República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casadlen Laboral Sala de Descaeoestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L3729-2022 Radicación n.° 91464 Acta 38 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO ALFONSO DUQUE ZULUAGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de agosto de 2020, en el proceso que instauró corta EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN ESP.

I.

ANTECEDENTES Orlando Alfonso Duque Zuluaga demandó a la accionada Empresas Varias de Medellín ESP, para que se declarara que se vinculó como trabajador oficial y, que como consecuencia de ello, se le debían reliquidar todas las sumas a su favor, con todos los conceptos salariales y bonificaciones SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91464 convencionales por todos los arios laborados; adicionalmente, el trabajo suplementario de acuerdo con lo pactado en los instrumentos extralegales que regían a los trabajadores oficiales.

Como fundamento de sus pedimentos, adujo que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, son trabajadores ofíciales quienes laboraran en las empresas de servicios públicos domiciliarios; sociedades en las que sus estatutos consignaban quiénes ejercerían las actividades de dirección o de confianza bajo la calidad de empleados públicos; que, en su caso, nunca ejerció. Describió que trabajó al servicio de la accionada sin solución de continuidad desde el 20 de agosto de 1985 hasta el 30 de enero de 2014, que como constaba en su hoja de vida, ejerció varios cargos administrativos, que asumió el de jefe de comuna desde el 20 de agosto de 1985 hasta el 5 de febrero de 1991, calenda en la que aquel mutó al de coordinador de comuna.

Agregó, que el cargo de jefe de comuna fue equivalente al de auxiliar de administración, como se evidenciaba en la Resolución n.° 11 del 31 de enero de 1990, mediante la cual se le realizó el encargo, que el 5 de febrero de 1991 asumió como coordinador de comuna y que sus funciones no variaron. SCLA1PT-10 V.00 2 cl0 Radicación n.° 91464 Indicó que mediante el oficio 000099 del 15 de marzo de 1994, la Comisión Seccional del Servicio Civil le comunicó que mediante la Resolución n.° 420 del 15 de marzo de 1994, fue inscrito como trabajador de carrera administrativa en el cargo de coordinador de comuna.

Describió que mediante el Acuerdo n.° 001 de 1998, la accionada se transformó en una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios ESP., de conformidad con la Ley 142 de 1994; que por medio de la Resolución n.° 037 del 16 de febrero de 1999, la junta directiva adoptó la planta global de cargos que debían ser desempeñados por empleados de libre nombramiento, que también se creó el cargo de jefe de zona de operaciones, este último, dependiente de la gerencia. Agregó que el 1 de marzo de 1999, se reincorporó al cargo de jefe zona de operaciones, que, en dicho acto no se señaló la naturaleza del empleo, pero lo cierto era que se le siguieron pagando los días festivos laborados, así como los domingos, emolumentos que• la ley enunciaba para los trabajadores oficiales, lo que sugería que permaneció incólume dicha calidad.

Narró que por medio de la Resolución n.° 05 del 28 de mayo de 2009, se estableció una planta flexible de cargos en la llamada a juicio, por lo que se cambió la denominación de jefe de zona, al de administrador de zona, empleo que desempeñó hasta la fecha en la que renunció para acceder a su pensión de jubilación; relievó que sus funciones durante SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91464 todo el tiempo no se modificaron, al contrario, todas se circunscribieron a las de un auxiliar administrativo.

Aseguró que el manual de funciones de Empresas Varias de Medellín ESP, permitía advertir que el cargo de administrador de zona código 7200 grado 12, no tenía labores misionales o gerenciales dentro de la estructura de la organización, incluso que la remuneración percibida era inferior a la de los profesionales grados 2 a 5, clasificados como trabajadores oficiales (f.° 3 a 18).

Empresas Varias de Medellín S.A., ESP., al contestar, se opuso a la totalidad de las pretensiones; adujo que no se encontraba obligada a reconocer derechos laborales reclamados, en razón a que no existió con el demandado un contrato de trabajo, sino una relación legal y reglamentaria, no admitió los hechos, salvo el concerniente al de la naturaleza de la entidad, destacó que el actor se desempeñó como empleado público; indicó que el cargo de administrador de zona es de libre nombramiento y remoción, el cual tiene dentro de sus funciones, la administración de las actividades relacionadas con el servicio público de aseo, lo que implicaba jerarquía, elemento diferencial que lo convierte en un funcionario de confianza y de manejo como lo fijó el estatuto.

