SL373-2021 — Corte Suprema

SL373-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 528 de 1964Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «Las pruebas sobre las cuales gira este debate son el formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría. En torno a ellas la Sala reflexionará sobre si se cometió o no el error de hecho que se le endilga al Tribunal. De entrada, anticipa la Sala que el recurrente tiene razón en su argumento, puesto que las documentales referidas no dan cuenta que la AFP hubiese cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia. En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional del actor, cuando del análisis de los formularios de reasesoría y de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «En este asunto, la información de la documental de folios 124 a 126, únicamente se centra en la situación actual y potencial de Cárdenas Gil en el RAIS, sin referirla o contrastarla con las ventajas que ofrecía el sistema público alterno, administrado por Colpensiones, incluido el régimen de transición del que era beneficiario. En efecto, el formato de reasesoría contiene unas preguntas de selección múltiples, en las que el afiliado tiene la opción de marcar la afirmación o respuesta que considera correcta. Las preguntas tienen que ver con su edad, salario, años de servicio, si tiene bono emitido, el motivo por el que solicitó reasesoría, el canal de atención, el resultado del cálculo y la decisión del afiliado. De este formulario, no es dable deducir que el demandante recibió información clara, precisa y oportuna respecto a su situación actual y futura comparada con la que tendría en el régimen de prima media con prestación de definida ni de las ventajas del régimen de transición que lo cobijaba. En cuanto al formulario de afiliación y su anexo, no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información, por el contrario, contienen datos que el afiliado le suministró a la demandada. En el formato de afiliación aparece información general del afiliado, de su vinculación laboral y beneficiarios. El anexo es un cuestionario a diligenciar por el afiliado, en el que se le pregunta genéricamente si fue informado y asesorado por el Ejecutivo Comercial de la AFP y si desea estar vinculado a Protección S.A. El formato solo permite dar respuesta en términos de SI o NO, sin más detalles. También se interroga sobre el salario y se hace un cálculo estimado del valor de la mesada pensional bajo el régimen privado, sin comparación alguna con el sistema público de pensiones ni consideraciones adicionales. Como se puede advertir, ninguno de esos documentos contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones. Toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «[...] aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. [...] Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. [...] Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cuando se declara la ineficacia de la afiliación no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, administradoras de fondos de pensiones, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, por ende, no es factible retrotraer tales situaciones con ocasión a la ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927. Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora PENSIONES » PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL - El principio de reparación integral para la valoración de daños conmina al juez a explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados Tesis: «El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El término de prescripción de la acción para reclamar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora del fondo de pensiones por la falta de información en el traslado de régimen pensional, se cuenta desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado Tesis: «En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si se pide indistintamente la casación y la revocatoria de la sentencia de segunda instancia, es una deficiencia superable cuando lo pretendido es que se case la del ad quem y, que en sede de instancia, se confirme la del juzgado favorable al recurrente -flexibilización- Tesis: «Los defectos atribuidos a la demanda de casación son superables. En primer lugar, si bien el recurrente pide la casación de la sentencia impugnada y posteriormente su revocatoria, se entiende que lo que pretende es que se case el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme la sentencia del juzgado. En segundo lugar, aunque el impugnante presenta una proposición jurídica en la cual evoca la vulneración directa de la ley sustancial y luego presenta una sustentación puramente fáctica, este defecto se supera en cuanto la intención inequívoca fue la de controvertir la valoración probatoria del Tribunal. Es decir, el cargo se encauzó por la vía indirecta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos en una acusación por vía directa es una deficiencia superable si la intención inequívoca del recurrente es cuestionar la valoración probatoria del ad quem -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «En ese contexto, es claro para la Corte que la demanda de casación reúne los requisitos mínimos, a saber: enuncia la violación de un precepto sustancial laboral de proyección nacional; se identifica un error de hecho que consiste, según el recurrente, en que no está demostrado que la AFP hubiese observado cabalmente el deber de información y, asimismo, el recurrente relaciona las pruebas que estimada incorrectamente valoradas, estas son, el formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría, todo lo cual permite a esta Corporación su estudio de fondo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente -si el pensionado que recurre en casación sólo solicita la ineficacia de la afiliación y regresar al estado de cosas anterior, más no la reparación de perjuicios, no puede la Corte, de oficio, evaluar dicha posibilidad- Tesis: «En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL373-2021 Radicación n.° 84475 Acta 5 Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HERALDO CÁRDENAS GIL contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali profirió el 29 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Heraldo Cárdenas Gil demandó a fin de que se declare nula su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Protección S.A. En consecuencia, se ordene a esa administradora a Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 2 trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, el porcentaje pagado al fondo de garantía de pensión mínima y el valor de los bonos pensionales.

