Radicación n.° 58291 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3731-2019 Radicación n.° 58291 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso interpuesto por GUILLERMO ALFONSO GÓMEZ ZUÑIGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Guillermo Alfonso Gómez Zuñiga demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declare que cotizó al sistema de pensiones -como trabajador dependiente- un total de 1.031 semanas y que, por ende, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $2.161.702 y una tasa de reemplazo del 75%.

En consecuencia, pide que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1998; las diferencias de las mesadas pensionales con sus respectivos reajustes legales, desde el 1° de agosto de 2007 y hasta cuando le realice el pago efectivo; los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, solicita que se reconozca la pensión por aportes, teniendo en cuenta, para fijar el ingreso base de liquidación, lo cotizado durante toda su vida laboral. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de abril de 1942, por lo que el mismo día y mes del año 2002, cumplió 60 años de edad; que el 16 de diciembre de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue concedida mediante Resolución 9781 de 2009, con base en 1.031 semanas, con un IBL de $2.161.702 y un monto del 65%, arrojando como mesada inicial, la suma de $1.405.106.

Indicó que contra dicha determinación interpuso los recursos de reposición y de apelación y que en Resolución 000563 del 19 de abril de 2010, se redujo su mesada en $1.234.754, pues se tuvo en cuenta para ello, un IBL de $1.896.931 y una tasa de reemplazo del 65%. Manifestó que solicitó ante el ISS, la revisión de su prestación, aduciendo la existencia de hechos nuevos, al considerar que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

Agregó que se encuentra conforme con el IBL que el ISS fijó para la liquidación de su pensión en la primera de las resoluciones referidas, esto es, $2.161.702; que tiene derecho a que se le aplique una tasa del 75%; que el promedio de lo devengado en toda su vida laboral corresponde a $3.569.036 y que agotó la vía gubernativa. El Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones invocadas en su contra.

Frente a los hechos, admitió aquellos relacionados con la fecha de nacimiento del actor; el trámite administrativo, el reconocimiento de la pensión de vejez, su posterior reliquidación y el agotamiento de la vía gubernativa, aclaró que el fundamento de esa prestación fue lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; los demás, dijo no constarle.

A su juicio, el demandante no cumple con las exigencias de la Ley 71 de 1988, pues para tales efectos, el único tiempo que resulta válido contabilizar, es el efectivamente cotizado al ISS o a una caja o fondo de previsión, de modo que no son computables aquellos periodos laborados al servicio de entidades oficiales, pero sobre los que no se efectuó aporte al sistema.

Explicó que el actor se afilió al ISS a partir de 1995, por lo que no es posible « que tales cotizaciones surtan EFECTOS RETROACTIVOS a fin de aplicar la norma reclamada […] pues el artículo 36 ibídem es claro al condicionar la remisión normativa al régimen anterior al que estaba afiliada la trabajadora (sic) y en este caso era la ley 33 de 1985» (f.° 75).

Agrega que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor sólo había acumulado tiempo de servicio en el sector público, no así en el privado. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.o 76 y 77).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de junio de 2012, condenó al ISS a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez por aportes, a partir del 1° de agosto de 2007, con un IBL de $2.162.702, tal como le fue reconocido en la Resolución 9781 del 21 de mayo de 2009; junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales, condenas debidamente indexadas; a los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de abril de 2010 y hasta que se efectúe su pago y al pago de $2.000.000, a título de costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 11 de junio de 2012, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones invocadas en su contra. Condenó en costas al demandante en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

Como fundamentos de su decisión, indicó que no era objeto de controversia que el actor era beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que, al 1 de abril de 1994, tenía 51 años de edad, tal como lo demuestra la copia de su cédula de ciudadanía. Precisó que el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si la pensión de vejez del demandante podía reconocerse a la luz de la Ley 71 de 1988, al cual le dio respuesta afirmativa, precisando no sólo que esta persona era beneficiaria del régimen de transición, sino que, a efectos de que su prestación se reconociera con base en esa norma, no era relevante que antes del 1° de abril de 1994, sólo hubiera realizado aportes a cajas de compensación, teniendo en cuenta que lo contrario implicaría imponer reglas no previstas en la ley y optar por un sistema regresivo frente a los derechos laborales.

Señaló que, pese a lo anterior, el actor no acreditaba los requisitos consagrados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para obtener la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta que las pruebas obrantes en el expediente evidenciaban que sólo contaba con 5.331 días de aportes esto es, 14 años, 9 meses y 21 días de cotizaciones, tiempo que resulta inferior a los 20 años exigidos por esa normativa.

Sobre el particular, explicó que a folio 22 del expediente, obra copia del certificado de periodos de vinculación para pensiones expedida por la Empresa Social del Estado –Hospital San Agustín, mediante el cual se acredita un total de 4.668 días de aportes efectuados entre el 1 de febrero de 1980 y el 21 de abril de 1989 y desde el 2 de agosto de 1993 hasta el 30 de abril de 1997.

