CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55883 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3729-2018 Radicación n.° 55883 Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARTURO ASENCIO TAMAYO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 31-32 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Arturo Asencio Tamayo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagarle la pensión de jubilación a partir del 27 de marzo de 2007, debidamente indexada, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que: fue trabajador de empresas privadas y además cotizó en el ISS, entre el 1 de noviembre de 1978 y el 13 de marzo de 1980; así mismo, se desempeñó como servidor público cotizando a Cajas de Previsión del 20 de marzo de 1978 al 2 de febrero de 1994 y, posteriormente, cotizó de nuevo al ISS en el año 1997 como funcionario de la Superintendencia de Servicios Públicos.
En enero del año 2000 se trasladó a un fondo privado y en el año 2004, acogiéndose «al año de gracia» establecido en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, regresó al Instituto de Seguros Sociales a quien reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la que le fue negada mediante Resolución n.° 048733 de 18 de octubre de 2007 bajo el argumento que al retornar del RAIS al régimen de prima media no cumplió con el requisito de rentabilidad de las cotizaciones consagrado en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003.
Inconforme con tal decisión, interpuso contra ella los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que fueron despachados en forma desfavorable, a través de Resoluciones n.° 16513 de 24 de abril de 2008 y 0600 de 23 de febrero de 2009, quedando con ello agotada la vía gubernativa. La entidad demandada, al dar contestación a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones.
De los hechos aceptó: las cotizaciones del demandante a cajas de previsión, así como las pagadas al ISS, en calidad de servidor público, su traslado al RAIS y el regreso al régimen de prima media, la negativa al reconocimiento de la pensión de jubilación, los recursos interpuestos, la decisión de los mismos y, el agotamiento de la reclamación administrativa.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y pago, así como las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y, solicitó declarar de oficio las demás que resultaran probadas (f.° 38-42 cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 9 de abril de 2010 (f.° 165-171 cuaderno de primera instancia), en virtud del cual, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por Arturo Asencio Tamayo, se relevó del estudio de las excepciones y lo condenó en costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, emitió fallo el 31 de enero de 2012 (f.° 7-14 cuaderno del Tribunal), en el que confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de señalar que no existía discusión frente la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante, así como que contaba más de 20 años de servicio como funcionario público y, estuvo afiliado al ISS desde antes del 1 de abril de 1994, consideró: […] el demandado solo está obligado al pago de las pensiones, de conformidad con sus propios estatutos, o reglamentos internos. En otras palabras, la convocada a juicio no es la obligada a responder por la pensión desde los 55 años de edad, sino, una vez, cumpla los 60 años.
No siendo posible hablar de derechos adquiridos, ni del principio de favorabilidad frente a la demandada. Soportó su conclusión en la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34143, de la que transcribió un aparte. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, «Revoque la sentencia de primer y segunda instancia» y, Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Instituto de Seguro Social, reconozca y pague la pensión de jubilación al actor, a partir del momento que cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985, junto con la retroactividad.
De igual manera, para la liquidación de su mesada pensional se tenga en cuenta todos los factores salariales, devengados en el último año de servicios, debidamente indexados. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por «Violación de la ley sustancial por falta de aplicación. La falta de aplicación se origina en que el juzgador omite aplicar la ley 33 de 1985, que cobija al actor».
Afirma que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que la norma que le resulta aplicable es la Ley 33 de 1985, además, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante tiene un derecho adquirido a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, en las condiciones que le sean más favorables. 2.- No dar por demostrado, estándolo que el demandante cumple los requisitos contemplados en la ley 33 de 1985, y, en consecuencia, le asiste el derecho a devengar la pensión de jubilación a los 55 años de edad.
Luego de citar apartes de las sentencias CC T-180-2008, CC T-158-2006, CC T-702-2009, CC C-027-95, CC C-168/95, CC T-827-99 y CC T-534-2001 proferidas por la Corte Constitucional, indica: «Cumplidos los requisitos contenidos en la ley 33 de 1985, 55 años de edad y 20 años de servicio, surge el derecho a la pensión, y su no reconocimiento, vulnera derechos fundamentales y la no aplicación de la norma favorable en materia laboral, genera una vía de hecho, que desconoce el régimen de transición ».
RÉPLICA La entidad demandada atribuye a la sustentación del recurso defectos de técnica, en cuanto en el cargo no señala la causal invocada para pedir el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia, « indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella, pues cualquier cosa cabe decir de los enmarañados alegatos menos que tengan la virtud de ser claros ».