Requirió que se declare que la AFP perdió las mesadas pensionales canceladas desde su fecha de pago hasta la ejecutoria de la sentencia que deje sin efectos la afiliación. En consecuencia, pretendió que se condene a Colpensiones a pagar una pensión de vejez a partir del 21 de febrero de 2014, junto con los intereses moratorios, y que se imponga a las demandadas indexar las sumas de dinero, los reajustes que sean procedentes y los gastos del proceso.

Respaldó sus pretensiones en los siguientes hechos: Nació el 21 de febrero de 1954, de modo que al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; cotizó en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) entre el 16 de febrero de 1970 y el 31 de octubre de 1999; en octubre de 1999 firmó formulario de afiliación a la AFP Santander, entidad que no le brindó información suficiente de su potencial situación pensional, incluida la pérdida de los beneficios de la transición; el 19 de junio de 2008 solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de vejez, administradora que atendió de manera favorable su requerimiento y, por consiguiente, le empezó a pagar una pensión de vejez a partir de la fecha de su solicitud, bajo la modalidad de retiro programado y en cuantía de $669.179.

Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, relató que cotizó 1.455,57 semanas en el régimen de prima media con prestación definida y 257,42 en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para un total de las 1.713 semanas, y que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones. Al contestar la demanda, Colpensiones se resistió a sus pretensiones.

De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el número de semanas que cotizó en esa administradora y que actualmente disfruta de una pensión de vejez que le concedió Protección S.A.. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la innominada. Por su lado, Protección S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de sus pretensiones.

De los supuestos fácticos, aceptó que Cárdenas Gil goza de una pensión de vejez que le otorgó el régimen de ahorro individual con solidaridad, y precisó que el demandante se trasladó de régimen pensional por primera vez el 5 de octubre de 1999, cuando migró del ISS a la AFP Santander; luego, el 9 de mayo de 2000, se trasladó de esta última administradora a la AFP Protección S.A. En su defensa, adujo que en el formato anexo al formulario de afiliación, el accionante reconoció que recibió información y asesoría, y en septiembre de 2006, antes de solicitar su pensión, fue reasesorado.

Adicionalmente, su traslado entre administradoras de fondos de pensiones convalidó su afiliación al régimen privado de pensiones. Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones de validez del traslado y ratificación de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción, pago, compensación, buena fe y la innominada.

A través de escrito visible a folios 134 a 137, Protección S.A. formuló demanda de reconvención. Pretendió que, en el evento en que se declare la nulidad de la afiliación, se condene a Cárdenas Gil a reintegrarle las sumas de dinero pagadas, debidamente indexadas, junto con las costas procesales. El accionante se opuso a su prosperidad y de vuelta planteó las excepciones de falta de legitimación, inexistencia del derecho, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 2 de febrero de 2018, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas antes del 18 de mayo de 2013; declaró la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Protección S.A. trasladar a Colpensiones los valores de la cuenta individual; condenó al actor a pagar a esta última la diferencia entre lo ahorrado en el RAIS y el monto total del aporte en el RPMPD, en caso de no existir equivalencia entre los aportes; ordenó al fondo público de pensiones reconocer la prestación de vejez establecida en el Acuerdo Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 5 049 de 1990, aplicable en virtud el régimen de transición; desestimó la demanda de reconvención; impuso a Colpensiones el pago de intereses moratorios a partir del momento en que reciba los recursos por parte de la AFP Protección S.A. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formularon las accionadas y conocer en grado jurisdiccional de consulta, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali revocó el fallo del juzgado y, en su lugar, las absolvió de las pretensiones de la demanda. El ad quem centró el problema jurídico en determinar si Cárdenas Gil recibió información suficiente a la hora de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En síntesis, el Colegiado de instancia dedujo que la AFP convocada a juicio cumplió el deber de información. Para llegar a tal conclusión, observó en el documento anexo al formulario de afiliación de fecha 1.º de julio de 2000, que el demandante expresó haber recibido asesoría de parte del ejecutivo comercial de Protección S.A., al igual que afirmó ser beneficiario del régimen de transición y que le hicieron una proyección del monto de su pensión por $1.294.243 (f.º 125).

Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 6 Aseguró que aún si se pasara por alto este aspecto, de cualquier modo, el 12 de septiembre de 2006, Cárdenas Gil fue reasesorado por la AFP, oportunidad en la cual -según consta en el formato- recibió información clara, así como los cálculos de la prestación y manifestó su intención de continuar vinculado a la AFP privada (f.º 124).

En tal dirección, refirió que el demandante fue prevenido en dos oportunidades acerca de las consecuencias de su vinculación en el RAIS. Para el Tribunal es «paradójico que el actor haya aprovechado su afiliación al RAIS, cuando se pensionó anticipadamente a la edad de 55 en el año 2009, en lugar de esperar a los 60 y ahora si convenientemente juzgar sus desventajas […]».

De esta forma, concluyó que Cárdenas Gil fue asesorado al tiempo de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego reasesorado por la entidad. Incluso se benefició de la posibilidad de pensionarse anticipadamente en dicho régimen, «circunstancias que, valoradas en su conjunto, dan al traste las pretensiones incoadas y particularmente aquella que tiene que ver con la violación al deber de información por parte de Protección S.A.».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal. En sede de instancia, la «revoque» y confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia controvertida de violar directamente y por interpretación errónea, los artículos 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d), 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4.º, 5.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, 63, 1502, 1508 y 1604 del Código Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 3.º del Decreto 1161 de 1994, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, refiere que el Tribunal erró al concluir que la AFP dio información clara, suficiente y oportuna, pues de los documentos de folios 124 y siguientes, no se infiere que el fondo hubiese comparado los beneficios de estar en el RPMPD y en el RAIS. De manera que no hizo un parangón entre ambos regímenes, ni el demandante pudo conocer cuál habría sido el valor de su Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión en el sistema público de pensiones bajo el régimen de transición. Subraya que la administradora privada de pensiones solo le suministró información de su situación con el fondo, sin aludir a sus expectativas legítimas en el régimen de prima media con prestación definida.

Es decir, «las manifestaciones y reasesorías solo se enfocaban en la información del fondo privado, pero la documental claramente carece de información comparativa». Afirma que la entidad, a pesar de contar un equipo experto, lo manipuló con información incompleta. Añade que la documental que valoró el Tribunal no da cuenta que la AFP diera a conocer al demandante las consecuencias negativas que implicaba su traslado al fondo.

Aunque el demandante «pudo haber manifestado ser beneficiario del régimen de transición, la pregunta es ¿el afiliado comprende cuál es el alcance de dicha declaración?, ¿es el afiliado el llamado a tener conocimiento y alcance de dichas condiciones?». Según el recurrente, al fondo privado le convenía más su capital y por ello no le dio información completa, situación que lo llevó «a la inducción errada de mantenerse en un régimen que a todas luces no le era conveniente».

Para el impugnante, las AFP Santander y Protección S.A., violaron el principio ético de transparencia al no dar a conocer «la verdad objetiva de los regímenes, sobredimensionando lo bueno y callando lo malo». Asevera Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 9 que la asesoría que se le brindó fue «pírrica sobre la intención de permanencia y el futuro monto de una mesada pensional, sin un claro y serio comparativo de normas que permitan a la parte la convalidación, a través de la realidad y el juicio claro e imparcial».

En suma, para el casacionista, el ad quem valoró de manera equivocada el material probatorio, pues el traslado de régimen no estuvo precedido de una ilustración completa de las características, ventajas y desventajas, de estar en uno u otro régimen pensional. VII. RÉPLICA Protección S.A. se opone al cargo. Critica el alcance de la impugnación, en tanto no puede solicitarse casar una sentencia y luego pedir su revocatoria.

Rebate la proposición jurídica, puesto que la interpretación errónea de un precepto se configura cuando el Tribunal ofrece un sentido a la norma que subvierte la jurisprudencia, lo cual no ocurrió. Por último, recalca que, a pesar de encauzar el cargo por la vía directa, el recurrente se involucra en cuestiones fácticas, por lo demás exiguas y parciales.

En cuanto al fondo del asunto, manifiesta que no se demostraron vicios del consentimiento en el traslado de régimen. Para la opositora es sorprendente que después de muchos años se alegue que la AFP incumplió su deber de información. Aduce, igualmente, que las negaciones indefinidas no pueden convertirse en una patente de corso para que los jueces condenen a las entidades de seguridad Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 10 social, pues es ineludible la prueba de que no se dio información suficiente o que esta fue deficitaria.