Así mismo, señaló que en el plenario consta el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS (f.° 18 a 21), de donde se infiere que esta persona cotizó al referido instituto 663 días o 94.72 semanas, así: 38.57 semanas entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2002; 21.43 semanas del 1 de septiembre de 2003 y el 31 de enero de 2004; 8.57 desde el 1 de marzo y el 30 de abril de 2004; 17.14 semanas entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2004; 4.28 semanas desde el 1 hasta el 30 de noviembre de 2004 y 4.72 del 1 de febrero al 31 de julio de 2007.

Agregó que, si bien en ese documento se registran cotizaciones realizadas por parte del Hospital San Agustín, no era dable contabilizarlas, en tanto se trata de tiempo aportado simultáneamente a dicho instituto y a Cajanal, por lo que ya habían sido incluidas en el primero de los reportes. Añadió que a folio 34, se podía ver un certificado de periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales, expedido por la Alcaldía Municipal de Fonseca, en donde consta que el actor laboró a su servicio, desde el 29 de enero de 1982 hasta el 31 de agosto de 1993; otro emitido por el municipio de Medellín en el folio 42, por servicios prestados entre el 1 de octubre de 1979 y el 14 de diciembre de 1980 y a folio 39, uno remitido por la Gobernación de Santander que demuestra tiempo laborado del 1 de febrero de 1978 al 18 de febrero de 1979.

Sin embargo, estimó que dichos periodos, laborados al servicio de entidades oficiales, no podían incluirse en el cómputo de semanas a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, en la medida en que se trata de tiempo no cotizados a ninguna caja de previsión o que, al menos sobre éste se hubieran efectuado los respectivos descuentos con destino al sistema de pensiones.

Indicó que, de conformidad con la postura sostenida por la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL 23 en. 2003, rad. 19199, para efectos de contabilizar tiempo en el caso de la pensión por aportes, no es suficiente con la prestación del servicio en entidades públicas durante 20 de años, sino que en ese tiempo se hubiera realizado cotizaciones efectivas a cualquier fondo o caja de previsión o las que hiciera sus veces, aportes que no se demostraron en el presente asunto.

Para sustentar su tesis, citó apartes del fallo referido. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Teniendo en cuenta que los dos primeros se formularon por la misma senda y se fundan en reproches similares que, además, deben ser resueltos bajo un mismo hilo argumentativo, la Sala los estudiará en conjunto y, de ser necesario, analizará el tercero de ellos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 31, 33 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; el Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 8 de la Ley 153 de 1887 y 13 y 21 del CST, en armonía con lo dispuesto en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Explica que, dada la vía por la que formuló el cargo, no cuestiona ningún aspecto fáctico ni probatorio deducido en el fallo de segundo grado. Refiere que el Tribunal soportó su decisión en la sentencia CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 19199, de acuerdo con la cual no es posible tener en cuenta, a efectos del reconocimiento de la pensión por aportes, el tiempo servido a entidades públicas, pero no cotizado, pues ello implica un desconocimiento del espíritu de esa prestación. Sin embargo, indica, ese fallo desconoce lo dispuesto por la Sala en sentencia CSJ SL4457 -2014, mediante la cual se varió la postura inicial de la jurisprudencia y, en su lugar, se optó por admitir que ese tiempo prestado y no cotizado se contabilice para obtener la pensión prevista en la Ley 71 de 1988.

Considera que la sentencia del juez de segundo grado se originó en una interpretación equivocada de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y supone un desconocimiento de los principios de equidad, progresividad, proporcionalidad y condición más beneficiosa. Luego de ello, transcribe en extenso, apartes del último de los fallos referidos e insiste en que el Tribunal incurrió en una intelección restrictiva de las normas aplicables al caso, así como en un desconocimiento del cambio jurisprudencial de esa Sala de Casación, por lo que solicita que se acceda a lo pedido.

VII. RÉPLICA Colpensiones indica que, aunque el cargo fue planteado por la vía directa y en él se denuncia la supuesta indebida interpretación de un conjunto de normas, su argumentación se limita a transcribir un fallo de la Sala de Casación Laboral, citación que, por demás, califica de inadecuada, en tanto se omitió referir lo que constituía la ratio decidendi.

Agrega que, de conformidad con la Ley 71 de 1988, no es suficiente con prestar servicios en favor de una entidad pública o privada, sino que los mismos debieron traducirse en cotizaciones efectivas a una caja de previsión social, para lo cual cita apartes de las sentencias CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 19199 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política –violación medio- lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 11, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 1, 13 y 21 del CST.

