido a un nuevo debate judicial, que fue lo que en el presente caso aconteció, cuando el juez de apelaciones estimó: […] resulta desacertado que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no haya ponderado el elemento denominado "cambio de naturaleza jurídica de la entidad" (avalado por constitucionalidad), para dirimir el conflicto de competencia disponiendo que el presente asunto era competencia del Juez Ordinario Laboral y no el Juez Administrativo, donde inicialmente fue presentada la acción jurisdiccional.

Ello porque, al no demostrarse la calidad de trabajador oficial y siendo la ESE una entidad descentralizada cuyos servidores se presumen empleados públicos, excepto los dedicados al mantenimiento de la planta hospitalaria y los de Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 23 servicios generales (Ley 100/93, art. 195 Ley 10/1990), la consecuencia no es otra que absolver a la parte demandada, dado que al determinarse que el actor, en calidad de MEDICO fue empleado público a partir del 26 de junio de 2003, su “Juez Natural" es el Contencioso Administrativo.

Sobre la institución de la cosa juzgada, regulada en el artículo 332 del CPC hoy 303 del CGP, preceptiva que resulta aplicable a los juicios del trabajo, por virtud de la remisión a que se refiere el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, vale la pena traer a colación lo que se dijo en la providencia CSJ SL 8658 - 2015: […]es preciso recordar que el art. 332 del C.P.C., aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el art. 145 del C.P.L. y S.S., le otorga fuerza de cosa juzgada a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso «siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes»; de donde se infiere que tal institución fue consagrada con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica y evitar que respecto de unos mismos hechos, se produzcan decisiones contradictorias.

En otras palabras «la institución procesal de la cosa juzgada pretende que no se provoque un nuevo pronunciamiento judicial cuando quiera que él ya fue adoptado por decisión en firme, entre partes que jurídicamente son las mismas, sobre el mismo objeto y con fundamento en la misma causa» (SL5472-2014), por lo que el Tribunal no podía tener como fundamento de su decisión, que el « “Juez Natural" » para conocer del presente asunto era el de lo Contencioso Administrativo, ya que ello implica un pleno desconocimiento a una providencia proferida por otra autoridad jurisdiccional en firme que, se insiste, ya había definido tal aspecto.

Además de lo anterior, encuentra la Sala, que la actuación del Tribunal constituye una afectación a derechos constitucionales fundamentales como el acceso a la administración de justicia (art. 229 CN) y el debido proceso (art.29), más aún cuando no es un hecho discutido en el presente caso que el demandante puso en marcha el aparato judicial al instaurar su demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que tras la resolución del conflicto de jurisdicciones, la autoridad competente para resolverlo, estimó que su conocimiento debía ser asumido por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social.

Bajo el contexto que antecede, en este especial asunto, considera la Corte que mantener la tesis que sostuvo el Tribunal supone un pleno desconocimiento a la efectividad de los derechos constitucionales antes invocados y la figura jurídica de la cosa Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 24 juzgada, de manera que el juez colegiado incurrió en la violación que se le endilga.

De acuerdo con lo antes se expuesto, lo que se observa es que si bien la jurisdicción ordinaria laboral no tiene competencia para conocer de los conflictos que se generen con ocasión al reconocimiento de derechos de los empleados públicos, en este caso particular no se podía desconocer por el Tribunal que este asunto ya había sido decidido por la autoridad competente otorgándola a la ordinaria, pero independiente de que se comparta o no esa decisión se debe acatar, para evitar que se vean los vulnerados los derechos del usuario de la administración. En efecto el fallador de segunda instancia cometió el yerro que se endilga y el cargo resulta fundado; pero no próspero, porque en todo caso al estudiar el asunto en instancia se llegaría a la misma conclusión de confirmar la decisión del a quo, por las siguientes razones: Lo que reclama la parte actora es una nivelación salarial con base en la convención colectiva y lo primero que se revisar es la vigencia del último Acuerdo Convencional 2001 -2004 suscrito por el ISS, respecto de la cual es preciso señalar que la misma solo estuvo en vigor hasta el 31 de octubre de 2004 y no era posible derivar beneficios de la misma más allá de esta data salvo aquellos que son hubieran causado en vigencia del acuerdo colectivo; así se explicó en providencia CSJ SL3844-2021: Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 25 […] que el acuerdo colectivo del que eran beneficiarios los demandantes no mantuvo su vigencia más allá del 31 de octubre de 2004, excepto frente aquellos «artículos que (…) se les haya fijado una vigencia diferente» (CSJ SL2549-2019, CSJ SL1409- 2015, CSJ SL13641-2014, CSJ SL SL644-2013).

