CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL373-2022 Radicación n.° 87085 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MYRIAM CONSUELO RIVERA HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Myriam Consuelo Rivera Herrera demandó a la Sociedad administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que efectuó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, entendiéndose sin solución de continuidad su afiliación al de Prima Media con Prestación Definida.

Así mismo, solicitó condenar a Porvenir S.A. a entregar a Colpensiones el bono pensional, liquidar el valor de los aportes existentes en su cuenta individual con su respectivo cálculo actuarial y rendimientos financieros, ordenando de este modo que la segunda reciba dichos aportes. Fundamentó sus peticiones señalando que nació el 6 de octubre de 1961, que se trasladó de régimen pensional el 1° de octubre de 1996 y que desde ese momento ha cotizado ininterrumpidamente en su cuenta de ahorro individual.

Relató que, Porvenir S.A. no le informó acerca de las consecuencias del cambio, así como tampoco las ventajas de seguir cotizando al Régimen de Prima Media en cuanto a la edad y al monto de su pensión. Afirma que el asesor comercial le manifestó que de no trasladarse a un fondo privado de pensiones perdería los aportes efectuados en el ISS, pues este iba a desaparecer y no se le garantizaría el reconocimiento y pago de la pensión. Destacó que, esta entidad prometió que a los 55 años su pensión sería reconocida con una mesada superior a la que correspondía en el Régimen de Prima Media, sin embargo, ello no fue cierto porque el 7 de julio 2017 se Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 3 proyectó el valor de $1.678.500 como monto de su pensión a los 57 años, siempre que tuviera un capital acumulado de $380.781.474, mientras que en Colpensiones su mesada sería aproximadamente de $4.420.919.

Por último, indicó que radicó derecho de petición a esta entidad para que retornara todo el ahorro efectuado en la cuenta individual, solicitud que a la fecha de la presentación de la demanda no había sido contestada. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los que se referían a la edad de la accionante, su traslado y la petición que radicó, negó la falta de contestación de esta última y sobre el resto afirmó no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones excepto a la dirigida contra Colpensiones. Respecto de los hechos, aceptó los atinentes a la edad, el traslado y las proyecciones pensionales realizadas.

Negó cualquier afirmación que la involucrara en una omisión al deber de información, y sobre el resto afirmó que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 4 buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la NULIDAD Y/O INEFICACIA de la afiliación efectuada por la señora MYRIAM CONSUELO RIVERA HERRERA a la sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., realizada el día 05 DE SEPTIEMBRE DE 1996 conforme a lo considerado en la parte motiva de la sociedad esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora del (sic) demandante para los riesgos de invalidez, vejes (sic) y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MYRIAM CONSUELO RIVERA HERRERA, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Colpensiones, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de junio de 2019, revocó la decisión del juzgado, absolviendo a las demandadas.

El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si procedía o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual. Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 5 Para ello señaló que, la Ley 100 de 1993 por razones financieras limitó el derecho del afiliado de trasladarse de régimen en cualquier tiempo cuándo le falten diez años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo algunas excepciones como cuando tuviera quince años cotizados para la fecha de vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, hecho que no encajaba con la situación de la demandante, pues tenía 33 años y poco más de seis de aportes.

Indicó que, para la fecha en de vinculación al Régimen de Ahorro Individual, las administradoras no estaban obligadas a brindar el buen consejo ni la doble asesoría, tal como se reafirmó en la sentencia CSJSL 1452-2019, por lo que la afiliación se hizo cumpliendo todos los requisitos sustanciales dispuestos para tal efecto. Afirmó que, la demandante en el interrogatorio de parte reconoció que recibió información por parte del asesor, lo que también se evidenció en las documentales del expediente.

Adicionalmente no se demostró un vicio en el consentimiento, pues ninguna de las pruebas permitía concluir que Porvenir S.A la hubiera engañado, ni resultaba válido exigirle a esta última que acreditara que no había actuado con dolo. Al respecto expresó: El requisito de la afiliada se demuestra con el documento que obra en el folio 76 y con la declaración de parte que rindió ésta en el proceso, en esta audiencia reconoció haber recibido información por parte de un asesor de Porvenir, en una reunión que tuvo lugar en el lugar de trabajo, la clínica San Rafael, en la Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 6 cual le indicaron que iba a tener beneficios en el régimen de ahorro individual, que no tendría en el régimen de prima media, como que la pensión podría ser mayor a la del Instituto de Seguros Sociales y que podría otorgarse en forma anticipada.