Informó que, si bien existían diferencias salariales con los trabajadores oficiales, ello respondía a lo reconocido convencionalmente, instrumentos que no se extendían a los empleados públicos por expreso mandato legal. SCIAJPT-10 V.00 4 c( Radicación n.° 91464 Esgrimió como razones de defensa, que las empresas de servicios públicos se regían por las normas del Decreto Ley 3135 de 1968, en la medida que los trabajadores son oficiales, salvo quienes desempeñaran labores de dirección y confianza, como lo dispongan los estatutos.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del derecho al pago de todas las prestaciones solicitadas por la demandada por carecer de fundamento legal, buena fe, compensación, prescripción y la de pago (f.° 144 a 154). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Medellín, en sentencia proferida el 18 de febrero de 2019 (f.' CD 596), resolvió, absolver a la accionada y condenar en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 3 de agosto de 2020 (f.° 607 a 614 anverso), que confirmó la dictada por el a quo, y gravó en costas al demandante. Como problema jurídico a resolver, señaló que debía establecer si el vínculo que ató a las partes en contienda, entre el 1 de marzo de 1999 y el 1 de febrero de 2014, estuvo regido por un contrato de trabajo; y, si le asistía derecho a la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91464 reliquidación de los salarios y prestaciones sociales con fundamento en la demanda y la remuneración pactada convencionalmente.

Se refirió a los artículos 122, 123, 125 y 150 de la CN, sobre la vinculación de los servidores públicos y enfatizó que la regla general era el acceso a través de la carrera administrativa, en la que primaba el mérito. Advirtió que en el artículo 125 ibídem, no se dijo de manera expresa cuáles actividades podrían ser desempeñadas por trabajadores oficiales, y cuáles por empleados públicos.

Se refirió a la providencia CC-C-484- 1995, así como a la providencia CE Sección Segunda — sentencia del 27 de julio de 1979 Exp. 4003. Expuso que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en lo referente a la regulación de las empresas de servicios públicos como la accionada EVM, ( ) son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley, precisando, además, que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital este representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Así mismo en el artículo 41 de la precitada ley se estableció que, Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del CST y a lo dispuesto en la Ley ( ) SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91464 Aludió al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y señaló que esta norma contenía dos excepciones: ( ) la relativa a las actividades precisadas por los estatutos de los establecimientos públicos, como susceptibles de ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y la relativa a las personas que prestan sus servicios en 'construcción y sostenimiento de las obras públicas', los cuales también son trabajadores oficiales, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, excepción está consagrada en el literal 3 del artículo 3 del Decreto 1848 de 1969, actividades estas que además tratándose de empresas industriales y comerciales del estado deben consagrarse expresamente en los estatutos y detallarse las funciones de dirección y confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos.

Resaltó que la entidad accionada, a partir del Acuerdo 01 de 1998 (f.° 22 y 23), adoptó la forma de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, con el fin de prestar el servicio de aseo del municipio de Medellín, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente regulada por la Ley 142 de 1994; de manera que sus servidores eran trabajadores oficiales a excepción de quienes a través de sus estatutos fuera incluido como empleado público, por ser de confianza o de manejo.

