CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64955 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL373-2019 Radicación n.° 64955 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra MARÍA BELLY GUTIÉRREZ MOTATO, en nombre propio y en representación de su hija CAROLINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ.

I.

ANTECEDENTES MARÍA BELLY GUTIÉRREZ MOTATO, en nombre propio y en representación de su hija CAROLINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su compañero permanente y padre, respectivamente, Laureano Hernández Lenis, con sus intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en vida el señor Hernández Lenis cotizó a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., desde el 27 de octubre de 1994; que falleció el 12 de noviembre de 1997, por enfermedad de origen no profesional; que convivió con él en calidad de compañera permanente y con su hija menor de edad Carolina Hernández Gutiérrez; que el día 2 de octubre de 1998, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual le fue negada, mediante « Resolución No. 98894 del 6 de noviembre de 1998 », al no cumplir con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha del deceso no se encontraba cotizando al sistema; que se le canceló por devolución de saldos la suma de $27.525.929 al desconocer que su compañero había dejado causado el derecho (f.° 3 a 5 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a dicha entidad, la solicitud de la prestación y la negativa de esta; aclaró que el causante no se encontraba cotizando al sistema; que su historia laboral prueba un total de 631,95 semanas cotizadas, todas ellas al Instituto de Seguros Sociales -ISS- y ninguna a PROTECCIÓN S. A.; que ninguna de estas correspondía al año inmediatamente anterior a su deceso, por lo que redimió el bono pensional y procedió a la devolución de saldos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe de su representada, pago y compensación y la genérica (f.° 82 a 94 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de febrero de 2013 (f.° 145 a 157 del cuaderno del Juzgado), condenó a la parte demandada, al pago de la pensión de sobreviviente a favor de MARÍA BELLY GUTIÉRREZ MOTATO y a CAROLINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, en calidad de compañera permanente e hija del causante, a partir del 16 de julio de 2007, correspondiéndole el 50 % a cada una, con derecho de acrecimiento en favor de la compañera permanente cuando la hija a la mayoría de edad o a los 25 años en caso de estudio; al pago de las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios e impuso costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 28 de junio de 2013 (f.°12 a 23 del cuaderno del Tribunal), decidió confirmar lo resuelto en primera instancia. El problema jurídico lo estableció en definir, […] si se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad en la fecha de fallecimiento del afiliado para que haya lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios supérstites, o si es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa y de esa manera verificar el cumplimiento de la legislación anterior.

En caso de que la respuesta sea positiva, se deberá establecer cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación. Explicó, que el causante aportó en toda su vida laboral un total de 631.86 semanas, las cuales fueron cotizadas desde el 20 de febrero de 1970 hasta el 2 de noviembre de 1988; que no se encontraba activo al momento de la muerte; que entre el 12 de noviembre de 1996 y el 12 de noviembre de 1997, no cotizó semana alguna, por lo que adujo, no causó el derecho con base en la Ley 100 de 1993.

Agregó que, No obstante, teniendo en consideración el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia reseñada en párrafos anteriores, la Sala encuentra plenamente viable dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, y en tal virtud, analizar la pensión deprecada bajo los preceptos establecidos en el régimen anterior a la Ley 100, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Una de las opciones que en dicha norma se contemplan consiste en acreditar un número de semanas igual o superior a 300 en cualquier época, expresión ésta última que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la misma Corte en el sentido de indicar que dicha densidad debe estar reunida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, lo cual efectivamente y sin duda alguna, ocurrió en el sub lite.

En efecto, el afiliado fallecido reunió un total de 631,86 semanas durante toda la vida laboral, las cuales fueron cotizadas hasta el 31 de marzo de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100. (negrita en el texto) Así las cosas, se puede concluir en el sub júdice, que el señor Laureano Hernández Lenis cumplió con una de las hipótesis del artículo 25 del acuerdo 049 de 1990, por tal razón, sus beneficiarias supérstites MARÍA BELLY GUTIÉRREZ MOTATO y CAROLINA HERNÁNDEZ GUTIERREZ tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, tal como lo estimó el juez de primera instancia. En cuanto a la entidad encargada de responder por la obligación, estimó que le correspondía a la demandada, pues al no existir en el plenario prueba de haberse llevado a cabo un comité de múltiple afiliación, que restara eficacia a la afiliación, y al haberse trasladado el total de los aportes del régimen de prima media al de ahorro individual, indudablemente estaba a su cargo.