Sobre la suficiencia de la información debe precisarse que la falta de información detallada que han exigido la jurisprudencia de las Cortes, se refiere a personas que tenían claras consecuencias negativas del traslado, en el caso de la demandante no era esta la situación, no tenía régimen de transición como ocurre con todos los casos que ha analizado la Corte y para la fecha en que decidió el traslado año 96, le faltaban más de 21 años para cumplir la edad reglamentaria en el Régimen de Prima Media.

Tampoco encuentra esta Sala probado vicios del consentimiento presentados al suscribir o al expresar su voluntad de traslado de régimen, frente a los argumentos que expone la demanda, debe esta Sala precisar que las condiciones en que se causa la pensión en cada régimen y la forma como se tasa, los dispone o los regula la ley, es ese instrumento además el que establece las limitaciones para el traslado, la ignorancia de las normas legales o su interpretación equivocada no constituyen vicios del consentimiento, al tenor de lo establecido en el artículo 1501 del Código Civil por ser errores de derecho.

Ninguna de las pruebas que se aportaron al plenario permiten concluir, que las administradoras de pensiones la hubieran engañado ni se puede exigir a juicio de esta Sala, a la parte demandada en un proceso que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los argumentos de la demanda. Por último, añade que la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, las cuales brindaban amplia información sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 7 términos en que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, específicamente los: […] artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida del artículo 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 48, 53 y 83 C.N.; 164 y 167 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; numeral 1o artículo 97 Decreto 663 de 1993; inciso 2o artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 1º 2º, 3º, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 142 de la Ley 100 de 1993 y 3º literal c) de la Ley 1382 de 2009.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal incurre en un desatino al concluir que el requisito de afiliación válida se demostró con el formulario de vinculación y la declaración de parte de recibir información Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 8 del asesor de Porvenir S.A. Sostiene que esto desconoce lo dispuesto por esta Corte en relación con el alcance del deber de información, pues la decisión del acto de vinculación pensional debe ser precedida de aquella clara, objetiva, simple, comprensible, comparada y transparente.

Indica que se cometió una infracción directa al exponer que esta Corte estableció que las entidades, para la fecha de su vinculación, no estaban obligadas a brindar buen consejo sino sólo a partir del año 2009, ni doble asesoría sino sólo a partir del año 2014, pues tal como lo ha establecido esta Corporación en sentencia CSJ SL1688- 2019, desde el inicio del Sistema, les ha correspondido dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declararlo ineficaz.

Asegura que, se desconoce la doctrina del precedente al sostener que la insuficiencia de la información dada en el acto de traslado se refiere solo a los casos en que hay consecuencias negativas, como ocurre con los afiliados que tiene régimen de transición, pues la jurisprudencia de esta Corte no condiciona este hecho únicamente a los beneficiarios de la transición, ni a quienes tienen un derecho consolidado o estén próximos a pensionarse.

VII. SEGUNDO CARGO Señala que el Tribunal quebrantó por la vía indirecta, Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 9 en la modalidad de aplicación indebida, los: [ ] artículos 1604 del Código Civil y 1º del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 ibidem; 11, 48, 53 y 83 C.N.; 164 y 167 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; numeral 1o artículo 97 Decreto 663 de 1993; inciso 2o artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 1º 2º, 3º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 114 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 3o literal c) de la Ley 1382 de 2009.

Expone como errores fácticos: 1. Dar por acreditado, contra el clamor del elenco probatorio, que el requisito de información que le correspondía a “PORVENIR S.A”. se demostró con el formulario de afiliación. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que la simulación pensional, no es útil como evidencia de engaño para el consentimiento dado en el año 1996. 3.

Dar por demostrado, siendo irrebatiblemente contrario, “que la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado ”. 4. No dar por probado, siendo evidente, que la demandante jamás recibió de “PORVENIR S.A” información posterior al traslado. Lo anterior, porque se apreciaron erróneamente la solicitud de vinculación, los comunicados de prensa y la simulación pensional realizada.

