CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55889 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3735-2018 Radicación n.° 55889 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió MARÍA DEL CARMEN CHICA DE FERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES María del Carmen Chica de Fernández, demandó la indexación de la pensión convencional que le fue reconocida, « actualizando el último salario promedio mensual devengado », que la cuantía de dicha prerrogativa se establezca con « un monto del 75%, », las diferencias de las mesadas causadas, los intereses moratorios o en subsidio la actualización de la sumas dejadas de pagar, el reconocimiento de todo lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extra petita; las costas procesales.

En sustento de las aludidas pretensiones, expuso: que prestó sus servicios en favor del extinto Instituto de Mercadeo Agropecuario-Idema, en calidad de trabajadora oficial hasta el 18 de octubre de 1997; que al momento de la finalización del vínculo contractual, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 1996-1998, suscrita entre la referida entidad y Sintraidema; que cumplió 50 años de edad el 6 de junio de 2004; que mediante Resolución No 0320 de 2005, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Urbano, le reconoció pensión de jubilación con sustento en los artículos 25 y 98 del acuerdo convencional; que como ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta un salario promedio de $619.645,42, al que se le aplicó una tasa de remplazo del 59.854%, lo que arrojó una mesada pensional equivalente a $370.884; que su estatus de pensionada lo obtuvo en vigencia de la Constitución Política de 1991; que el referido ministerio, no indexó el salario promedio base de liquidación; que presentó reclamación administrativa, mediante la cual solicitó la reliquidación de la pensión « basada en la indexación de su último salario promedio devengado y en un monto del 75% », la que se resolvió de forma negativa (fls.72-78).

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio, solicitó desestimar la totalidad de las pretensiones, y respecto a sus hechos, señaló que la accionante prestó sus servicios hasta el 18 de octubre de 1996, en calidad de servidora pública; que se acogió a un plan de retiro; que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondió a $619.645,42, que corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, para lo cual se tuvo en cuenta los factores salariales legales y extralegales; que la pensión reconocida tuvo como sustento la convención 1996-1998, por lo cual no se le aplica el régimen común de las pensiones legales; los demás supuestos fácticos los tuvo como ciertos o indicó no constarle.

Propuso como excepción previa, la de falta de integración del litis consorcio necesario y de fondo las que denominó: cobro de lo no debido por inexistencia de las obligaciones, compensación, falta de título y causa del demandante, buena fe y prescripción (folios 87a 102). El juzgado de conocimiento, señaló que la excepción previa propuesta por la entidad demanda, no prosperaba, por cuanto no se evidenciaban argumentos que condujeran a una conclusión diferente (fl.104).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis (16) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante pronunciamiento del treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), condenó a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a « reajustar y reliquidar la pensión sanción reconocida (…), en la suma de $838.311 Mcte, a partir del 6 de junio de 2004, junto con los reajuste de todo tipo (…) », absolvió en lo demás e impuso las costas a cargo de la parte demandada (fls.108-125).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de la demandada, con fallo del veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), modificó el numeral primero de la sentencia impugnada, para en su lugar « condenar al pago de las diferencias atrasadas, desde el 6 de junio de 2004 hasta el pago efectivo en la suma de $669.015,92 », confirmó en lo demás y no impuso costas para esa instancia. Frente al tema de la indexación, el tribunal recordó que si bien las pensiones reconocidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, así como las de aquellos trabajadores que obtuvieron su derecho de forma voluntaria o convencional, en principio no se les reconoció la posibilidad de indexar la primera mesada pensional, después de « una lucha jurídica para ser beneficiados igual que a todos los pensionados, hasta que se pronunciaron por la Corte Constitucional, las sentencias C-891 A del 1 de noviembre de 2006 C-862 del mismo año, las cuales zanjaron cualquier discusión y ordenaron la actualización del ingreso base cotización por así ordenarlo expresamente la nueva constitución que aboga por que la pensiones no pierdan su poder adquisitivo, ni que el paso de los años envilezca su valor », luego citó y transcribió ampliamente la providencia de esta Corporación SL 31 jul. 2007, rad.29022, en la que se estableció por esta Sala de Casación, la procedencia de la indexación en todas las pensiones, legales o extralegales.

En cuanto a la tasa de remplazo, refirió que conforme a los hechos de la demanda, la accionante solicitó « la indexación de la primera mesada pensional sobre un monto del 75%, y según la liquidación realizada por el empleador en la resolución que concedió la pensión (folio 2), el salario promedio mensual era de $619.645,42 “de donde se tiene que el 59.854%, equivale al porcentaje pensional sea igual a la suma de $370.883,60 en proporción a los 5746 días trabajados” ».