Acerca de los intereses moratorios, dijo que, El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, establece que a partir del 1 de enero de 1994 basta la simple mora de pago de las mesadas pensionales establecidas en la Ley de Seguridad Social para que opere el pago de los intereses moratorios, sin entrar a hacer consideraciones respecto de la buena fe ó cualquier otro tipo de análisis que justifique la conducta de la entidad aseguradora. […] De acuerdo con este precedente, los intereses moratorios proceden cuando la pensión que los origina fue reconocida con sujeción a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, bien sea por virtud del régimen de transición o en atención al principio de la condición más beneficiosa, tal como ocurrió en este caso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 25 a 32 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del primer grado para, finalmente, se absuelva a la demandada de las pretensiones (f.° 26 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue oportunamente replicado (f.° 37 del cuaderno de la Corte) y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa, por aplicación indebida, los artículos 6° literal b) y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año), 11, 13 literales c), d) y f) y 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CN y, por la infracción directa de los artículos 46 numeral 2° literal b) y 73 de la Ley 100 de 1993, 27, 28, 31 y 1609 del CC, 174 y 177 del CPC, 60 y 61 del CPTSS y 29 y 230 de la CN (f.° 27 del cuaderno de la Corte).

Para desarrollar el cargo, el recurrente afirma, en primer lugar, que los documentos allegados con la demanda y la contestación, exponen que el señor Laureano Hernández Lenis estuvo afiliado al ISS y se trasladó al FONDO DE PENSIONES DE PROTECCIÓN S. A.; encontró el sentenciador de segundo grado que el causante aportó durante toda la vida laboral un total de 631,86 semanas y que la última cotización fue realizada el 2 de noviembre de 1988, comenzando desde el 20 de febrero de 1970, por lo que no se encontraba activo en el sistema de pensiones al momento de su muerte y, por ende, no representa dificultad determinar que en el presente caso no se cumplieron los requisitos mínimos de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta, que no cuestiona las conclusiones fácticas del Tribunal, pues acertadamente concluyó, que el señor Laureano Hernández Lenis, no estaba activo en el sistema cuando falleció, que aportó durante toda la vida laboral un total de 631,86 semanas del 20 de febrero de 1970 hasta el 2 de noviembre de 1988 y ninguna en el año anterior a su fallecimiento; así como tampoco, efectuó cotización en la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Advirtie, que el Tribunal desconoció lo establecido en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, que estableció que la afiliación al régimen individual era invalida para producir efectos, al presentar cero (0) semanas aportadas en el mismo, así: Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar, con mayor razón si la cotización como sucede en el presente asunto es nula o cero.

En resumen, para el caso en particular, resulta insuficiente el número de semanas aportadas en el régimen de prima media con prestación definida antes de Ley 100 de 1993, para que con fundamento en la condición más beneficiosa sea en esta oportunidad una entidad del sistema de seguridad social la que deba asumir la prestación económica reclamada, máxime cuando no se convocó al proceso al Instituto de Seguros Sociales.

Por otro lado aduce, que si se negó el reconocimiento y pago de dicha pensión, lo hizo bajo los preceptos de la Ley como lo pregona la sentencia antes dicha. CONSIDERACIONES El Tribunal como fundamento de su decisión, adujo, que la demandante tenía derecho a percibir por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS, la pensión de sobreviviente; que pese a no acreditar el causante las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en términos de la condición más beneficiosa, dejó causado el derecho con base en el Decreto 758 de 1990, pues cotizó 300 semanas en cualquier tiempo; que al no llevarse a cabo comité de multiafiliación era la administradora del régimen de ahorro individual a quien recaía la obligación de concederla.