En ese sentido, manifiesta que: El error del Tribunal es mayúsculo, al dar por demostrado sin evidencia probatoria que socorra la aseveración “ que la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado ”, como quiera que los comunicados de prensa obrantes a folios 91 y 92, fueron aportados por el fondo privado demandado, con la contestación de la demanda, sin demostrar que la demandante en la época de las publicaciones fuera destinataria de su contenido, así como de las posibilidades reales de regresar al régimen de prima media con prestación definida, resultando útil resaltar el incumplimiento de las reglas que impone la inversión de la carga de la prueba, propias de la Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 10 seguridad social que gobiernan el acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales, pautas que comportan el estricto cumplimiento del deber de información y la obligación probatoria, bajo sosegado discernimiento jurisprudencial, incólume desde la sentencia 31989 del 9 de septiembre de 2008 y autenticado en la sentencia SL1421-2019 [ ] Así mismo, enfatiza en que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues a lo sumo acredita un consentimiento, pero no informado.

VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. se opone a la prosperidad de los cargos. Aduce que, la decisión del Tribunal fue acertada pues el traslado cumplió con los requisitos de la Ley 100 de 1993, así como que el formulario de afiliación se ajustó a lo indicado en el Decreto 692 de 1994 dando lugar a la validez del acto, tal y como se tuvo probado. Afirma que es la misma ley la que establece unas ventajas y desventajas para cada uno de los regímenes, y eso no significa que sea mejor que otro, que la recurrente afirmó que recibió asesoría en donde se le explicaron las características del Régimen de Ahorro Individual, por lo que no puede alegar que este tiene desventajas, más aún cuando la ignorancia de la ley no es excusa para ello.

Sostiene que, en los documentos no sé acredita que la demandante hubiera sido presionada al momento de suscribir su solicitud de traslado, y en todo caso, en virtud Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 11 del artículo 167 del Código General del Proceso, incluso aplicando la carga dinámica de la prueba, para las partes, quien afirma el hecho debe probar el supuesto que alega, tal como en el caso de la accionante.

Por último, expone que no es posible aceptar que 24 años después pueda alegarse la falta de información para anular de manera unilateral el acto. Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos. Respecto del primero, alega que el Tribunal aplicó adecuadamente la normativa en tanto no se encontró probado la nulidad en el traslado frente a la información relacionada brindada en él, por lo que las manifestaciones de la recurrente son subjetivas y no tienen cabida para estudiarse en casación. Expresa que, para la fecha del traslado, la obligación de los fondos de pensiones se encontraba reglamentada en los Decreto 663 de 1993 y 692 de 1994 que regulan el formulario de afiliación, cuestión que nunca fue desvirtuada por la demandante, más aún cuando su silencio se entiende como una decisión consciente de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual.

Enfatiza en que, era deber de la demandante evidenciar que se violaron los preceptos del literal b y e del artículo 13 de la misma norma, para lograr la nulidad del traslado de régimen cuando faltaban menos de diez años para cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión. Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 12 Con referencia al segundo cargo, sostiene que las pruebas acusadas, tales como la proyección de la mesada pensional y los comunicados de prensa, carecen de valor para derrumbar la presunción de acierto de la sentencia y en todo caso no pueden ser estudiadas en casación. Reitera que, el análisis fáctico y probatorio que efectuó el Tribunal se encuentra ajustado a derecho en tanto no evidenció vicio en el consentimiento que hiciera procedente la nulidad, y que ya tiene el derecho pensional consolidado en el Régimen de Ahorro Individual, por lo que no podría operar la ineficacia, pues detrás de su declaratoria se busca el reconocimiento de la pensión en el Régimen de Prima Media.

IX. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que el error de técnica planteado por Colpensiones, aun cuando encuentre fundamento en la jurisprudencia de esta Corte respecto de los medios de prueba calificados para acudir en casación, puede ser superado pues, los cargos se estudiarán conjuntamente por acusar similar grupo normativo, compartir fundamentos jurídicos y pretender igual finalidad, y sólo se hará referencia ellos si procede el recurso en los términos planteados.