Explica que, dada la vía por la que formuló el cargo, no cuestiona ningún aspecto fáctico ni probatorio deducido en el fallo de segundo grado. Estima que el Tribunal se rebeló contra las disposiciones de orden constitucional denunciadas, lo que lo llevó a no aplicarlas a la luz de las normas de transición previstas en la Ley 100 de 1993. Indica que, en virtud del principio de equidad, los tiempos servidos por un trabajador no pueden ser despreciados a efectos de computar las semanas válidas para obtener el derecho pensional, pues lo contrario implicaría desconocer el marco normativo de la Constitución, al tiempo que se burlaría el marco dispuesto en la Ley 100 de 1993 en lo que se refiere al régimen de transición. Refiere que: En grado sumo, la rebeldía del juzgador Ad quem, en cuanto las voces que fluyen de los artículos 48 y 53 de la Carta Política de 1991 y del cambio de jurisprudencia vertido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no puede significar otra cosa, que el desconocimiento de la voluntad que surge de los preceptos superiores, pues se deja de un lado su aplicación en concreto para el caso específico tratado, para aplicar una norma de manera exegética que no se aviene en justicia y derecho a la situación planteada en la litis, en el entendido de serle esquiva la norma aplicada en cuanto al derecho pretendido por el actor, derecho éste a ojos vista, se encuentra enteramente abrigado por las normas constitucionales y legales infringidas por el sentenciador de segunda instancia (f.° 38).

IX. RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo está mal enfocado ya que, si bien la decisión de no conceder la pensión se fundó en la intelección que sobre el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 dio el juez de segunda instancia, en la proposición jurídica acusa esa normativa en la modalidad de aplicación indebida, cuando del contexto del recurso es posible inferir que su pretensión es que sí se aplique la consecuencia jurídica consagrada en esa disposición, sólo que en los términos sugeridos por la censura.

X. CONSIDERACIONES En esencia, en los dos cargos el actor reprocha que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta, a efectos de reconocer la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, el tiempo que prestó sus servicios a entidades públicas, determinación que considera equivocada, al contrariar la finalidad y las disposiciones contenidas en las normas denunciadas en este caso.

Por su parte, el ad quem consideró que, aunque el actor era beneficiario del régimen de transición, no reunía el tiempo de servicio exigido por la Ley 71 de 1988 para acceder a la prestación allí prevista pues, para tales efectos, no era posible tener en cuenta el periodo en el que laboró al servicio de entidades oficiales, ya que sobre ese tiempo no se efectuó ninguna cotización. Dado que los cargos se formulan por la vía directa, la Sala parte de los siguientes supuestos de hecho tenidos por acreditados por parte del Tribunal: i) Guillermo Alfonso Gómez Zuñiga nació el 6 de abril de 1942, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que la suma del tiempo laborado al servicio público y cotizado al ISS, arroja un total de 1.031 semanas (f.° 7); iii) mediante Resolución 9781 del 21 de mayo de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2009, en cuantía de $1.405.106, con base en 1.031 semanas, un IBL de $2.161.702, una tasa de reemplazo del 65% y con base en las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993 (f.° 4 a 6); y iv) en Resolución 0005613 del 19 de abril de 2010, se modificó dicho acto administrativo y, en su lugar, se dispuso el pago de dicha prestación a partir del 7 de agosto de 2007, en una cuantía inicial de $1.234.754, con base en 1.031 semanas cotizadas, un IBL de $1.896.931 y un monto del 65%.

En primer lugar, la Corte advierte que, si bien esta Sala sostuvo en un primer momento que no era posible sumar tiempos de servicios al sector público no cotizados en cajas de previsión a efectos del reconocimiento pensional previsto en la Ley 71 de 1988 (CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672; reiterada en CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39463 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 42383); ese criterio se superó a partir del fallo CSJ SL4457 -2014, en el cual se precisó que el derecho a la pensión no puede verse truncado porque la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En ese pronunciamiento, la Corte puntualizó: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. […] En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en un yerro al excluir, como tiempo válido para efectos del reconocimiento pensional, el tiempo de servicio prestado por el actor en entidades de carácter oficial, bajo el argumento de que se trataba de un periodo no cotizado a cajas de previsión o al ISS pues, como se vio, el mismo es válido sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el Tribunal se equivocó al excluir, a efectos de computar los 20 años de aportes exigidos en la Ley 71 de 1988, el tiempo que el actor estuvo vinculado en entidades públicas pues, como se vio, el hecho de que sobre tales periodos no se hubieran efectuado cotizaciones al ISS, resulta ser argumento insuficiente para no contabilizarlos.

Bajo ese entendido y sin que sea necesario hacer mayores consideraciones, la Corte advierte que los cargos planteados resultan fundados. Ahora bien, en el tercer cargo, el demandante refiere que el Tribunal incurrió en varios yerros fácticos al no tener por probado que sí contaba con la totalidad de semanas para obtener la pensión de jubilación por aportes, error que, aduce, se cometió al no tener en cuenta los documentos en los que las distintas entidades públicas certificaron los periodos en los que laboró a su servicio, los cuales, junto con el tiempo cotizado al ISS y a otras cajas de previsión, acreditarían los 20 años exigidos en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el motivo que tuvo el Tribunal para negar el reconocimiento pensional pretendido, se fundó exclusivamente en la imposibilidad de que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes, pudieran tenerse en cuenta los tiempos de servicios prestados a entidades públicas, pero no cotizados al sistema -los cuales, como se vio en la reseña de los fundamentos de ese fallo, sí fueron reconocidos como periodos válidamente laborados- no es cierto que aquel hubiera incurrido en un error probatorio al revocar el fallo de primer grado sino de tipo jurídico, situación que, aunada al hecho de que los dos primeros cargos hubieran prosperado, hace innecesario estudiar de fondo del tercer cargo.

