Radicación n.° 71211 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL373-2020 Radicación n° 71211 Acta 4 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de enero de 2015, en el proceso que instauró LUZ STELLA ROMERO ROMERO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Luz Stella Romero Romero demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a Porvenir S.A., para que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, por estar precedido de engaño y asalto a su buena fe. En consecuencia, declarar nula la afiliación a BBVA Horizonte y se ordenara a la primera entidad aceptar el traslado de la totalidad de los aportes que hizo.

Pidió se ordenara la actualización de tales sumas. Como soporte de las pretensiones, indicó que aportó al ISS desde el 29 de marzo de 1977 hasta el 30 de octubre de 1996, pues en el mes siguiente se trasladó a la AFP Porvenir S.A. motivada por los asesores de esa compañía, «bajo un acoso sistemático», con el ofrecimiento de beneficios superiores a los que podría obtener en el régimen de prima media al momento de pensionarse, tal como lo acreditan las declaraciones extrajuicio rendidas por Álvaro Orlando Munar y Sergio Alexander Sánchez; que fue víctima de engaño y asalto a su buena fe por falta de información, no solo porque le aseguraron que en el régimen de ahorro individual se le pensionaría en cuantía superior a la que pudiera reconocerle Colpensiones, sino porque no se le informó que el traslado implicaba la pérdida del régimen de transición adquirido con su afiliación al ISS.

Señaló que hizo aportes a Porvenir S.A. desde noviembre de 1996 hasta marzo de 2001 y en abril siguiente se trasladó a BBVA Horizonte, en donde permaneció hasta agosto de 2009; que solicitó a la última nombrada y al ISS el retorno al régimen de prima media, pero le fue negado por oficios de 8 de junio y 2 de diciembre de 2010. Relató que la simulación pensional que le hizo BBVA Horizonte, con 55 años de edad, arroja como monto inicial de la mesada $2.331.780,13, mientras que la practicada por Colpensiones, conforme a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, asciende a $5.610.877,73.

Añadió que cuenta 1467 semanas cotizadas al sistema de pensiones y nació el 5 de enero de 1959, de suerte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 35 años de edad, por manera que es beneficiaria del régimen de transición. Colpensiones se opuso a las pretensiones (fls. 97-100) y propuso las excepciones de: carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación y prescripción. Aceptó que Luz Stella Romero se trasladó a BBVA Horizonte en abril de 2001, junto con el capital que poseía en Porvenir, las solicitudes que elevó a BBVA Horizonte y al ISS, así como la fecha de nacimiento; que no le constaban los demás hechos.

Expuso que Luz Stella Romero no cumple con los requisitos legales para obtener la pensión bajo el régimen de prima media con prestación definida y que el reconocimiento de la prestación está a cargo de Porvenir S.A. Porvenir S.A. se resistió al éxito de las pretensiones (fls. 122-135) y propuso como excepciones: inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, buena fe y compensación. Aceptó que la demandante hizo aportes al ISS entre el 29 de marzo de 1977 y el 30 de octubre de 1996, su traslado a la AFP Porvenir S.A. en noviembre de 1996 y posteriormente a BBVA Horizonte, en abril de 2001; las peticiones de la actora y las respuestas entregadas; la fecha de nacimiento y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años.

Negó los demás hechos. Expuso que el traslado al régimen de ahorro individual se hizo con sujeción a lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y está amparado por la presunción de validez; que la información que se le brindó a la actora fue clara y precisa, lo cual le permitió decidir libre y voluntariamente trasladarse, prueba de ello es que durante el tiempo en que ha sido afiliada a la entidad, ha permanecido activa, con aportes regulares, circunstancia que evidencia su intención de pertenecer al régimen de ahorro individual.

Adujo que la demandante contaba con múltiples herramientas para confirmar la información que el asesor le había entregado, incluso, pudo comparar las condiciones que su fondo le ofrecía, luego no es cierto que «a ojo cerrado haya decidido trasladarse de régimen», pues no podía tomar tal decisión sin evaluar sus implicaciones. Dice que los datos que le entregó a la afiliada fueron tan claros que posteriormente decidió trasladarse a la AFP Horizonte.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 9 de septiembre de 2014, absolvió a las demandadas e impuso costas a la parte actora (fls.218 y 219). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la promotora del juicio, a través de la sentencia gravada, el Tribunal revocó la de primer grado y, en su lugar, declaró la nulidad de la afiliación de la demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. e impuso costas a esta última (fls. 232-243).