Destacó que antes de 1998 la demandada era un establecimiento público, que el demandante era empleado público, como él mismo lo confesó en el interrogatorio de parte que absolvió. Adujo que la accionada a través de su junta directiva emitió la Resolución n.° 037 del 16 de febrero de 1999 (f. 46 a 59), que en el artículo 1, indicó, SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 91464 «aprobar la planta global de los cargos que de acuerdo a sus funciones ha de ser desempeñados por empleados de libre nombramiento y remoción en las EVM así. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS (•••) CARGOS DENOMINACIÓN ADMINISTRATIVA Jefe de zona CARGOS DENOMINACIÓN FUNCIONAL Jefe zona de operaciones» ( ) Memoró que según lo consignado en la demanda y de la prueba obrante a folios 89 y ss, antes de la transformación de EVM en una empresa industrial y comercial del Estado, el accionante se desempeñaba como coordinador de comuna, que fue encargado en algunas ocasiones como auxiliar operativo y de administración según documentos de folios 89 y 93, cargos estos que eran clasificados como de empleado público, como se desprendía de la misma ley, que en la Resolución 037 de 1999, el empleo se denominó jefe de zona, que continuó ejerciendo, es decir, que antes de la transformación y después de esta, Duque Zuluaga fue un empleado público y por lo tanto no se le aplicaban las normas convencionales, pues siempre ostentó «la calidad de empleado público no solo teniendo en cuenta la clasificación legal establecida por el artículo 42 de la ley 11 de 1986, y el artículo 292 del Decreto Ley 1333, sino observando las funciones que este desempeñaba, las cuales de acuerdo a la resolución 037 de 1998 (fls 24) eran las de dirigir, coordinar, orientar la prestación del servicio público de aseo en la zona asignada».

SCLAPT-10 V.00 8 "5 Radicación n.° 91464 Explicó que de conformidad con las cargas probatorias establecidas en los artículos 164 y 167 del CGP, al demandante le, ( ) correspondía demostrar que la labor que desempeñaba estuvo dirigida en la construcción y sostenimiento de obras públicas para así demostrar que ostentó la calidad de trabajador oficial antes de la expedición del acuerdo 01 de 1998, cuando la entidad tenía la naturaleza de establecimiento público, y más aún después de la expedición de dicho acuerdo, pues con el solo hecho de haberse dado la transformación de la entidad EVM en una empresa industrial y comercial del estado, no implica de forma obligatoria que el empleo ejercido por el demandante fuera como trabajador oficial, toda vez que sus actividades fueron calificadas como de dirección y confianza adquiriendo el estatus de empleado de libre nombramiento y remoción según la Resolución 037 de 1998, y por lo tanto la calidad de empleado público, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia en este punto en particular que absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra. • Resaltó que del interrogatorio de parte rendido por el demandante, también se infería que en el transcurso del tiempo que laboró en EVM, desempeñó el cargo de jefe de zona el cual se hizo por nombramiento y posesión y se varió el nombre dos o tres veces, que tenía personal de barrido y recolección a su cargo, a quienes les hacía un seguimiento; que tenía a cargo un promedio de 250 trabajadores; así mismo, que entre sus funciones se encontraban las de realizar descargos y evaluación del desempeño, revisar que las personas cumplieran con el recorrido asignado en recolección y barrido, programar eventos especiales, responder los oficios de la comunidad y solucionar las quejas que presentaban; que el cargo de jefe de comuna implicaba administrar integralmente el servicio de recolección de aseo que se presentaban en las zonas asignadas a su cargo.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91464 Además, que los cargos coordinador de comuna, jefe de zona de operaciones y administrativo de operaciones eran catalogados como empleados públicos; que también se infería de sus manifestaciones, que tenía conocimiento que la permanencia, el ascenso y el retiro que regían por el sistema de carrera administrativa.

Hizo referencia a los testimonios de Sandra María Flores y Omaira del Socorro Yepes Aristizábal, quienes al unísono expresaron que el demandante ejerció como empleado público, que realizaba audiencias de descargos y validaba el desempeño de las personas a su cargo; que si bien, son opuestos a lo manifestado por Jesús Gregorio Valencia, lo cierto era, que el demandante confesó que tenía 250 trabajadores a su cargo; subrayó que no se encontraron los contratos laborales a los que este último deponente se refirió, lo que derivaba en la conclusión, según la cual, Duque Zuluaga se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria.

Para el juzgador entonces, de acuerdo con el artículo 61 del CPTSS, las funciones desempeñadas por el actor eran las denominadas de confianza y manejo, con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y lo enunciado en el acto administrativo 037 de 1998, instrumentos según los cuales Duque Zuluaga ejerció como jefe de zona, esto es, un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, como empleado público.