En consecuencia, la Sala se releva de su análisis. Sin costas en esta sede. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y a surtir el grado jurisdiccional de consulta que opera en su favor. Al respecto se tiene que el juzgado de primer grado consideró que el demandante cumplía con los presupuestos previstos en la Ley 71 de 1988 para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, pues era beneficiario del régimen de transición; contaba con más de 20 años de aportes, concretamente, 26 años, 6 meses y 10 días y tenía 60 años de edad.

Refirió que la fecha en la que entraría a gozar de ese derecho sería el 1° de agosto de 2007, pues la última cotización al sistema fue efectuada el día anterior. Señaló que el IBL a tener en cuenta a efectos de liquidar dicha prestación, sería aquel que sirvió de fundamento al ISS en la Resolución 9781 del 21 de mayo de 2009, esto es, $2.161.702, con una tasa de reemplazo del 75%.

Dispuso la indexación de las condenas y el pago de los intereses moratorios a partir del 19 de abril de 2010 y hasta la fecha de su pago efectivo, indicando que las pensiones contempladas en regímenes anteriores, quedaron incorporadas en la Ley 100 de 1993, por lo que eran procedentes, además de que el pensionado no tenía por qué asumir la mora en su reconocimiento.

En el recurso de apelación, el Instituto de Seguros Sociales considera que en el caso del actor no es aplicable el régimen previsto en la Ley 71 de 1988 pues, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sólo había acumulado tiempo de servicio en el sector público, no así en el privado, lo que significa que su régimen pensional anterior era el de la Ley 33 de 1985.

Agregó que, en ese sentido, esta persona no cumplió con las exigencias previstas en esta última normativa, pues sólo completó 16 años, 5 meses y 10 días al servicio de entidades oficiales, siendo necesario como mínimo reunir 20 años. En esa medida, indica, la norma aplicable en este evento es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al ser la única disposición que permite acumular tiempo de servicio del sector privado y público.

Sobre el particular, esta Sala ha precisado que para acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998, no es necesario que el beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenga al 1º de abril de 1994 aportes a caja de previsión pública y al Instituto de Seguros Sociales. En sentencia CSJ SL4523 -2015, reiterada en CSJ SL16802 -2015, adujo: […] es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.

Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.

Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.

Del anterior criterio jurisprudencial es posible concluir que si una persona amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay ninguna razón para sostener que, para obtener la pensión por aportes regulada en la segunda normativa, tenga que acreditar aportes al sector público y privado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como equivocadamente lo considera el Instituto de Seguros Sociales.

Ello no significa que las cotizaciones al sector privado tengan efectos retroactivos, pues « si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL4523 -2015).

Por ese motivo, no le asiste razón al ISS en este punto. Ahora bien, la Ley 71 de 1988 permite que los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, accedan a la pensión por aportes con la sumatoria de los tiempos de cotización al ISS y de servicio en el sector oficial, además, que se acrediten los requisitos consagrados en el artículo 7° de la citada Ley 71 de 1988, consistentes en 60 años de edad para los hombres y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, los cuales equivalen a 1.028,5714 semanas de cotización (CSJ SL571-2018).

Sobre los referidos requisitos, se observa que Guillerno Alfonso Gómez Zuñiga nació el 6 de abril de 1942, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2002 (f.° 46) y, según la Resolución 0005613 del 19 de abril de 2010 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, esta persona cuenta con « 7220 días equivalentes a 1031 semanas», entre servicio público no cotizado al ISS y tiempo cotizado a ese instituto, que corresponden a 20.055 años de aportes (f.° 7), los cuales resultan suficientes, a la luz de la citada ley, para la consolidación de ese derecho.

Al respecto, de conformidad con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitida por el ISS, obrante a folio 18 del plenario, el actor cotizó 156,29 semanas, entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de julio de 2007, a través de los siguientes empleadores: Hospital San Agustín del 1 de julio de 1995 al 30 de septiembre de 1999; como trabajador independiente entre el 1 de abril de 2002 y el 30 de noviembre de 2004 y Cootraservifon desde el 1 de febrero hasta el 31 de julio de 2007.

Ahora, en cuanto a los tiempos servidos en el sector público, pero no cotizados, se tiene la siguiente información: Gobernación de Santander: entre el 1 de febrero de 1978 y el 18 de febrero de 1979 -1 año y 17 días- sin cotización a ninguna caja o fondo de pensiones (f.° 39). Municipio de Medellín: desde el 1 de octubre de 1979 hasta el 14 de diciembre de 1980 – 1 año, 2 meses y 13 días- sin cotización a ninguna caja o fondo de pensiones (f.° 42), presentando simultaneidad de servicios, parcialmente, con el Hospital San Agustín. ESE Hospital San Agustín: desde el 1 de febrero de 1980 hasta el 21 de abril de 1989 y del 2 de agosto de 1993 al 30 de junio 1995 -11 años, 1 mes y 18 días- tiempo que refiere haberse cotizado a Cajanal pero que no se reporta en la historia laboral del ISS (f.° 22).