Luego de detallar las pruebas obrantes en el proceso, afirmó que la accionante hizo cotizaciones al ISS desde el 29 de marzo de 1977 hasta el 30 de octubre de 1996 (fls. 18-21), posteriormente se trasladó a la AFP Porvenir (fl. 136), a la cual aportó desde el 1 de noviembre de 1996 hasta el 30 de marzo de 2001 (fls. 162-165), para luego trasladarse a la AFP Horizonte (fl. 137), en donde ha permanecido desde el 1 de abril de 2001 «hasta la fecha».

Destacó que Horizonte negó el traslado solicitado por la actora (fl. 34-36), bajo el argumento de que no contaba con el número mínimo de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el ISS le contestó (fl. 40) que Horizonte no había aportado la información requerida para definir si cumplía los requisitos para el traslado.

El Tribunal anotó que Luz Stella Romero nació el 5 de enero de 1959, de suerte que al 1 de abril de 1994, tenía 35 años de edad y 708 semanas cotizadas; es decir, 13 años, 9 meses y 9 días (fl. 18), luego: […] es claro que la actora al momento de efectuar su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad tenía una expectativa legítima para acceder a su pensión, pues si bien le faltaban 15 años para cumplir la edad conforme al acuerdo 049 de 1990(…), es evidente que dicha norma le es más favorable, en virtud del régimen de transición, por el número de semanas que tenía cotizadas sobre el cual hasta ese momento venia efectuando en sus cotizaciones, situación que fue omitida por la AFP PORVENIR al momento de efectuar el traslado, en la medida que no le informó a la demandante las consecuencias que traería para su futuro pensional tal decisión, máxime si para esa fecha aún la Corte constitucional no se había pronunciado respecto del inciso 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, sobre la pérdida del régimen de transición para aquellas personas que se habían trasladado al régimen de ahorro individual como en el caso de la demandante y que, como se dijo, fue omitido por parte del fondo de pensiones.

Reprodujo un fragmento de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y agregó que conforme al criterio jurisprudencial, la carga de probar que cumplió el deber de ofrecer al afiliado información pertinente, veraz, oportuna y suficiente en lo relativo al cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del traslado, radicaba en la Administradora; y como la demandante no honró dicha carga, dado que únicamente se trajeron los formularios de afiliación y el posterior traslado de AFP, coligió que la omisión de la enjuiciada perjudicó las condiciones pensionales de la demandante.

Dijo que no era admisible el argumento de que la Administradora no tenía por qué conocer cuál sería su futuro laboral, «como para inferir cual (sic) iba a ser su ingreso base de liquidación, cuando es claro que sí sabía cuál iba a ser su futuro respecto del régimen de transición y los beneficios que el mismo le traía, los cuales son mejores que los del régimen de ahorro individual», dado el número de semanas cotizadas y el ingreso sobre el cual estaba cotizando al momento del traslado.

Anunció la revocatoria de la sentencia de primer grado para «declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad» y precisó que la actora regresa al ISS sin que surta efecto alguno el vínculo que alguna vez tuvo con el RAIS. Citó la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 37989. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case totalmente el fallo del ad quem y, en sede de instancia, confirme el de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado por Protección S.A.

1. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa infracción directa del artículo 1509 del Código Civil, interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 «(en relación con los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993)», 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que propiciaron la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advierte que no discute las premisas fácticas fijadas por el Tribunal, como que la Administradora no le explicó a la demandante las consecuencias del traslado y que a la afiliada, actualmente, le resulta más conveniente el régimen de prima media con prestación definida, que el de ahorro individual. Asegura que el apoyo al criterio de la Sala de Casación Laboral, vertido en la sentencia que sirvió de fundamento al fallo impugnado, significó una lectura equivocada de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en la medida en que allí no se consagró como obligación de las administradoras aconsejar sobre la inconveniencia de afiliarse al fondo, ni hacer un análisis del régimen de transición. Estima que no es posible la creación jurisprudencial de requisitos de validez para un acto jurídico llevado a cabo en 1996, inexistentes y desconocidos para ese entonces.

Considera que la ausencia de explicación suficiente sobre cuál de los dos regímenes le convenía más, estructura un error de derecho que no vicia el consentimiento, según lo preceptuado en el artículo 1509 del Código Civil, tal cual lo estimó la Corte Constitucional en sentencia CC C-993-2006, de la cual reproduce apartes y, agrega: […] el equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, relativo a los “derechos objeto del negocio jurídico” no vicia el consentimiento, pues precisamente, ese fue el debate que sostuvo la Corte Constitucional, quedando en pie la norma, y limitándose el vicio del consentimiento al error de hecho más no al de derecho.