SCLAJPT-10 V.00 10 414 Radicación n.° 91464 Afirmó el recurrente que, al tener personal a cargo, era con miras a la supervisión y no bajo un poder nominador, sin embargo, el juzgador resaltó que para que se configurara una labor de confianza y manejo no necesariamente se debía tener aquella facultad, sino que bastaba que se ejercieran funciones donde se reemplazara al empleador frente a los demás empleados a su cargo.

De otro lado, explicó que a pesar de ser cierto que los profesionales grado 5 ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, según lo manifestado por los deponentes y percibían un salario superior a los de jefe de zona, aquellos como los empleados públicos, contaban con unos beneficios diferentes; así resalió que el actor contaba con otros, como por ejemplo el auxilio de mantenimiento de vehículo, que aumentaba la proporción de su salario.

Aludió que los beneficios convencionales de los cuales se pretende su aplicación, no encuentran sustento, por cuanto, además, de no demostx-arse la calidad de trabajador oficial, la convención colectiva 1966 - 2012, aportada al expediente a folios 60 a 81, no tenía nota de depósito «y por lo tanto no cumple con las formalidades al tenor de lo exigido en el artículo 469 del C.S.T, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la CSJ entre otras en sentencia SL 378 de 2018, con radicación 64611».

IV. RECURSO DE CASACIÓN SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 91464 Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que esta Corporación case la providencia de segunda instancia, además: «revocar ( ) la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones solicitadas en el memorial de la demanda».

Con tal fin propuso un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, ( ) por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de la ley sustancial de alcance nacional, consistente en la interpretación errónea del artículo 5 del decreto 3135 de 1968, e inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

CAUSAL INVOCADA. En este caso, se configura la causal primera de casación, del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo: "1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa o interpretación errónea. Como normas invocadas copia el artículo 5 del Decreto 3135 de 1998. Refiere la, INFRACCIÓN DIRECTA DE LOS ARTÍCULOS 53 DE LA CONSTITUCIÓN Y 24 DEL CST: Con motivo del alcance desacertado que se le dio al artículo 5 citado, el Honorable Tribunal inaplicó los artículos 53 y 24 SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91464 señalados en este acápite.

Pues la norma que rige sí es el artículo quinto referido, por ende, es la primera que se analiza, pero al darle una interpretación que no corresponde, se desecharon y, por tanto, inaplican estos últimos, según se verá en los argumentos. Así, la infracción directa de la ley no es causa sino consecuencia de la interpretación errónea de otra de las normas.

Trascribe los artículos 53 de la Constitución y el 24 del CST. Argumenta que la Resolución n.° 037 de 1999, constituyó «un acto torticero que esconde bajo su aparente legalidad, la vulneración de los derechos de un trabajador oficial a quien, de buenas a primeras y solamente de nombre, se le cataloga como empleado público, sin que desaparezcan sus funciones pasadas, propias de un trabajador oficial».

Indica que las actividades de dirección, confianza y manejo no se designan a través de los estatutos, en la medida, que el establecimiento de estas categorías está dado por la ley y por la jurisprudencia y, como apoyo de su razonamiento copia el artículo 32 del CST. Destaca que sus labores, no eran en su totalidad, las de evaluar el desempeño o iniciar procedimientos disciplinarios; que mediante la Resolución n.° 037 de 1999, se probó que dirigía, orientaba y coordinaba la ejecución de la obra, tema sobre el cual, el juzgador edifica «un análisis invertido, contrario a la conclusión obvia, pues esas actividades descritas así, no son de dirección, confianza y manejo, porque todas se encaminan a ejecutar la obra».

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91464 Asegura que la prestación del servicio de aseo no tiene nada que ver con investigaciones disciplinarias, ni evaluación de desempeño, estas últimas eran eventuales y no constituían la esencia de su trabajo; para ilustrarlo copia lo pertinente sobre los «Procedimientos para investigación de faltas y formas de imposición de las sanciones disciplinarias - artículo 81 COMPETENCIA PARA LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y EL CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO»; concluye que el jefe de zona, no hace parte de la coordinación de asuntos disciplinarios y solamente pondría en conocimiento algún acto que pudiera constituir falta para escalarlo al órgano competente.