Alcaldía Municipal de Fonseca: del 29 de enero de 1982 al 31 de agosto de 1993 -11 años, 7 meses y 2 días- periodo que aparece no cotizado a ninguna caja o fondo de pensiones (f.° 34) y que presenta servicios prestados de manera simultánea con el referido hospital. Ahora bien, de la reseña referida, es posible advertir que existió una prestación de servicios simultáneos, en calidad de médico, en los siguientes periodos: i) desde el 29 de enero de 1982 hasta el 21 de abril de 1989 y entre el 2 y el 31 de agosto de 1993, al servicio del Hospital San Agustín y la Alcaldía de Fonseca; y ii) del 1 de febrero al 14 de diciembre de 1980, tanto en el Hospital San Agustín como en el Municipio de Medellín. Entonces, ese periodo simultáneo no puede ser doblemente contabilizado para efectos de establecer el tiempo total cotizado, como requisito para acceder a la pensión de vejez, por lo que, al deducir del tiempo total servido, pero no cotizado ese tiempo simultáneo, arroja un total de: 16 años, 9 meses y 12 días, esto es, 875 semanas correspondientes a tiempo público no cotizado, todo lo cual se resume en el siguiente cuadro: TIEMPOS SERVIDOS EN EL SECTOR PUBLICO FECHAS GOBERNACIÓN DE SANTANDER MUNICIPIO DE MEDELLÍN ESE HOSPITAL SAN AGUSTÍN ALCALDÍA MUNICIPAL DE FONSECA 1/02/1978 X 18/02/1979 X 01/10/1979 X 01/02/1980 X X 14/12/1980 X X 29/01/1982 X X 21/04/1989 X X 02/08/1993 X X 31/08/1993 X X 30/06/1995 X Bajo ese entendido, la Corte advierte que el juzgado de primer grado incurrió en un error al considerar que el demandante contaba con más de 26 años al servicio de entidades oficiales, equivocación que se originó al sumar, sin discriminación, los periodos atrás referidos y sin tener en cuenta esa concurrencia de tiempo laborado.

En ese sentido se precisó en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42299: De tal modo que independiente de que los aportes que reclama la censura estuvieran o no en mora, lo cierto es que no es dable sumarlos al total de semanas cotizadas, habida cuenta que el ISS subroga el riesgo por un mismo período y no por tiempos dobles. Por tanto, en los eventos de servicios prestados por el asegurado en forma simultánea a varios empleadores, los diferentes aportes se tienen en cuenta únicamente “para establecer el promedio del salario de base correspondiente, para efectos del pago de las prestaciones económicas, sin que sobrepase el salario base máxime asegurable al momento de causarse el derecho” conforme lo dispone el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, es decir, incrementa el ingreso base de cotización más no aumenta el tiempo de cotización o semanas aportadas.

Adicionalmente, revisado lo aportado después del 1° de enero de 1995, aparecen otras con varios empleadores, para el período habido del 1° de junio al 31 de octubre de 1995 y en los meses de agosto y noviembre de 2001, que equivalen a 200 días o 28,57 semanas, tiempo que ya está comprendido en lo cotizado del “01/02/1995” al “31/12/1995” y de los ciclos “08” y “11” de 2001, según se puede observar en el cuadro de semanas válidas antes reseñado, y que como se dijo no es posible sumar.

Pese a lo anterior, la Corte advierte que el demandante sí cumple con las exigencias contempladas por la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, ya que cuenta con la edad requerida (60 años) y supera el tiempo de aportes exigido, toda vez que, sumando las 156.29 semanas cotizadas al ISS con el tiempo de servicio prestado, no cotizado y no simultáneo, esto es, 875 semanas; arroja un total de 1031.29 semanas, las que superan los 20 años de aportes requeridos que, como se vio, equivalen a 1.028,5714; información que, además, coincide con la certificada por el ISS en la Resolución 5613 de 2010 (f.° 7).

Ahora bien, se tiene que, si bien el demandante nació el 6 de abril de 1942, lo cierto es que para el 1 de abril de 1994 le faltaban más de diez años para causar el derecho pensional, pues si bien tenía 51 años, no reunía los 20 años exigidos en la Ley 71 de 1988 para pensionarse, los que completó en julio de 2007, luego de efectuar cotizaciones al ISS como trabajador independiente y a nombre de la empresa Cootraservifon.