Teniendo en cuenta que en este caso puntual, el argumento que se esgrime por los juzgadores es un error de derecho (…), el mismo no constituye en el ordenamiento colombiano un vicio del consentimiento, no había lugar a exigir a las administradoras que probaran que habían realizado una detallada descripción de los elementos del régimen de ahorro individual, ni podía considerar que ante la ausencia de tal prueba se generaba la nulidad del traslado, pues simplemente la supuesta equivocación al seleccionar el régimen pensional, no constituye en nuestro sistema jurídico un vicio que genere nulidad del negocio jurídico, en este caso el traslado.

Asevera que la demandante debió probar el engaño o vicio del consentimiento, y que no es suficiente sostener que se deduce del silencio de la Administradora. VII. RÉPLICA Luz Stella Romero manifiesta que las entidades que administran los fondos de pensiones, están obligadas a hacer un análisis en cada caso y aplicar lo que resulte más favorable al afiliado; que dicho compromiso lo eludió Porvenir S.A., pues el engaño no surge solamente de lo que se dice, sino de lo que se omite expresar.

Reproduce parte de las consideraciones del Tribunal. Porvenir S.A. dice que comparte los planteamientos de la censura, y agrega que la demandante se afilió por primera vez al ISS en marzo de 1977 y si bien, a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años, a esa fecha no alcanzó a cotizar 750 semanas, por manera que no se demuestra que es beneficiaria del régimen de transición. Menciona que la actora optó libre y voluntariamente por trasladarse de régimen, y no es posible aplicar retroactivamente una interpretación jurisprudencial a hechos ocurridos con anterioridad.

VIII. CONSIDERACIONES Están fuera de discusión, las siguientes premisas fácticas que halló probadas el Tribunal: i) que la actora nació el 5 de enero de 1959, de suerte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años, ii) que es beneficiaria del régimen de transición, iii) que cotizó al ISS entre el 27 de marzo de 1977 y el 30 de octubre de 1996, a Porvenir S.A. desde el 1 de noviembre de 1966 hasta el 30 de marzo de 2001 y a Horizonte del 1 de abril de 2001 a «la fecha».

Con sustento en pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal asentó que es obligación de las administradoras de fondos de pensiones, informar a los potenciales afiliados sobre las ventajas y desventajas del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, como la pérdida del régimen de transición, que en el caso analizado no atendió, en perjuicio de las condiciones pensionales de la actora.

Para la censura, desaconsejar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, no es una obligación de los fondos de pensiones y que no haber explicado a la demandante cuál de los dos era más conveniente, configura error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento y, por ende, no genera la nulidad del negocio jurídico, en este caso el traslado.

Para responder a la impugnante, conviene aclarar que la obligación que el Tribunal halló incumplida por parte de Protección S.A., fue la de informar a Luz Stella Romero los beneficios y desventajas del cambio de régimen, puntualmente, la pérdida de la transición pensional, y no como lo presenta la censura, «desaconsejar el traslado del régimen».

De la lectura de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el sentenciador de alzada dedujo que el deber de suministrar una información adecuada y veraz a los potenciales afiliados, está a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, con mayor razón si están comprometidos los beneficios que comporta la pertenencia al régimen de transición y, por contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.

En proveído CSJ SL12136-2014, esta Sala discurrió: […] huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.

En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).

Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.

Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.

Importa acotar que no acierta la impugnante en tanto arguye que la ausencia de información suficiente por parte de la Administradora, sobre las condiciones y consecuencias del traslado de régimen, configura un error de derecho para, a partir de allí, sostener que aquel no vicia el consentimiento, en la medida en que desconoce que brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, con miras a que adquieran un juicio claro sobre las mejores condiciones pensionales, es una obligación impuesta a las administradoras desde su creación. Así lo ha reiterado pacíficamente esta Sala de la Corte, bajo la consideración de que, dada la doble calidad de las administradoras, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, la invalidez y de la muerte (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), de suerte que su incumplimiento implica la nulidad o por lo menos la ineficacia del acto jurídico de traslado.

La anterior posición, adoptada por esta Corporación desde hace más de una década, fue reiterada en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la cual se mostró la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En dicha providencia, adicionalmente, se dejó sentado que: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Así las cosas, como el Tribunal acogió la pacífica posición de esta Corte en torno a la temática planteada, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura. Por lo anterior, el cargo no sale avante. Las costas estarán a cargo de la recurrente y a favor de la demandante Como agencias en derecho, se fijan $8.480.000, que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de enero de 2015, en el proceso que instauró LUZ STELLA ROMERO ROMERO COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00