Agrega, No se ataca aquí una mala valoración de la prueba, como puede parecer. Se trata de advertir que ni el señor juez tuvo conocimiento de cuándo y cuántas veces fungió como evaluador de desempeño o como aplicador de disciplina. Entonces, no tenía motivos, a partir de lo probado y que no se discute, para concluir una calidad de funcionario.

En otras palabras, coordinar, dirigir y orientar es ejecutar y, ejecutar es de suyo, el verbo cardinal de la misión de la empresa. Por ende, coordinar, dirigir y orientar, valga la repetición y la cacofonía de los términos, es actuar dentro de las funciones de un trabajador oficial. No riñen con la calidad de trabajador oficial, algunas labores de confianza y manejo, porque no son constantes ni las únicas, ya que la principal labor siempre será la ejecución del servicio para el cual está constituido la empresa.

Itera que ejerció un cargo de jefe grupal que se dirige a concretar la labor, organizando funcionalmente al grupo para la tarea y precisa: «Nada hay allí que lo designe como empleado de manejo y confianza. Apenas eventualmente, SCLA1 PT-10 V.00 14 qd Radicación n.° 91464 tendrá alguna función de esta índole, pero no puede esa coyuntura laboral sacarlo de su realidad, para llevarlo a las funciones del empleado público»; resalta que analizarlo bajo esa perspectiva, sería desconocer la «esencia de sus actividades».

Subraya que, Aunque mutaron el nombre del cargo, las funciones fueron idénticas siempre: jefe de comuna, coordinador de comuna o jefe de zona. El jefe de zona no tiene facultades disciplinarias y de mando. Su función, para aterrizar el concepto atrás citado es simplemente ejecutiva (ejecuta las obras). No tienen poder discrecional de autodecisión y no hay entre ellos y la organización central funciones de enlace.

Coordina y dirige las obras, no las relaciones entre el personal y los jefes. Asegura que la planta de personal de la accionada, está integrada por varios trabajadores oficiales, calidad que no se discute porque fueron vinculados bajo contrato de trabajo, como Omaira del Socorro Yepes Aristizábal, quien tuvo funciones idénticas a las que él desempeñó «y ganan un salario mucho mayor, aunque los rótulos de sus cargos sean distintos a los del jefe de zona», solicita que se le dé aplicación al principio laboral de «a igual derecho igual salario».

Aduce que para ser trabajador oficial, las labores que determinan esa calidad, no siempre son las de construcción de obras públicas, sino que también las de ejecución del servicio de aseo, de manera que las concernientes a las de coordinación grupal, no son aquellas, propias de un empleado de manejo y confianza, pues «sobre él en el SCIAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 91464 organigrama funcional de la empresa están aquellos que sí tienen tareas administrativas».

Endilga una «INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTICULO 5 DEL DECRETO 3135», por cuanto, el Tribunal le dio plena validez a la Resolución n.° 037 de 1999, donde la empresa lo designaba dentro de la categoría de los empleados públicos, tras considerar que algunas tareas de evaluación de desempeño e investigación disciplinaria, hacían parte de las labores de dirección confianza y manejo.

Reprocha que el ad quem formó su criterio, desde una óptica formal, que no cotejó, si la vinculación reglamentaria se encontraba respaldada por la realidad, que para establecer si las labores eran de dirección o confianza debía aplicar lo expuesto en las providencias CC C-514-1994, así como en la dictada por la Sección Segunda de fecha «octubre 26 de 1994», pronunciamientos en los que se dijo, que es propio de estos empleos, adoptar políticas y directrices fundamentales, que en su caso no ocurrió. Además, que no se le nombró intuito personae, su función fue ejecutar una labor, no era administrativa; insiste que siempre fue un subalterno que no decidía ninguna suerte laboral de sus dirigidos, simplemente los coordinaba y organizaba la labor de aseo en un sector; que tampoco adoptaba ni participaba en decisiones de políticas empresariales; que su cargo fue de auxiliar administrativo, incompatible per se con las de un empleado de dirección, confianza y manejo.