Así las cosas, como quiera que a 1° de abril de 1994, al demandante le hacía falta más de diez años para causar su derecho pensional, el ingreso base de liquidación de su prestación deberá conformarse según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los diez (10) años anteriores a adquirir el derecho.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en el reporte de cotizaciones obrante en el plenario (f.° 18), se encuentra que la última cotización efectuada por el actor fue en el ciclo de julio de 2007, momento para el cual ya había cumplido la edad de 60 años, de manera que su ingreso base de liquidación equivalente a 3.600 días corresponde a $1.967.425; el cual, al aplicársele una tasa de reemplazo del 75% arroja una mesada inicial equivalente a $1.475.569, tal como se explica a través del siguiente cuadro: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 23/04/1989 30/04/1989 8 155.720 $ 2.071.650 $ 4.604 1/05/1989 31/05/1989 31 115.360 $ 1.534.713 $ 13.216 1/06/1989 30/06/1989 30 115.360 $ 1.534.713 $ 12.789 1/07/1989 31/07/1989 31 115.360 $ 1.534.713 $ 13.216 1/08/1989 31/08/1989 31 115.360 $ 1.534.713 $ 13.216 1/09/1989 30/09/1989 30 115.360 $ 1.534.713 $ 12.789 1/10/1989 31/10/1989 31 115.360 $ 1.534.713 $ 13.216 1/11/1989 30/11/1989 30 115.360 $ 1.534.713 $ 12.789 1/12/1989 31/12/1989 31 115.360 $ 1.534.713 $ 13.216 1/01/1990 31/01/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/02/1990 28/02/1990 28 215.000 $ 2.269.527 $ 17.652 1/03/1990 31/03/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/04/1990 30/04/1990 30 322.500 $ 3.404.290 $ 28.369 1/05/1990 31/05/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/06/1990 30/06/1990 30 215.000 $ 2.269.527 $ 18.913 1/07/1990 31/07/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/08/1990 31/08/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/09/1990 30/09/1990 30 215.000 $ 2.269.527 $ 18.913 1/10/1990 31/10/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/11/1990 30/11/1990 30 215.000 $ 2.269.527 $ 18.913 1/12/1990 31/12/1990 31 215.000 $ 2.269.527 $ 19.543 1/01/1991 31/01/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/02/1991 28/02/1991 28 245.000 $ 1.953.947 $ 15.197 1/03/1991 31/03/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/04/1991 30/04/1991 30 367.000 $ 2.926.932 $ 24.391 1/05/1991 31/05/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/06/1991 30/06/1991 30 245.000 $ 1.953.947 $ 16.283 1/07/1991 31/07/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/08/1991 31/08/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/09/1991 30/09/1991 30 245.000 $ 1.953.947 $ 16.283 1/10/1991 31/10/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/11/1991 30/11/1991 30 245.000 $ 1.953.947 $ 16.283 1/12/1991 31/12/1991 31 245.000 $ 1.953.947 $ 16.826 1/01/1992 31/01/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/02/1992 29/02/1992 29 245.000 $ 1.542.695 $ 12.427 1/03/1992 31/03/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/04/1992 30/04/1992 30 245.000 $ 1.542.695 $ 12.856 1/05/1992 31/05/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/06/1992 30/06/1992 30 245.000 $ 1.542.695 $ 12.856 1/07/1992 31/07/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/08/1992 31/08/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/09/1992 30/09/1992 30 245.000 $ 1.542.695 $ 12.856 1/10/1992 31/10/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/11/1992 30/11/1992 30 245.000 $ 1.542.695 $ 12.856 1/12/1992 31/12/1992 31 245.000 $ 1.542.695 $ 13.284 1/01/1993 31/01/1993 31 245.000 $ 1.232.637 $ 10.614 1/02/1993 28/02/1993 28 245.000 $ 1.232.637 $ 9.587 1/03/1993 31/03/1993 31 245.000 $ 1.232.637 $ 10.614 1/04/1993 30/04/1993 30 245.000 $ 1.232.637 $ 10.272 1/05/1993 31/05/1993 31 245.000 $ 1.232.637 $ 10.614 1/06/1993 30/06/1993 30 245.000 $ 1.232.637 $ 10.272 1/07/1993 31/07/1993 31 245.000 $ 1.232.637 $ 10.614 1/08/1993 31/08/1993 31 360.828 $ 1.815.388 $ 15.633 1/09/1993 30/09/1993 30 360.828 $ 1.815.388 $ 15.128 1/10/1993 31/10/1993 31 360.828 $ 1.815.388 $ 15.633 1/11/1993 30/11/1993 30 360.828 $ 1.815.388 $ 15.128 1/12/1993 31/12/1993 31 360.828 $ 1.815.388 $ 15.633 1/01/1994 31/01/1994 31 436.602 $ 1.793.490 $ 15.444 1/02/1994 28/02/1994 28 436.602 $ 1.793.490 $ 13.949 1/03/1994 31/03/1994 31 436.602 $ 1.793.490 $ 15.444 1/04/1994 30/04/1994 30 436.602 $ 1.793.490 $ 14.946 1/05/1994 31/05/1994 31 436.602 $ 1.793.490 $ 15.444 1/06/1994 30/06/1994 30 436.602 $ 1.793.490 $ 14.946 1/07/1994 31/07/1994 31 436.602 $ 1.793.490 $ 15.444 1/08/1994 31/08/1994 31 589.413 $ 2.421.212 $ 20.849 1/09/1994 30/09/1994 30 436.602 $ 1.793.490 $ 14.946 1/10/1994 31/10/1994 31 589.413 $ 2.421.212 $ 20.849 1/11/1994 30/11/1994 30 436.602 $ 1.793.490 $ 14.946 1/12/1994 31/12/1994 31 589.413 $ 2.421.212 $ 20.849 1/01/1995 31/01/1995 31 1.130.500 $ 3.790.791 $ 32.643 1/02/1995 28/02/1995 28 1.130.500 $ 3.790.791 $ 29.484 1/03/1995 31/03/1995 31 1.130.500 $ 3.790.791 $ 32.643 1/04/1995 30/04/1995 30 1.130.500 $ 3.790.791 $ 31.590 1/05/1995 31/05/1995 31 1.130.500 $ 3.790.791 $ 32.643 1/06/1995 30/06/1995 30 1.130.500 $ 3.790.791 $ 31.590 1/07/1995 31/07/1995 18 1.130.500 $ 3.790.791 $ 18.954 1/08/1995 31/08/1995 30 1.545.959 $ 5.183.907 $ 43.199 1/09/1995 30/09/1995 30 415.459 $ 1.393.116 $ 11.609 1/10/1995 31/10/1995 30 1.130.500 $ 3.790.791 $ 31.590 1/11/1995 30/11/1995 30 1.130.500 $ 3.790.791 $ 31.590 1/12/1995 31/12/1995 30 1.130.500 $ 3.790.791 $ 31.590 1/01/1996 31/01/1996 30 1.130.500 $ 3.174.614 $ 26.455 1/02/1996 29/02/1996 30 1.130.500 $ 3.174.614 $ 26.455 1/03/1996 31/03/1996 30 1.130.500 $ 3.174.614 $ 26.455 1/04/1996 30/04/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/05/1996 31/05/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/06/1996 30/06/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/07/1996 31/07/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/08/1996 31/08/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/09/1996 30/09/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/10/1996 31/10/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/11/1996 30/11/1996 30 1.333.990 $ 3.746.044 $ 31.217 1/12/1996 31/12/1996 30 733.700 $ 2.060.340 $ 17.169 1/01/1997 31/01/1997 30 1.587.448 $ 3.666.975 $ 30.558 1/02/1997 28/02/1997 30 1.587.448 $ 3.666.975 $ 30.558 1/03/1997 31/03/1997 30 1.587.448 $ 3.666.975 $ 30.558 1/04/1997 30/04/1997 30 1.772.650 $ 4.094.788 $ 34.123 1/04/2002 30/04/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/05/2002 31/05/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/06/2002 30/06/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/07/2002 31/07/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/08/2002 31/08/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/09/2002 30/09/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/10/2002 31/10/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/11/2002 30/11/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/12/2002 31/12/2002 30 309.000 $ 406.848 $ 3.390 1/09/2003 30/09/2003 30 332.000 $ 408.621 $ 3.405 1/10/2003 31/10/2003 30 332.000 $ 408.621 $ 3.405 1/11/2003 30/11/2003 30 332.000 $ 408.621 $ 3.405 1/12/2003 31/12/2003 30 332.000 $ 408.621 $ 3.405 1/01/2004 31/01/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/03/2004 31/03/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/04/2004 30/04/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/06/2004 30/06/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/07/2004 31/07/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/08/2004 31/08/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/09/2004 30/09/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/10/2004 31/10/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/11/2004 30/11/2004 30 332.000 $ 383.674 $ 3.197 1/02/2007 28/02/2007 2 433.700 $ 433.700 $ 241 1/07/2007 31/07/2007 30 433.700 $ 433.700 $ 3.614 3.600 $ 1.967.425 Ahora bien, la Sala pone de presente que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 9781 del 21 de mayo de 2009, reconoció pensión de vejez al actor, con base en las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de junio de 2009 y en cuantía de $1.405.106, teniendo en cuenta un IBL de $2.161.702 y una tasa de reemplazo del 65%.