Colpensiones cuestiona la proposición jurídica, por las razones que expuso la administradora privada. En lo que respecta a la sustancia del caso, básicamente asevera que el actor se afilió de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, fue doblemente asesorado y disfrutó de los beneficios de una pensión anticipada.

Finalmente, sostiene que las calidades de afiliado y pensionado son distintas, al punto que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 excluye la posibilidad de traslado de un pensionado. VIII. CONSIDERACIONES Los defectos atribuidos a la demanda de casación son superables. En primer lugar, si bien el recurrente pide la casación de la sentencia impugnada y posteriormente su revocatoria, se entiende que lo que pretende es que se case el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme la sentencia del juzgado.

En segundo lugar, aunque el impugnante presenta una proposición jurídica en la cual evoca la vulneración directa de la ley sustancial y luego presenta una sustentación puramente fáctica, este defecto se supera en cuanto la intención inequívoca fue la de controvertir la valoración probatoria del Tribunal. Es decir, el cargo se encauzó por la vía indirecta.

Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese contexto, es claro para la Corte que la demanda de casación reúne los requisitos mínimos, a saber: enuncia la violación de un precepto sustancial laboral de proyección nacional; se identifica un error de hecho que consiste, según el recurrente, en que no está demostrado que la AFP hubiese observado cabalmente el deber de información y, asimismo, el recurrente relaciona las pruebas que estimada incorrectamente valoradas, estas son, el formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría, todo lo cual permite a esta Corporación su estudio de fondo.

Dicho lo anterior, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al hallar demostrado que el actor recibió información transparente, necesaria y objetiva acerca de las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Las pruebas sobre las cuales gira este debate son el formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría. En torno a ellas la Sala reflexionará sobre si se cometió o no el error de hecho que se le endilga al Tribunal.

De entrada, anticipa la Sala que el recurrente tiene razón en su argumento, puesto que las documentales referidas no dan cuenta que la AFP hubiese cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia. Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 12 En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En este asunto, la información de la documental de folios 124 a 126, únicamente se centra en la situación actual y potencial de Cárdenas Gil en el RAIS, sin referirla o contrastarla con las ventajas que ofrecía el sistema público Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 13 alterno, administrado por Colpensiones, incluido el régimen de transición del que era beneficiario.

En efecto, el formato de reasesoría contiene unas preguntas de selección múltiples, en las que el afiliado tiene la opción de marcar la afirmación o respuesta que considera correcta. Las preguntas tienen que ver con su edad, salario, años de servicio, si tiene bono emitido, el motivo por el que solicitó reasesoría, el canal de atención, el resultado del cálculo y la decisión del afiliado.

De este formulario, no es dable deducir que el demandante recibió información clara, precisa y oportuna respecto a su situación actual y futura comparada con la que tendría en el régimen de prima media con prestación de definida ni de las ventajas del régimen de transición que lo cobijaba. En cuanto al formulario de afiliación y su anexo, no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información, por el contrario, contienen datos que el afiliado le suministró a la demandada.

En el formato de afiliación aparece información general del afiliado, de su vinculación laboral y beneficiarios. El anexo es un cuestionario a diligenciar por el afiliado, en el que se le pregunta genéricamente si fue informado y asesorado por el Ejecutivo Comercial de la AFP y si desea estar vinculado a Protección S.A. El formato solo permite dar respuesta en términos de SI o NO, sin más detalles.

También se interroga sobre el salario y se hace un cálculo estimado del valor de la mesada pensional bajo el régimen privado, sin comparación Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 14 alguna con el sistema público de pensiones ni consideraciones adicionales. Como se puede advertir, ninguno de esos documentos contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones.

Toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones.

Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 15 Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 16 renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades.

Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 17 la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 18 gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.

Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 19 daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.

Así las cosas, aunque el cargo el fundado, la Sala no casará la sentencia porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria de alzada. Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 20 Sin costas porque el cargo fue fundado, y si la Sala no casó la sentencia, ello fue por razones distintas a las expuestas por el Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali profirió el 29 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que HERALDO CÁRDENAS GIL adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 21 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 22 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 84475 HERALDO CÁRDENAS GIL contra PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria emitida por la Sala, respecto a la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, toda vez que, no obstante estar de acuerdo con que no había lugar a casar la providencia impugnada, difiero sustancialmente de las motivaciones de la decisión. En primer lugar, por cuanto considero que, como lo adujo la réplica, debió simplemente desestimarse la demanda por los insuperables defectos de técnica en los que incurrió la censura, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, resultando insuficiente para derruir la presunción de Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 2 legalidad y acierto que ampara a la decisión de segunda instancia, sin que procediera la resolución de fondo de la imputación, como se hizo, subsanando oficiosamente las graves deficiencias de las que adolece.