SCLA3PT-10 V.00 16 qq Radicación n.° 91464 Concluye que sus labores de confianza y manejo no eran su única tarea, que la mayor parte de sus acciones eran propias de un trabajador oficial, por ende, esa era su condición. Dice que es «imposible consentir» que, asumir eventualmente el inicio de una investigación disciplinaria o, participar en la evaluación de desempeño; conlleve «inexorablemente a la calidad de empleado público».

Por el contrario, era excepcional, esporádica y accedía como apéndice de una función propia de aquellos que desarrollan la misión de la entidad, de modo, que el artículo 53 superior es la norma sustancial que debe encauzar el análisis del caso de marras. Itera que, Lo probado fue, que mediante la resolución 037 de 1998 que su cargo era dirigir, coordinar, orientar la prestación del servicio público de aseo en la zona asignada (folios 24).

Lo que si no podía hacer dicha resolución era, ante semejante asignación de funciones propias del trabajador oficial, lo nominara como empleado público. Así resultó un contrato realidad y por ende la calidad de trabajador oficial que debió reconocerse en el fallo. VII. RÉPLICA La empresa opositora señala que el recurrente incurre en una «errática interpretación» de las disposiciones del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; trae a colación un SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 91464 concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que se establecen las diferencias entre los servidores de las ESP Públicas u las mixtas o privadas; resalta que el juzgador realizó un análisis adecuado sobre el asunto.

Enfatiza que probado como esta, que el cargo desempeñado por el demandante fue de empleado público, la acusación no tiene vocación de prosperidad. VIII. CONSIDERACIONES En asunto similar al presente, contra la Misma entidad, esta Corte aclaró que la junta directiva sí se encontraba facultada para expedir la resolución de aprobación de la planta de personal conforme el numeral 4 del artículo 14 del acuerdo municipal, y que para ello no era necesaria la validación del alcalde.

Así se refirió en sentencia CSJ SL,14 feb. 2005, rad. 22393: El Acuerdo 030 del 25 de agosto de 1998, "Por medio del cual se dictan los Estatutos Orgánicos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresas Varias de Medellín E. S. P. y se modifica parcialmente el Acuerdo 01 de 1998" (fls. 276 - 282), en su artículo 14, ordinal 4', estableció como función de la Junta Directiva: "Determinar la estructura organizativa de la Empresa, pudiendo en consecuencia crear, fusionar o suprimir las dependencias o divisiones administrativas, los cargos a que hubiere lugar, señalarle sus funciones y las escalas de remuneración correspondientes; y, en general, sobre la materia los demás actos que prescribe la Ley.", y el artículo 20 ibídem, dispuso: "La estructura interna de la empresa será la que adopte la Junta Directiva en desarrollo de sus facultades legales y estatutarias.

En el acto de determinación de la estructura, así como en aquellos que la adicionen, modifiquen o reformen, se señalarán las funciones básicas de cada una de las dependencias orgánicas de dicha estructura." SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 91464 La Resolución 037 de febrero 16 de 1999 (ls. 315 - 329), fue emitida por la Junta Directiva, según se desprende de sus considerandos, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 14, numeral 4' de los Estatutos Orgánicos de la Empresa, contenidos en el Acuerdo Municipal Nro. 030 de 1998, de donde emana directamente de los estatutos de la empresa y fue expedida por quien tenía la competencia para ello.

Ahora bien, tal facultad conferida a la Junta Directiva no fue sometida por los estatutos a la aprobación del Alcalde Municipal, según se aprecia en los textos normativos arriba trascritos, de donde no era necesaria la demostración de un acto en tal sentido, por lo que no se observa que el Tribunal hubiere incurrido en el yerro que le endilga la censura. [• • • ] La Resolución 037, mediante la cual la Junta Directiva clasificó los cargos de la empresa que debían ser desempeñados por empleados públicos, como ya se dijo al despachar los anteriores ataques, fue dictada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 14, numeral 4° del Acuerdo 030 de 1998, por medio del cual se estableció el estatuto orgánico de la entidad demandada.