Así las cosas, no son objeto de controversia los siguientes supuestos: (i) que la demandante nació el 6 de Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 13 octubre de 1961; (ii) que se trasladó a Porvenir S.A. en el mes de octubre de 1996 y (iii) que para la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años, menos de quince de cotizaciones en el Sistema, no era beneficiaria del régimen de transición y le faltaban cerca de veintiún años para cumplir el requisito de edad establecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión del juzgado, y, por ende, no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente al Régimen de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Al respecto esta Sala ha dicho que la omisión al deber de información o la insuficiencia en el mismo, en principio, no depende de condiciones específicas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún beneficio transicional.

De hecho, es esencial enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones. Sobre ello, en sentencia CSJ SL1452-2019, que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio, se ha dicho lo siguiente: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 14 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

En esa línea, cabe acotar que el deber de información en los actos de traslado entre regímenes pensionales surge como imperativo exigible a todas las administradoras de pensiones de acuerdo con la Ley 100 de 1993, pues siendo la pensión una prestación con inescindible vinculación al derecho fundamental a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de nuestra Carta Política, su defensa y protección involucra la de los derechos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social.

En tanto a ello, la referida ley en su artículo 60 expresa que «[ ] la administradora tendrá la obligación expresa de informar a los afiliados sus derechos y obligaciones de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas», y esto sin condicionar de manera alguna la suficiencia de la información a la calidad que posea el afiliado, o la clase de consecuencias que puedan presentarse con su decisión, pues el fin mismo de la obligación es que este pueda tomar una decisión informada.

Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 15 Por otra parte, el Tribunal manifestó que el requisito válido para la vinculación al Régimen de Ahorro Individual se demostró con el documento que se encuentra en el folio 76 del expediente, es decir, el formato de vinculación. A estos efectos, reitera esta Sala que tampoco puede predicarse una completa validez del traslado con el simple formulario de afiliación, pues con este no queda comprobado otro de los requisitos esenciales para la validez de acto: el conocimiento informado y suficiente de sus efectos.

Cabe precisar que, este deber no se presume ni se entiende satisfecho con la simple firma consignada en dicho documento, toda vez que esta, aunque refleja la decisión tomada por el trabajador y a lo sumo acredita el conocimiento del mismo respecto al acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada, que de cuenta de un procedimiento en donde el afiliado ha recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Al respecto, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 16 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

Se indica también por parte del Tribunal que, para la fecha en que se vinculó la demandante al Régimen de Ahorro Individual, las administradoras no estaban obligadas a brindar el buen consejo ni la doble asesoría, por lo que no les era exigible la obligación de información. Dicho razonamiento recae sobre un gran desatino jurídico, pues como se ha expresado por esta Sala, desde la creación del Sistema General de Pensiones, esta obligación ha sido totalmente exigible, aun cuando no existiera expresamente en los términos indicados.

Así bien, para el año 1996, fecha en que la demandante hizo tránsito al Régimen de Ahorro Individual, los imperativos contenidos en el artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 se encontraban plenamente exigibles, entendiendo que la libertad y voluntariedad en la escogencia de régimen pensional Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 17 presupone conocimiento pleno por parte del afiliado, y las administradoras debían «[ ] suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Con referencia a ello, en la citada decisión CSJ SL1452 de 2019 se precisó: [ ] para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (subraya la Sala).

Por último, se recuerda que, en oposición a lo afirmado por el Tribunal, frente a la imposibilidad de exigírsele a la Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 18 demandada probar la ausencia de engaño a la afiliada, o el cumplimiento de todos los requisitos sustanciales para la validez en el acto de traslado, tales como el cumplimiento del deber de información, esta Corte ha sido enfática en reconocer la inversión de la carga en la prueba en favor del afiliado.

En ese sentido, entre varias providencias como la CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se ha expresado: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por todo lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 19 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Reiterando la declaratoria de la nulidad de la afiliación de Myriam Consuelo Rivera Herrera y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Por tal razón, habrá de confirmarse la sentencia proferida en primera instancia. Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 20 De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM CONSUELO RIVERA HERRERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito Judicial de Bogotá el 16 de julio de 2018. Radicación n.° 87085 SCLAJPT-10 V.00 21 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL373-2022 Radicación n.º 87085 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MYRIAM CONSUELO RIVERA HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

Radicación n.° 87085 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado Radicación n.° 87085 SCLAJPT-04 V.00 3 asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA