República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelia Laboral Sala de Deaceagastléa N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3730-2020 Radicación n.° 71404 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de agosto de 2012, en el proceso que LUIS MANUEL DURÁN SOLÍS instauró en su contra.

I.

ANTECEDENTES Luis Manuel Durán Solís llamó a juicio a la sociedad recurrente, con el fin de obtener la pensión de jubilación prevista en el artículo 5 de la Convención Colectiva 1976- SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 71404 1978, a partir del 1 diciembre de 2004, cuando cumplió 50 arios. En subsidio, pidió la del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En ambos casos, con condena en costas (fls. 2-7). Manifestó que prestó servicios a la Electrificadora del Magdalena, entre el 16 de enero de 1978 y el 3 de agosto de 1998; luego, pasó a laborar para la demandada en razón a la sustitución patronal que operó a partir del 4 de agosto de 1998. Que el vínculo terminó el 30 de agosto de 1999, según acuerdo entre las partes plasmado en acta de conciliación de dicha fecha.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y cosa juzgada. Admitió la vinculación y sus extremos temporales. Dijo que no le constaba la condición de beneficiario de la convención colectiva, ni la edad del actor. Precisó que, en cualquier caso, la aspiración extralegal ya había sido resuelta en proceso anterior, en contra de los intereses del promotor del litigio (fls. 59-65).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 24 de agosto de 2011 (fls. 185- 195), declaró probada la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión principal. Condenó a la SCLAJPT-10 V.00 2 13° Radicación n.° 71404 accionada a reconocer la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de diciembre de 2009, en cuantía inicial de $1.056.762.

Calculó el retroactivo en $27.232.122.68 y los intereses moratorios en $7.726.370.58, hasta el 31 de julio de 2011. Gravó a la accionada con las costas del proceso y absolvió de lo demás. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal confirmó la del a quo.

Dispuso que una vez se concediera al demandante la pensión de vejez, el demandado solo quedaría a cargo del mayor valor entre una y otra prestación, si lo hubiere. Confirmó la condena en costas de primera instancia, sin lugar a ellas en segunda (fls. 2-13 cdno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 39237.

No percibió controversial que el actor nació el 1 de diciembre de 1954 y laboró para Electromag entre el 16 de enero de 1978 y el 4 de agosto de 1998, bajo la condición de trabajador oficial, y para Electricaribe S.A. E.S.P., a partir de la última fecha hasta el 31 de agosto de 1999. De lo anterior, coligió que a la fecha de suscripción del convenio de sustitución patronal entre las empresas mencionadas (4 de agosto de 1998), el demandante reunió 20 arios, 6 meses y 19 días de servicio.

En ese orden, SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 71404 dedujo satisfecho el tiempo de trabajo oficial requerido para acceder a la pensión legal reclamada en forma subsidiaria, al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que su causación se dio al cumplimiento de 55 arios de edad, lo cual ocurrió el 1 de diciembre de 2009, tal cual lo señaló el juez singular.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de jubilación, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Pese a dirigirse por diferente senda, serán estudiados de manera conjunta, dado que persiguen idéntica finalidad y se apoyan en argumentos similares o complementarios. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 36 de la Ley SCLAJPT-10 V.00 4 131 Radicación n.° 71404 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 1 de la Ley 33 de 1985.

Por aplicación indebida, los artículos 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo, y 141 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que la sentencia de esta Corporación a la cual aludió el ad quem, junto con los demás precedentes en idéntico sentido, «bien merecen ser reconsiderados». Hace notar que el caso bajo estudio difiere de los supuestos analizados en el precedente invocado por el Tribunal, porque el cambio de régimen oficial a particular ocurrió en vigencia del contrato de trabajo.

Afirma que la pensión que corresponde al demandante es la del Acuerdo 049 de 1990, porque estuvo afiliado al ISS desde el inicio de la relación laboral hasta su retiro. En ese orden, concluye que para los efectos del seguro social obligatorio, el actor está asimilado a los trabajadores particulares y la prestación se encuentra a cargo del sistema.

Aduce que el Tribunal también se equivocó al dejar de lado que en vigencia del contrato de trabajo, el actor pasó de trabajador oficial a particular, dada su vinculación con Electricaribe S.A. E.S.P. a raíz de la sustitución que operó el 4 de agosto de 1998, «cuando no se había consolidado su derecho pensional, pues para entonces el demandante no tenía la edad de jubilación que se cumplió el 1 de diciembre de 2009 fecha hasta la cual, gozaba simplemente de una expectativa de pensión».

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 71404 En ese contexto, insiste en que la obligación del empleador quedó subrogada en el ISS, de suerte que la pensión confirmada por el ad quem no se encuentra a su cargo. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los preceptos mencionados en el cargo anterior, junto con el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990.

Sostiene que el Tribunal se equivocó al ignorar, contra la evidencia, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el actor tenía la «calidad de asimilado (..) a trabajador particular». También, al no dar por demostrado que, desde agosto de 1998 y hasta que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el demandante ostentó la condición de trabajador particular.

Como pruebas mal apreciadas, enlista la demanda (fls. 2-7), la liquidación de prestaciones sociales (fi. 13), el convenio de sustitución patronal entre Electromag E.S.P. y Electricaribe S.A. E.S.P. (fi. 34), y el documento de afiliación al ISS (fi. 97). Afirma que de haber apreciado correctamente el formato de inscripción del trabajador al ISS, el ad quem habría concluido que ello conllevaba la asimilación del trabajador oficial al régimen de los trabajadores particulares, para los efectos del seguro social obligatorio.