Ese acto administrativo, fue modificado mediante Resolución 5613 del 19 de abril de 2010, reconociendo dicha prestación a partir del 1 de agosto de 2007, en cuantía inicial de $1.234.754 y un retroactivo pensional de $37.704.222. Entonces, una vez liquidadas las sumas adeudadas, incluyendo las mesadas adicionales y teniendo en cuenta los valores pagados por el ISS, la Corte advierte que, a título de diferencia pensional, esto es, aquella que surge de comparar los valores que a título de mesada ha venido pagando el ISS desde el 1 de agosto de 2007 con el que realmente le corresponde en virtud del reajuste aquí dispuesto, surge una suma de $49.178.158 a título de diferencia total al cual se le aplicó el correspondiente reajuste legal, según se infiere de la información del siguiente cuadro: Año Ajusta legal Pensión reconocida Pensión real Diferencia # Mesadas Valor diferencia 1.08.2007 $ 1.234.754 $ 1.475.569 $ 240.815 6 $ 1.444.890 2008 5,69 $ 1.305.012 $ 1.559.529 $ 254.517 13 $ 3.308.726 2009 7,67 $ 1.405.106 $ 1.679.145 $ 274.039 13 $ 3.562.505 2010 2 $ 1.433.208 $ 1.712.728 $ 279.520 13 $ 3.633.755 2011 3,17 $ 1.478.641 $ 1.767.021 $ 288.380 13 $ 3.748.945 2012 3,73 $ 1.533.794 $ 1.832.931 $ 299.137 13 $ 3.888.781 2013 2,44 $ 1.571.219 $ 1.877.655 $ 306.436 13 $ 3.983.667 2014 1,94 $ 1.601.700 $ 1.914.081 $ 312.381 13 $ 4.060.950 2015 3,66 $ 1.660.322 $ 1.984.136 $ 323.814 13 $ 4.209.581 2016 6,77 $ 1.772.726 $ 2.118.462 $ 345.736 13 $ 4.494.570 2017 5,75 $ 1.874.658 $ 2.240.274 $ 365.616 13 $ 4.753.008 2018 4,09 $ 1.951.332 $ 2.331.901 $ 380.570 13 $ 4.947.406 30.08.2019 3,18 $ 2.013.384 $ 2.406.056 $ 92.672 8 $ 3.141.374 Total 49.178.158 Así las cosas, resulta a favor del demandante la suma de $49.178.158 por concepto de diferencias pensionales, precisando que en la demanda inicial no se solicitó la indexación de tales condenas, razón por la cual sólo se aplicó el respectivo ajuste legal que sí fue solicitado.