Lo anterior, por cuanto si bien la regla general establecida en nuestro ordenamiento jurídico, es que si la convención colectiva no es denunciada dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, la misma se prorroga por términos de 6 meses, lo cierto es que dicha facultad conforme al precepto 479 del CST, está únicamente en cabeza de quienes suscribieron el respectivo acuerdo extralegal, condición que indudablemente no ostenta la ESE convocada al proceso, puesto que si bien esta fungió como empleador de los demandantes cuando estos pasaron a ser parte de su planta de personal sin solución de continuidad, lo cierto es que frente a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical, tiene la condición de un tercero, y por tanto, no está facultada por la ley para entrar a negociar las prerrogativas extralegales pactadas en dicho acuerdo convencional.

Precisamente, la Sala Plena de la Corte Constitucional desde la sentencia SU 897 del 31 de octubre de 2012, estableció que la Convención Colectiva celebrada entre Sintraseguridadsocial y el ISS, se mantuvo vigente únicamente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, recogiendo el anterior criterio relativo a que dicho acuerdo extralegal se había renovado automática e indefinidamente por no haberse presentado un nuevo pliego de peticiones, para lo cual adujo entre otras razones que: ( ) Como puede observarse, la Sala Sexta de Revisión interpretó que, en cuanto la denuncia del antiguo empleador no terminaba los efectos de la convención celebrada y no se había presentado un nuevo pliego de peticiones por parte de los trabajadores, los efectos de la convención cobijarían a los iniciales beneficiarios indefinidamente, en virtud de renovaciones automáticas de la convención. La Sala Plena no comparte esta posición … 2) La desaparición de una de las partes de la relación laboral –el empleador- impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral.

En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente –con base en una supuesta renovación Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 26 automática- los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir. 3) El argumento anterior cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador –es decir las ESEs- no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva.

No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores. En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i) se ha cambiado de empleador; ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales (…).

Así las cosas, resulta claro que el Tribunal no incurrió en la vulneración de la ley que se le endilga, puesto que como quedó precisado en casos como el presente, no puede entenderse que ante la falta de denuncia de la convención colectiva de trabajo, ésta se prorroga indefinidamente, de manera que debe entenderse que por regla general los beneficios en ella contenidos se mantuvieron sólo hasta el 31 de octubre de 2004, tal y como dicho juzgador lo advirtió en su providencia, luego entonces el cargo resulta infundado.

Lo anterior, aunado a que no existe duda que la accionante cuando pasó a laborar a la ESE demandada, en virtud del Decreto 1750 de 2003, lo hizo en calidad de empleada pública, ya que sus funciones no correspondían a las de un trabajador oficial, pues no se desempeñaba en servicios generales o mantenimiento de la planta hospitalaria, en consecuencia, tampoco sería dable que con posterioridad al 1° de marzo de 2007, se pretenda desprender algún beneficio tomando como fuente de derecho el acuerdo convencional.

Ahora bien, es preciso señalar, que la Convención Colectiva 2001-2004 que estuvo vigente en este caso hasta el Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 27 31 de octubre de 2004, en su artículo 33 planteó que la administración identificaría todos aquellos casos susceptibles de reubicación como resultado de mayor capacitación y para la misma se verificarían cargos disponibles en la planta y cumplimientos de requisitos, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, el buen desempeño del aspirante, así como la antigüedad; sin embargo, en el presente asunto no se probó la existencia de la vacante respecto del cargo preciso al cual pretendía la nivelación como tampoco el cumplimiento íntegro de los requisitos requeridos, de acuerdo con la ley y el manual de funciones de la entidad en relación con el empleo especifico al que aspiraba, según el grado y nivel.

Además, siempre que se procure cualquier tipo de nivelación salarial para obtener una sentencia estimatoria de la pretensión es necesario demostrar las funciones establecidas para el cargo respecto del cual predica la equiparación y adosar las de su labor para establecer la similitud. Por tanto, la demandante debió acreditar las funciones de otro trabajador de la planta respecto del cual pretendía su nivelación, demostrando que las condiciones para el desempeño eran similares, en cuanto niveles de productividad, eficiencia y experiencia, entre otros; no obstante, no aportó al plenario ninguna prueba al respecto, de forma tal que es imposible hacer una comparación para determinar, a su vez, si le correspondía el mismo sueldo Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 28 asignado para cargo de trabajadora social y que se estuviera presentando algún tipo de discriminación. Esta confrontación era preciso efectuarla independiente de que en su sede de trabajo no existiera el empleo, pues perfectamente se podía hacer si el cargo existía en la entidad y tenía asignadas unas labores, de conformidad con el manual de funciones que estuvieran siendo ejecutadas por un trabajador en el cargo al que pretendía la nivelación. Por ende, al resultar el cargo fundado, pero no prospero como quedó explicado, no hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA SÁNCHEZ MALAGÓN contra la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUPREVISORA S. A. como entidad encargada del manejo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA EXTINTA ESE POLICARPA SALAVARRIETA y FIDUAGRARIA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 87224 SCLAJPT-10 V.00 29 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.