Agrega que teniendo en cuenta que la Ley 33 de 1985 está compuesta por 25 artículos, el cargo no satisface el requisito exigido por la ley de «indicar al menos un precepto legal de índole sustancial». CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora, en cuanto a la falta de técnica de la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, toda vez, que en alcance de la impugnación se solicita la casación total de la sentencia del ad quem y la revocatoria de la sentencia de primera y segunda instancia, con lo que olvida la censura que esto resulta una impropiedad, en tanto una vez casada la sentencia del Tribunal, es apenas lógico que no pueda ser revocada pues la misma, con la prosperidad del recurso, ya ha sido anulada.
De otra parte, como es sabido, la única providencia que es susceptible de ser casada por la Corte es la de segunda instancia, salvo en los eventos de la casación per saltum, que no es este caso. Sin embargo, tales yerros resultan superables, en la medida que la Sala entiende que lo que se persigue con el recurso extraordinario es la casación de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Además de lo anterior, el cargo no resulta estimable pues, en la proposición jurídica se denuncia, en forma global, la violación de la Ley 33 de 1985, lo que es inaceptable en casación pues no incumbe a la Corte la obligación de investigar cuál es el canon legal, de los que integran dicho cuerpo normativo, el que el juez de segunda instancia hubiese podido quebrantar.
A pesar de lo anterior, de superarse tales defectos, y de entenderse que la norma sustancial denunciada corresponde al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tampoco estaría llamado a la prosperidad pues la sustentación parte de una premisa equivocada, en cuanto se afirma que el error del Tribunal deviene, de que no se hubiera concluido que la normatividad aplicable al demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, era la Ley 33 de 1985, cuando por el contrario, la conclusión a la que arribó el colegiado es que « a ) De acuerdo con la norma trasuntada el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición, por lo tanto, le es aplicable la ley anterior a esta norma, o sea, el artículo 1 de la Ley 33 de 1.985».
De lo precedente deviene, que el recurrente deja sin ataque el verdadero pilar de la decisión en el que, a pesar de reconocer que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, el ad quem, consideró: […] estuvo afiliado al ISS, desde antes del 1 de abril de 1.994.
En esas condiciones, pese a ser beneficiario el actor del régimen de transición, en especial de la Ley 33 de 1.985, la verdad es que el demandado solo está obligado al pago de las pensiones, de conformidad con sus propios estatutos, o reglamentos internos. En otras palabras, la convocada a juicio no es la obligada a responder por la pensión desde los 55 años de edad, sino, una vez, cumpla los 60 años.
No siendo posible hablar de derechos adquiridos, ni del principio de favorabilidad frente a la demandada. Consecuentemente, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO En este, acusa la sentencia por aplicación indebida de la ley sustancial de los artículos 1, 2 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y la Ley 100 de 1993.
Argumenta que la trasgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, graves y notorios: 1. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que el actor tiene un derecho adquirido, a que se reconozca y pague la pensión, al cumplir 55 años de edad. Todo ello por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que las cotizaciones efectuadas por el actor antes del 1º de abril de 1.994, le hace perder su derecho a pensionarse a los 55 años. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión cuando cumpla sesenta años de edad. Señala que de la conclusión a la que arribó el Tribunal, referida a que el demandado está obligado al reconocimiento de la pensión al demandante, de conformidad con sus estatutos o reglamentos, se deduce que le está aplicando lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos no cumple, porque no cuenta con las semanas mínimas de cotización ni se encontraba afiliado al ISS a 1 de abril de 1994.
Se refiere a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 33819 y concluye, que el completar el requisito de tiempo de servicio en el sector público – 20 años -, le da derecho a acceder a la pensión a los 55 años, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que constituye un régimen que le resulta más favorable. RÉPLICA Argumenta la demandada, que a pesar de que en el cargo sí se indican los artículos del Acuerdo 049 de 1990, debe desestimarse en cuanto el recurrente invocó la aplicación indebida de tales disposiciones, así como la comisión de unos errores de hecho graves y notorios, lo que permite concluir que la vía a la que se acude es a la indirecta, olvidando la censura singularizar las pruebas de cuya apreciación errónea o falta de apreciación provienen tales yerros.
Aunado a lo anterior asevera que «dilucidar si Arturo Asencio Tamayo “tiene un derecho adquirido, a que se reconozca y pague la pensión, (sic) al cumplir 55 años de edad” (folio 7), es asunto de puro derecho y no una cuestión fáctica». CONSIDERACIONES A pesar de que el recurrente no indica la vía por la que enfila el ataque, como lo señala la censura, al invocar como sustento de la violación de la ley sustancial la comisión de sendos errores de hecho, habrá de entenderse que se orientó por la vía indirecta.