La otra inconformidad que invoca el Instituto de Seguros Sociales en el recurso de alzada, tiene que ver con la condena que le fue impuesta a título de intereses moratorios, los cuales, aduce, no se causan sobre el reajuste pensional y sobre pensiones que no se rigen por la Ley 100 de 1993. Por ese motivo, señaló que como la prestación reconocida en este evento es la prevista en la Ley 71 de 1988, no había lugar a imponer condena a ese título.

Igualmente, indicó que no era posible disponer la indexación de las sumas adeudadas, en tanto ambas condenas no son acumulables. La Sala advierte que el argumento expuesto por el ISS es jurídicamente correcto, en la medida en que los intereses de mora no se causan ante la existencia de una nueva liquidación que genere un mayor valor o diferencias en la mesada pensional.

Así, por ejemplo, se consagró en la sentencia CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852 y recientemente en la decisión CSJ SL17725-2017 así: Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, no hay lugar a imponer condena, toda vez que la tesis mayoritaria de la Sala es que estos no se causan respecto de diferencias pensionales, tal y como se ha sostenido reiteradamente, entre otras en la sentencia CSJ SL 685-20017, en donde se reiteró la CSJ SL 11427-2016, que puntualizó: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad, 42785 y 6 de mar. 2013, rad. 39028 entre muchas –Subraya la Sala-.

De ahí que, se revocará el fallo de primer grado en tanto condenó al pago por diferencias pensionales en la mesada mayores que los establecidos por la Corte; además porque condenó al pago de intereses moratorios. En su defecto, se ordenará el reajuste legal respecto de las diferencias de la mesada pensional e igualmente se ordenará el pago de 13 y no 14 mesadas pensionales anuales, en razón a que, si bien la prestación se causó antes del 31 de julio de 2011, ésta es superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, la Sala precisa que el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar al actor la suma de $49.178.158 por concepto de diferencias pensionales. Igualmente, se establece que el valor de la mesada pensional que debe seguir sufragando la demandada al accionante, desde el 1 de septiembre de 2019, corresponde a la suma de $2.406.056.

Para finalizar, teniendo en cuenta que mediante la Resolución 5613 del 19 de abril de 2010 (f.° 7 a 9) se modificó Resolución 9781 del 21 de mayo de 2009 - en la que se reconoció la pensión al actor- al haberse interpuesto la demanda el 16 de febrero de 2012 (f.° 63), se tiene que lo fue dentro del término legal. Por lo anterior, no se declarará probada la excepción de prescripción. Bajo esas consideraciones, se modificará la decisión de primera instancia, para imponer las condenas en la forma antes dispuesta, Las costas de la primera instancia serán a cargo de la demandada, sin que haya lugar a las mismas en la alzada por no haberse causado.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró GUILLERMO ALFONSO GÓMEZ ZUÑIGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión proferida el 5 de junio de 2012, por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR que a Guillermo Alfonso Gómez Zuñiga le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de agosto de 2007, en cuantía inicial de $1.475.569 y en 13 mesadas anuales.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagarle al actor, por concepto de diferencia pensional, a título de retroactivo, el valor de cuarenta y nueve millones ciento setenta y ocho mil ciento cincuenta y ocho pesos M/cte ($49.178.158). La mesada pensional que debe sufragarse desde el 1º de septiembre de 2019, corresponde a la suma de $2.406.056, valor que se ha calculado con el respectivo ajuste anual como fue solicitada, sin perjuicio de las diferencias futuras.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 I B L=1.967.425$ %=75% FECHA DE PENSIÒN=1/08/2007 VALOR PRIMERA MESADA=1.475.569$