Ahora bien, en lo que respecta al argumento de la supuesta ilegalidad del acto administrativo estatutario, por el cual se delegó en la Junta Directiva la facultad de determinar la estructura organizativa de la Empresa y de la Resolución de la Junta Directiva, por medio de la cual se establecieron los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, que plantea el censor en el tercer cargo, no lo comparte la Sala, pues es precisamente a la Junta Directiva, que el artículo 121 de la Ley 489 de 1998 otorgó tales facultades, por lo que, como se dijo al despachar el primer cargo, era el organismo competente para determinar la planta de personal, no solo porque la Ley así lo dispuso, sino porque en los propios estatutos así se estableció, tal como expresamente se dijo en los artículos 14, ordinal 4° y 20 del Acuerdo 030 del 25 de agosto de 1998.

De manera pues que, si dentro de las facultades de la Junta Directiva estaba la de establecer la planta de personal, no se percibe que el acto estatutario que le delegó esa facultad sea ilegal. En lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, que cita la censura en apoyo de su tesis, según la cual los estatutos de la Empresa que emita la Junta Directiva, deben necesariamente ser sometidos a la aprobación del Alcalde Municipal, debe decirse que no es aplicable al presente caso, pues ella se refiere a estatutos emitidos en vigencia del Decreto 1050 de 1968, que en SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 91464 su artículo 26 contemplaba esa exigencia con carácter legal, el cual fue derogado expresamente por la Ley 489 de 1998 (artículo 121).

Por su parte, el Acuerdo Municipal 030, que fue expedido en vigencia de este nuevo estatuto, en su artículo 14, numeral 4°, no condicionó esta facultad de la Junta Directiva, a la aprobación del Alcalde. Así mismo, la Resolución n.° 037 de 1999 expedida por la junta directiva de las Empresas Varias de Medellín ESP, fue analizada en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 32885, para concluir que, en efecto, era válido el señalamiento en ella de la planta de cargos que serían ejercidos por empleados públicos.

En ese orden, no se equivocó el Tribunal al derivar del Acuerdo 030 de 1998 y de la Resolución n. ° 037 de 1999, la calidad de empleado público y no de trabajador oficial del demandante, pues expedidas válidamente estas normas municipales, era dable su acatamiento, conclusiones que no fueron objeto de ataque por parte del recurrente, por lo que se mantiene la doble presunción de acierto y legalidad de la providencia. Por tanto, como el cargo de jefe de zona - zona de operaciones, que era el ejercido por el actor, fue clasificado como un empleo de libre nombramiento y remoción debe tenerse como un empleado público, dadas, además, las funciones de dirección y confianza que se describen en el artículo 2 de la Resolución 037 de 1999.

Bajo el escenario descrito, se citan las consideraciones del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, que SCLAJPT-10 V.00 20 qf Radicación n.° 91464 en sentencia CE, 27 may. 2004, rad. 4323-03, estimó que los cargos incluidos en la Resolución 037 de 1999, como el de jefe de zona - zona de operaciones, en puridad correspondían a empleos de dirección y confianza.

En relación con la función antes mencionada, en aquella providencia se señaló, [ ] para la Sala resulta inobjetable que tal función corresponde a cargos de especial jerarquía, en los que el funcionario ejerce la representación del empleador. Ello exige el grado de confianza que caracteriza al empleado público de libre nombramiento y remoción, que por excepción es funcionario de una Empresa industrial y comercial del Estado.

No existe prueba alguna orientada a demostrar que la función antedicha no se cumple en los cargos cuya naturaleza se impugna; por el contrario, el texto de la demanda transcribe el manual de funciones en lo pertinente y su alegato se limita a señalar sin soporte alguno que " se trata de funciones más de carácter técnico y operativo que de dirección o manejo " No encuentra entonces la Sala que la entidad haya infringido las normas relacionadas en la demanda, en la medida en que ejerció la competencia que le asignan las normas para definir la naturaleza de los cargos de empleo público, dentro de los límites señalados.

En cuanto al argumento del recurrente, de no ser dable colegir la calidad de empleado público por haber participado en la instrucción de procesos disciplinarios, debe anotarse que se trató de una conclusión del fallador, cimentada en los testimonios de Sandra María Flores y Omaira del Socorro Yepes Aristizabal, esto es, a partir de pruebas no calificadas, a las cuales no es dable descender al no haberse establecido un yerro a partir de las que silo son.