Con referencia en lo anterior, recordó que el juzgado luego de indexar el salario promedio antes señalado, le aplicó una tasa de remplazo del 75%, lo que arrojó la suma a la que fue condenada la entidad demandada, pero que esta en la apelación, señaló que dicho porcentaje « es exclusivo para los casos en que los trabajadores mueren en forma accidental ».

De esta manera y luego de revisar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, con sustento en la cual se le reconoció la pensión a la demandante, el tribunal concluyó: … Asiste razón entonces al apelante, pues es un hecho cierto que la pensión consagrada convencionalmente y que se concedió a los trabajadores que se acogieron al plan de retiro voluntario, era fijada en el artículo 98 para el caso de pensión por retiro injusto, cuya reglamentación legal en lo atiente al monto, está fijada en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 y el 8 de la Ley 171 de 1961, que concede este derecho a los trabajadores que sean despedidos de forma unilateral y sin justa causa y cuyo monto es proporcional al tiempo servido.

Ahora como el monto no obedeció a la disposición convencional que reglamentaba la pensión sanción de carácter convencional, pues la misma no lo establecía, es necesario conforme lo dispuesto en el artículo 19 del CST, aplicar al caso controvertido normas que regulen casos o materias semejantes, esto es, la proporcionalidad en la pensión fijada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, es decir, que no es el tope máximo establecido para la pensión de jubilación del 75% por 20 años de servicio, sino de acuerdo al tiempo laborado… (fl.13-23).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita casar totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, que se revoque la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Se tacha la decisión del tribunal « (…) por la VÍA DIRECTA de ser VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, por la modalidad de infracción directa del artículo 55 de la Constitución Nacional, art 467, 468, 469, 470, 477 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 37 del Decreto ley 2351 de 1965». Para demostrar el cargo, expresa que la convención colectiva de trabajo, si bien es un acto jurídico que implica la creación de un derecho, no puede ser considerado como una ley producto de la función legislativa del Estado; transcribe los artículos 467, 468,469 y 470 del CST, para con referencia en ellos aducir que en el acuerdo convencional con sustento en el cual se otorgó la pensión a la demandante, no se estipuló la obligación de indexarla; que como aquella es ley para las partes, no es posible extenderle normas que han consagrado la indexación, por cuanto no fue pactada, imponiéndosele a la entidad una carga económica que genera un detrimento en el patrimonio del estado, por cuanto el Idema al suscribir el acuerdo convencional « efectuó los estudios necesarios para poder cumplir con lo pactado en la convención y si por vía jurisprudencial, sin estar regulado en las normas, ordenan un pago no suscritos, se viola las normas que consagraron la tanta veces indicada convención ».

Agrega, que el pensionado convencional, no sufre ningún detrimento patrimonial, porque durante un periodo de tiempo sin prestar servicios en favor de su empleador, está recibiendo la pensión, debiendo el ministerio, asumir la carga prestacional por motivo de acuerdo entre las partes. Insiste, en que no existe norma legal que ordene indexar la primera mesada de una pensión de origen convencional, más aun cuando ello, no se previó en el acuerdo.

Refiere, que el juez de conocimiento, no analizó correctamente la convención colectiva de trabajo y tampoco la apelación; cita y trascribe el artículo 98 de aquella, para expresar: … no es procedente aplicar la indexación de la primera mesada pensional, pues las normas convencionales, en ninguno de sus apartes establecen que dicho “ promedio del salario percibido por el trabajador, durante el último año de servicio ” deba ser actualizado con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

LA RÉPLICA Sostiene, que con el cargo planteado lo que se pretende es un cambio jurisprudencial sin exponer argumento alguno. Agrega, que la acusación contiene deficiencias técnicas tales como: que se exponen alegatos de instancia; que el alcance de la impugnación esta deficientemente formulado; que siendo la base del fallo gravado la jurisprudencia de la Sala, el ataque debió dirigirse bajo la modalidad de interpretación errónea; que el censor no cumplió con su deber de demostrar cómo fue que el tribunal, incurrió en la violación de la ley sustancial que se le endilga; que en la proposición jurídica, se alega la infracción directa del artículo 55 de la Constitución Política, pero que dicha norma no puede ser invocada para efectos de acusar el tribunal de violar la ley sustancial, en la medida que no consagra derechos laborales específicos y que a pesar de orientarse la acusación por la vía directa, se hace referencia a supuestos fácticos, lo que es inadmisible por dicha senda.

CONSIDERACIONES No desconoce la Corte, lo errores de técnica en los que incurrió el censor al sustentar el recurso propuesto, tales como que el alcance de la impugnación, fue planteado de manera inadecuada, toda vez que en él no se le indica a la Corte, una vez casada la sentencia del tribunal y revocada la del juzgado, cuál deberá ser su actuación, en sede de instancia; sin embargo la descrita falencia es susceptible de superarse, en la medida en que la Sala entiende que lo que busca el recurrente es que, una vez quebrada la sentencia del ad quem, se revoque la del juzgado y, en su lugar se absuelva de las pretensiones impetradas por la demandante.