Lo anterior, porque el único cargo que formula el recurrente lo encauza por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, para lo cual debía argumentar suficientemente en qué consistió el equivocado entendimiento dado por el Tribunal, a las normas llamadas a resolver la controversia que componen la proposición jurídica, así como cuál era la debida intelección de las mismas; empero, la sustentación fue eminentemente fáctica, referida a la falta de prueba de la información dada por la AFP al afiliado, mezclando indebidamente las vías de ataque, que son excluyentes entre sí, en tanto que, la imputación debe hacerse por la directa, cuando el cuestionamiento es jurídico, pero si se funda en la valoración probatoria y las conclusiones fácticas de la decisión, debe formularse por la vía indirecta.

Además, si se entendiera que el querer del censor era direccionar el cargo por el sendero fáctico, como se consideró en la sentencia de la que me aparto, la modalidad de violación aducida no es compatible con el mismo, pues en ella solo resulta admisible la aplicación indebida y excepcionalmente, la falta de aplicación, o mejor aún, la infracción directa, como consecuencia de la anterior, más no la interpretación errónea de la ley, caso en el cual, como se advirtió, el ataque es eminentemente jurídico.

Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 3 Además, por la senda indirecta debía atacar la decisión del Colegiado por incurrir en evidentes y protuberantes errores de hecho o de derecho, como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas calificadas en casación, o por su falta de valoración, acreditando de manera suficiente en la demostración, en qué consistieron los respectivos yerros, y su relación con las normas sustanciales que se mencionaron como violadas, lo que en verdad no hizo el recurrente, por lo que no era estimable la acusación. Aun, pasando por alto lo anterior, contrario a lo aducido por la Sala, considero que en ningún yerro fáctico incurrió el colegiado, menos aún con carácter de manifiesto, protuberante o evidente, y en consecuencia, no podía tenerse como fundado el cargo, puesto que se estableció acertadamente en la instancia que el actor fue asesorado dos veces; además, ninguna consideración se hizo respecto a la conducta del afiliado, advertida por el Tribunal, en cuanto a que prefirió convenientemente la pensión anticipada en el RAIS, para luego, más exactamente después de varios años, pretender judicialmente la anulación de su afiliación, y peor aún, sin devolución del capital recibido a título de mesada pensional, lo que a todas luces resulta contrario a derecho, y por tanto improcedente.

Finalmente, en mi sentir resultan impertinentes e inapropiadas las consideraciones en torno a una posible indemnización de perjuicios, puesto que, a pesar de admitirse la falta de competencia de la Sala, se analiza a Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 4 punto de resolver sobre tal cuestión, asignándole la culpa a la AFP, definiendo como perjuicio la cuantía de la prestación, así como el derecho a la indemnización plena de perjuicios a cargo de la administradora, con la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento pleno de los derechos conculcados, y señalando igualmente, la forma de contabilizar el término de prescripción. Todo ello en mi sentir deviene en un prejuzgamiento, con la consecuente y evidente violación del derecho al debido proceso.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL373-2021 Radicación n.° 84475 Acta 5 Referencia: Demanda promovida por HERALDO CÁRDENAS GIL contra PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria de segundo nivel; frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS del promotor del litigio en razón de tener la calidad de pensionado, exponiéndose como fundamento de ello, entre otras razones, que: Rad. 84475 Aclaración de Voto 2 […]si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto […]. Sobre el particular, debo aclarar que en casos como el que ocupa nuestra atención, en donde una persona tenga la connotación de pensionado, eso no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduzca a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de un pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.

Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Rad. 84475 Aclaración de Voto 3 financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación. De otra parte, se advierte que la acusación adolecía de fallas técnicas, en tanto que a pesar de indicarse que la transgresión de la ley sustancial se dio por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del elenco normativo que conformaba la proposición jurídica denunciada, en el desarrollo del ataque su argumentación fue estrictamente fáctica; no obstante, aunque se entendiera que este se enderezó por el sendero de los hechos, se observa que omitió precisar los errores de hecho en que considera incurrió el juez colegiado.

En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO ÚNICO VII. RÉPLICA VIII. CONSIDERACIONES IX. DECISIÓN