Adicional, las aseveraciones del cargo, relacionadas con las labores desempeñadas por el recurrente, constituyen SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 91464 argumentos fácticos que no se avienen con la senda directa, por lo que la Sala tampoco puede asumir dicho estudio. Así las cosas, se colige que el actor no logró acreditar que hubiese laborado como trabajador oficial, por lo que no se evidencian los yerros endilgados.

Por lo expuesto, no se evidencian los yerros endilgados a la providencia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la accionada, a favor de la parte demandante. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $4.700.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de agosto de 2020, en el proceso que instauró ORLANDO ALFONSO DUQUE ZULUAGA contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN ESP.

Costas como se expuso en la parte motiva. SCLMPT-10 V.00 22 (00 Radicación n.° 91464 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PO EFZ immOr t JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ‘4, GE PRA A SÁNCHEZ S 42 No 447p. Y SCLAPT-10 V no 23 República de Colombia Coda Setenta de Justicia Sala la Canelas Lineal Sala S Dismaapsala Ir 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Ftad. 91464 De: Orlando Alfonso Duque Zuluaga vs. Empresas Varias de Medellín. La mayoría de la Sala se apoyó en jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado, puntualmente, en las sentencias CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 22393 y CE, 27 may. 2004, rad. 4323-03, que definieron que la Junta Directiva de las Empresas Varias de Medellín podían organizar la estructura de la entidad y definir cuáles v cargos debían ser desempeñados por empleados públicos».

A partir de allí, coligieron que el cargo ocupado por el actor de «jefe de zona de operaciones», calificado como de confianza y manejo por Resolución 037 de 1999, proferida por el órgano directivo, le otorgaba la calidad de empleado público, por encima de lo dispuesto en los estatutos orgánicos de la entidad del orden municipal. Con el respeto de usanza por las decisiones de la Sala, considero que, de ninguna manera, la resolución expedida por la Junta puede hacer las veces de estatuto orgánico de la demandada para, por esa vía, arrogarse la competencia para SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91464 determinar cuáles actividades comportan la calidad de empleados públicos, pues su clasificación opera por ministerio de la ley, como se desprende del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, que preceptúa que quienes prestan servicios en una empresa industrial y comercial del Estado o en una sociedad de economía mixta, con capital oficial mayoritario, son trabajadores oficiales; empero «los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

Estimo que, como de antaño lo tiene definido la jurisprudencia, la clasificación de los servidores de una entidad estatal no puede quedar sometido al arbitrio de su junta directiva, en tanto ello genera incertidumbre e inestabilidad de la situación jurídica de aquellos. Por el contrario, dada su vocación de permanencia los estatutos orgánicos permiten que tanto la administración como sus colaboradores sepan a qué atenerse, en punto a su modo de vinculación y a los derechos que se derivan de esa situación. No es sino acudir a pronunciamientos similares, dirigidos en procesos contra empresas de idéntica naturaleza jurídica.

Allí, la Sala recordó la obligación de las empresas de acogerse a sus reglamentos estructurales y a la ley, que no a los actos administrativos emanados de los directivos de turno. En sentencia CSJ 12 feb. 2008, rad. 31977, ratificada en proveídos CSJ SL, 14 feb. 2008, rad. 31317 y CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 33131, se expuso: SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 91464 Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el articulo 5° del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para SCUOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91464 el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues, aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza Jurídica del vinculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa Industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el articulo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental (Negritas fuera de texto).

SCLA3PT-10 V.00 4 Radicación n.° 91464 Finalmente, la jurisprudencia no puede pasar por alto que así como en los establecimientos públicos la regla general es que sus servidores son empleados públicos y, solo excepcionalmente quienes desempeñen actividades vinculadas con la construcción o el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales, en las empresas industriales y comerciales del Estado, solo las actividades de mayor confianza y manejo, también por excepción, pueden ser ocupadas por empleados públicos.

Lo contrario, implica convertir la excepción en regla general. Desde luego, de cara a una clasificación que no respete esta regla, prevalece la norma legal. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, A SANCHEZ Magi ado SCLAPT-1.0 V.00 5