Por otra parte, no le asiste razón al opositor cuando señala que el cargo debió orientarse bajo el concepto de interpretación errónea, puesto que los argumentos planteados por la censura, aluden al quebrantamiento de unas normas de estirpe constitucional y legal, que no fueron consideradas en las sentencias que cita el juzgador de segundo grado, por lo que era posible que se indicara como modalidad de violación la de infracción directa.

De igual forma, evidencia la Sala, que efectivamente el recurrente en la sustentación de la acusación hace referencia a supuestos fácticos, al señalar que el tribunal incurrió en un análisis indebido de la convención colectiva de trabajo, cuando la vía que propone es la del puro derecho; no obstante lo advertido, dicha falencia se torna superable, en la medida en que el desarrollo del cargo es preponderantemente jurídico y se dirige a cuestionar la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación, que tiene como origen un acuerdo convencional.

Aclarados los anteriores puntos, y dada la senda directa escogida para el ataque, se tiene que los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: i) que el demandante trabajó para el IDEMA hasta el 18 de octubre de 1997 y ii) que mediante Resolución N° 00320 del 16 de junio de 2005, la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le reconoció una pensión de origen convencional, a partir del 6 de junio de 2004, en cuantía de $370.884.

En cuanto al fondo de la acusación, desde ya es preciso advertir que el cargo está llamado al fracaso, ya que la decisión atacada se ajustó, como lo recuerda la sentencia gravada, a la posición jurisprudencial vigente para cuando se profirió la misma, en el sentido de pregonarse la indexación de la base salarial de las pensiones sin diferenciarlas por su origen, es decir, que cobija tanto a las pensiones legales y extralegales; tal orientación fue sentada no solo en los fallos que cita el tribunal, sino en otros anteriores y posteriores a ellos, sin que la Corte, encuentre elementos de juicio que justifiquen variarlo y, por el contrario, debe reiterarlo en este asunto, como se hizo en la sentencia SL12855-2016, en donde se resolvió un recurso de casación en el que los sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que se memoró lo adoctrinado por esta Sala, en providencia CSJ SL3264-2014, 5 mar. 2014, rad. 42399, en la que se señaló: Conforme a la vía directa por la que se endereza el cargo, no es objeto de discusión en el recurso ninguno de los supuestos fácticos y probatorios que dio por demostrados el Tribunal en la sentencia fustigada, esto es, que la entidad demandada le reconoció al (sic) actora una pensión de jubilación, a partir del 25 de diciembre de 2005, en cuantía de $1.717.055,04, fecha en que cumplió la edad de 50 años, y a raíz de los servicios que prestó hasta el 10 de junio de 1999; tampoco genera controversia el hecho relacionado con el salario que se tuvo en cuenta para liquidar la primera mesada pensional por parte de la Caja demandada, que lo fue el devengado al momento del fenecimiento de la relación contractual laboral.

Así las cosas, la inconformidad del recurrente con la decisión del Tribunal, se centra, en el entendimiento que se le dio a la naturaleza y contenido de la indexación, al estimar que por tratarse de una pensión convencional debe respetarse la voluntad de las partes contratantes, quienes no dispusieron la corrección monetaria del salario para tasar la primigenia mesada pensional, y por ende, no es posible imponerle una obligación que no fue acordada previamente.

Para la Corte es claro, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual, esto es, tanto las legales como las voluntarias o convencionales, sino también a las causadas con anterioridad o posterioridad a la constitución de 1991, pues si bien es cierto la Corporación venía limitando de tiempo atrás la viabilidad de aplicar la corrección monetaria solo a las pensiones que se causen con anterioridad a la Constitución de 1991, a partir de la sentencia CSJ SL 736 -2013, se amplió dicho criterio a todas las prestaciones económicas de cualquier naturaleza jurídica sin importar la fecha de causación, en cuanto allí se precisó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991… Luego entonces, aplicando los anteriores argumentos al caso bajo estudio, que hoy la Sala reitera, son suficientes para concluir que no erró el tribunal al confirmar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional, ordenada por el juez de primera instancia, toda vez que la demandante se desvinculó del Idema el 18 de octubre de 1997 y su pensión le fue reconocida, a partir del 6 de junio de 2004, por lo que el tiempo comprendido entre estas dos fechas le trajo necesariamente consecuencias nocivas a su prestación, que deben corregirse a través de la indexación de su base salarial, como bien lo asentó el juez de apelaciones en la sentencia impugnada.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por mismo se le impondrán a la parte demandada y recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió MARÍA DEL CARMEN CHICA DE FERNÁNDEZ, a LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.

Costas por el recurso de casación a cargo de la parte demandada, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13