SCIAJPT-10 V.00 6 p32- Radicación n.° 71404 Agrega que la debida valoración del convenio de sustitución patronal, debió conducir al Tribunal a concluir que desde el 4 de agosto de 1998 hasta la terminación del vínculo, el trabajador tuvo la condición de particular, para todos los efectos, incluido el pensional. VIII. RÉPLICA El demandante repasa la decisión censurada y concluye que los cuestionamientos de la empresa carecen de sustento, en tanto se alejan de la realidad fáctica acreditada en el expediente, según la cual, registró más de 20 arios de servicio en calidad de trabajador oficial.

IX. CONSIDERACIONES Pese a la senda por la cual se orienta el segundo cargo, queda a salvo de la discusión que el actor: i) nació el 1 de diciembre de 1954, ji) es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y iii) laboró para Electromag entre el 16 de enero de 1978 y el 4 de agosto de 1998, como trabajador oficial, y para Electricaribe S.A. E.S.P., desde la última fecha hasta el 31 de agosto de 1999, con ocasión de la sustitución patronal que operó entre dichas empresas.

La censura reprocha que el Tribunal hubiera confirmado la condena por la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Advierte que el ad quem ignoró que desde el inicio de la relación laboral, el trabajador se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales, para la cobertura SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 71404 de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, al menos desde el 4 de agosto de 1998 hasta la terminación del vínculo de trabajo, fungió como trabajador particular.

En ese contexto, sostiene, la prestación a la que tendría derecho el actor se causó cuando ya no era trabajador oficial, por manera que corresponde a la consagrada en los reglamentos del Instituto, que no a la prevista en la Ley 33 de 1985 a cargo del empleador, como lo concluyó erradamente el Tribunal. Para resolver los cuestionamientos de orden fáctico, cumple señalar que el folio 97 del expediente da cuenta de la afiliación del trabajador al entonces Instituto de Seguros Sociales, desde el 17 de enero de 1978, por parte de la extinta Electrificadora del Magdalena S.A. Del convenio de sustitución patronal (fls. 34-46), se infiere que el actor fue uno de los trabajadores que pasó a órdenes de Electricaribe S.A. E.S.P., el 4 de agosto de 1998 (fi. 46).

Aunque el recurrente da por sentado que el cambio de empleador conllevó la pérdida de la condición de trabajador oficial, nada argumenta a favor de dicha tesis. Sin embargo, si la Sala partiera de que el trabajador pasó de oficial a particular el 4 de agosto de 1998, ello no conllevaría la prosperidad de la acusación. Así se afirma, porque permanecería incólume la inferencia del fallador de la alzada, según la cual, aquel reunió más de 20 arios de servicio bajo la primera condición, de donde se sigue que completó el requisito de causación de la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En esas circunstancias, SCLAJPT-10 V.00 8 ( 33 Radicación n.° 71404 le restaba alcanzar la edad para acceder a la prestación, sin que resultaran relevantes los cambios que se suscitaran en la naturaleza jurídica del vínculo. Así lo ha adoctrinado esta Corporación en forma pacífica y reiterada, al enseriar que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad «no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento» (CSJ SL541-2019, que reitera las providencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL, 18 sept. 2012, rad. 38027, CSJ SL143-2013, CSJ 5L15178- 2017, CSJ SL18463-2017, CSJ SL4648-2017 y CSJ SL4039-2018).

Resta por definir si la prestación concedida era la consagrada en los reglamentos del Instituto, a cargo del sistema, que no la prevista en la Ley 33 de 1985, por cuenta del empleador. En ese orden, conviene acotar que esta problemática también fue abordada por esta Corporación en las providencias atrás mencionadas, para explicar que la afiliación de los trabajadores oficiales al entonces Instituto de Seguros Sociales, no les impedía acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto.

Y más recientemente, explicó que: SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 71404 [ ] los Decretos 813 y 1160 de 1994 aplican para empleadores privados y públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, con la variación de que en el caso de las entidades públicas que estuvieron afiliadas y sus servidores cotizaron durante la vinculación laboral al Instituto de Seguros Sociales, sus trabajadores en caso de ser beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen la posibilidad de que su situación pensional se defina o bien con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales.

Si se considera que la legislación pertinente es la del referido Instituto, el reconocimiento procedería conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990, en cuyo caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 arios de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas. En cambio, si el régimen de transición aplicable es el del sector público, la prestación se otorgará acorde con las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985.

La Sala ha explicado de manera reiterada sobre los efectos del régimen de transición para los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el empleador no subroga la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.

(CSJ SL2852-2019) Ahora bien, debe quedar claro que ante el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial por cuenta de la entidad empleadora, esta conserva la posibilidad de ser relevada cuando el sistema asuma el pago de la pensión de vejez. En este caso, quedará a cargo de la primera únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones, tal cual lo asentó el juez plural.

SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 71404 No es ajeno a la Sala que el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial (tipo T) que deben emitir las entidades públicas, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al sistema, con el fin de que el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconozca y pague una pensión cobijada por el régimen de transición. Sin embargo, solo es a partir de la vigencia de esa norma, esto es, 18 de diciembre de 2009, que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, «debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto» (CSJ SL2852- 2019).

El derecho objeto del litigio se causó el 1 de diciembre de 2009, de donde se sigue que no quedó bajo la sombra del mencionado Decreto. Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del demandante, con inclusión de $8.480.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 71404 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS MANUEL DURÁN SOLÍS contra ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se dijo.

Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ JIMENA ISABEIT-GGDO-Y-FAJARDO ‘J.GE P SCLAJPT-10 V.00 12