La censura radica su inconformidad respecto de la obligación impuesta por el sentenciador de segundo grado, en la medida que la afiliación del fallecido al régimen de ahorro individual no surtió efectos y, por ende, no está a cargo de esa prerrogativa. En atención a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó, al endilgarle a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES, la obligación de reconocer y pagar por la pensión de sobreviviente.

Este tópico planteado en el sub lite, ya ha tenido la Sala oportunidad de definirlo, si bien fue criterio de esta Corporación, que la afiliación al régimen de pensiones escogido es invalida cuando no se realiza ninguna cotización, lo cierto es que en varias providencias se ha morigerado tal posición, como en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787 y, en un nuevo planteamiento, en la CSJ SL413-2018, se determinó: Frente a este tópico, a partir de la sentencia SL 42787, 13 mar. 2013 esta Sala de la Corte fijó la regla según la cual el simple diligenciamiento del formulario de vinculación produce el efecto de la afiliación o traslado de régimen o entidad administradora, así no existan cotizaciones al sistema.

Para una mejor ilustración, en aquella sentencia, se expuso: 1.- La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad.

N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo (sic) fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.

En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos: “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar…”. Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.

N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad.

N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.

Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario…”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”.

Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice: “Art. 12.- Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos. La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. […] En los términos anteriores se corrige el criterio sobre la validez de la afiliación a la seguridad social en pensiones, cuando no va acompañada de cotizaciones.” Una nueva comprensión del asunto lleva a la Corte, en esta oportunidad, a precisar el criterio doctrinal esbozado en el sentido que, no en todos los casos, es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación. En tal dirección, cabe recordar que el derecho laboral y la seguridad social son instituciones cuyo eje central es la protección de la persona del trabajador y, en el caso de la última de las disciplinas, la garantía de «los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten» (art. 1 L. 100/1993).

Debido a esta fuerte conexión que existe entre el respeto a autonomía moral y la dignidad humana, y la garantía de las prestaciones que el sistema consagra, el derecho social es un derecho que se edifica sobre realidades y verdades. Este planteo implica que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, tradicionalmente comprendido en el contexto del contrato de trabajo, también permea las actuaciones de los ciudadanos al interior de los sistemas de protección social.

De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la desafiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016;

SL9036-2017; SL15559-2017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (SL 40531, 19 jul. 2011;

SL14263-2015). Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. Conforme a lo anterior, se observa que el señor Laureano Hernández Lenis, voluntariamente se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el 27 de octubre de 1994 y falleció el 12 de noviembre de 1997, hechos no cuestionados por la censura, en atención a la senda seleccionada por ésta al momento de presentar la acusación. También destaca la Sala, que la misma enjuiciada, en respuesta a una solicitud del causante, formulada por la aquí demandante, informó, que por Resolución n.° 98-894 del 6 de noviembre de 1998, negó la pensión de sobrevivientes por no cumplir con requisitos de ley y realizó entrega del total del saldo abonado a la cuenta individual de ahorro pensional y el valor del bono pensional (f.° 50 del cuaderno principal).

Siendo ello así, para esta Corporación, no existió discusión de la materialización del acto jurídico de la afiliación, pues nótese que la accionada, estando consciente de su validez, negó la prestación de sobrevivientes y procedió conforme lo anotado precedentemente. De allí, que la carencia de cotización no sea un argumento para negar su responsabilidad frente al reconocimiento de la pensión. Incluso en la contestación de demanda, nada dijo sobre la invalidez del traslado, no expuso argumentos aludiendo a tal ineficacia y menos poniendo en evidencia tal situación, pues los reparos de la accionada solo versaron sobre el incumplimiento de los requisitos constitutivo del derecho reclamado.

Asimismo, la recurrente dejó sin cuestionamiento el argumento, según el cual, no existía prueba de haberse llevado a un comité de múltiple afiliación, que restara eficacia a la inscripción realizada por el causante, discernimiento con el que el Tribunal adoptó su decisión. Siendo ello así y al estar libre de ataque, comporta la indemnidad de la decisión con sustento en el mismo.

Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario las asumirá el recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BELLY GUTIÉRREZ MOTATO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00