No obstante, así planteado el cargo el mismo no resulta estimable por las razones que pasan a indicarse. Ha señalado la ley y la jurisprudencia que la vía indirecta tiene lugar cuando se incurre en errores de hecho o derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de prueba que se acompañaron al proceso, los que, en tratándose de errores de hecho como son los invocados por el accionante, deben ser manifiestos y provenir de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; sin embargo, no denuncia el recurrente, como lo resalta la entidad opositora, cuáles son los medios de prueba que el fallador de segundo grado apreció de manera errónea o, simplemente no apreció y que se constituyen en el soporte de los errores invocados.
Olvida el censor, conforme lo indicado por la ley y la jurisprudencia de esta Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL9494-2017, que: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario. Ahora bien, de concluirse que la vía invocada corresponde a la directa, el resultado del cargo sería el mismo, pues la modalidad de aplicación indebida a la que apela la censura para reprochar la decisión de segunda instancia, tiene lugar cuando el juzgador, a pesar de haber entendido el texto de un precepto, lo aplica en forma que no conviene al caso, es decir, que en tal evento se requiere que el sentenciador hubiere aplicado la norma denunciada, lo que no ocurrió en el sub lite, pues el Tribunal no hizo alusión en su decisión al Acuerdo 049 de 1990, por el contrario, dada la condición de beneficiario al régimen de transición del demandante, se refirió a la Ley 33 de 1985, solo que, estableció que no era la entidad demandada, Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, la obligada a responder por esa prestación «desde los 55 años de edad, sino, una vez, cumpla los 60 años ».
Y es que, frente a tal conclusión, no se equivoca el fallador, pues ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corte que no es dable asimilar al ISS a una Caja de Previsión Social de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y, por ende, no le corresponde a dicho Instituto pagar la pensión de jubilación consagrada en tal norma, pues este solamente responde por las contingencias creadas para el mismo y en los términos de sus reglamentos.
Así lo señaló esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40226, reiterada en la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43715 y CSJ SL13640-2014, en las que se indicó: Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.
De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.
No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere.
El cargo presentado, no prospera. CARGO TERCERO Es planteado por el recurrente en los siguientes términos: TERCER CARGO. INTERPRETACION ERRONEA. Deviene de la aplicación que el juzgador segunda instancia (sic) da a la sentencia, de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, MP Dra. Isaura Vargas Díaz, expediente 34.134 del 14 de julio de 2009.
Señala que si se lee cuidadosamente la sentencia citada, se puede concluir que la misma no resulta aplicable al presente asunto, « pues se trata de un proceso donde el H. Tribunal de San Andrés, condena al FONDO FAVIDI a pagar la pensión reclamada y dispuso que «si el ISS, subroga la pensión a los 60 años, sólo se pagará el mayor valor ».
Así concluye, «contrario a lo que señala el juzgador de segunda instancia la H. Corte Suprema señala que el hecho de ser beneficiario del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, y cumplir los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio y 55 de edad, se está legitimado para su reclamación y reconocimiento».
RÉPLICA Refiere el opositor que el cargo no indica en forma clara y precisa el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que estima violado, conforme las exigencias del artículo 90 de CPTSS, «defecto de técnica que no puede entenderse subsanado por la circunstancia de que en los dos fragmentos de la sentencia transcritos en el memorial aparezca mencionado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985».
CONSIDERACIONES Le asiste razón al oponente, en cuanto a que la censura incurre en la deficiencia técnica de enlistar en la proposición jurídica la sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34134, como si se tratara de una norma sustancial del orden nacional, cuando tal pronunciamiento jurisprudencial no tiene dicha naturaleza. Olvida el recurrente que es el mismo artículo 90 del CPTSS el que señala en su numeral 5, como uno de los requisitos ineludibles de la demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, requisito que se omitió en el cargo, en el que no se enlista preceptiva que contenga el derecho invocado o que constituye base esencial del fallo impugnado o, que ha debido serlo a juicio del recurrente y que, creara, modificara o extinguiera el derecho que la sentencia impugnada desconoció, […] pues es sabido que los derechos específicos en materia laboral con frecuencia están consagrados en las leyes.
De ahí porqué la causal primera de casación del trabajo consagrada por el artículo 87 del C.P.L. y SS, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964 la constituya la violación de las preceptivas sustanciales, que precisamente los recurrentes omitieron enlistar como presuntamente violadas, sin que pueda considerarse como tal una sentencia, independientemente de la Corporación que la haya proferido (CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32817).
Por lo anterior, el cargo no resulta estimable. Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo a favor del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO ASENCIO TAMAYO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00