CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 62149 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3727-2019 Radicación n.° 62149 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ALIRIO URIBE LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra FIDUPREVISORA S.A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
AUTO El 28 de julio de 2017, la representante legal de la Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora S.A., solicitó su desvinculación del presente proceso por falta de legitimación en la causa (f.° 66 a 67). Afirmó que a partir del 27 de junio de 2017 no ejerce la defensa judicial del proceso de la referencia, de acuerdo a lo establecido en el otrosí del contrato de fiducia mercantil N° 65 (3-1-0-408) del 29 de diciembre de 2008, distinguido con el N° 12 y firmado el 30 de septiembre de 2016.
Para la Sala es claro que por medio del otrosí mencionado, la Fiduprevisora S.A. quedó exonerada de asumir la defensa judicial de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, sin embargo, no existe prueba en el plenario que permita inferir que no conserva otras obligaciones establecidas dentro del contrato mercantil N° 65 (3-1-0-408), por lo que no se accederá a lo pedido, debiéndose estar a lo que aquí se resuelva.
I.
ANTECEDENTES Jorge Alirio Uribe López llamó a juicio a las entidades mencionadas con el fin de que se declare que el Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se ordenó la escisión del ISS, no modificó las condiciones laborales de los trabajadores oficiales que venían trabajando en dicho instituto y que luego se incorporaron automáticamente a las ESE creadas mediante esa normativa; que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato Sintraseguridad Social se encontraba vigente al momento en que finalizó su relación laboral y que reúne los requisitos establecidos en el artículo 98 de dicho pacto para adquirir la pensión de jubilación. Por lo anterior, pide que se condene a las demandadas a reliquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 100% del salario promedio percibido en los últimos tres años de servicio; a pagar el retroactivo causado en un 25% desde el 26 de octubre de 2004 y hasta cuando se efectúe el respectivo reajuste, la bonificación por terminación del contrato de trabajo prevista en el artículo 103 de la convención colectiva; la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales, entre el 15 de agosto de 1977 y el 25 de junio de 2003; en el cargo de celador, en calidad de trabajador oficial; que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1750 de 2003, escindió el ISS y creó las Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Policarpa Salavarrieta donde, por mandato legal, siguió prestando sus servicios desde el 26 de junio de 2003 hasta el 26 de octubre de 2004; que Sintraseguridad en representación de las organizaciones sindicales y el ISS suscribieron la convención colectiva de trabajo 2001-2004; que el citado acuerdo no ha sido denunciado por la organización sindical, por lo que se encuentra vigente y que debe aplicarse a los servidores públicos por mandato expreso de la sentencia CC C – 314 de 2004.
Señaló que en calidad de trabajador oficial era beneficiario del citado acuerdo colectivo y siguió siéndolo en la ESE Policarpa Salavarrieta; que cumplió 55 años de edad, el 29 de enero de 2004 y que la mencionada empresa social del Estado le reconoció pensión de jubilación. Sin embargo, explicó que, para liquidarla, se promedió lo devengado en el último año de servicios, a lo que se le aplicó una tasa de remplazo del 75%, pese a que el artículo 98 de la CCT señala que la misma debe liquidarse con el 100% del promedio devengado en los tres años anteriores.
Indicó que tampoco se le tuvo en cuenta, al momento de liquidar su pensión de jubilación, todos los factores salariales previstos en la convención colectiva de trabajo, concretamente, la bonificación por terminación del contrato laboral, consagrada en el artículo 103 de ese pacto y agregó que esa prestación fue concedida « a prorrata con el Instituto de Seguro Social» (f.° 3).
Por último, informó que la ESE Policarpa Salavarrieta fue liquidada el 15 de septiembre de 2009. Al dar respuesta a la demanda, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, recalcando que nunca ha tenido obligación de carácter laboral o pensional frente al demandante y que esa responsabilidad tampoco le ha sido asignada por disposición legal.
En relación con los hechos, aceptó que el demandante sí era considerado trabajador oficial cuando laboraba al servicio del ISS, pero señaló que, una vez ingresó a la ESE pasó a ser empleador público, por lo que no tiene derecho a los beneficios convencionales que reclama; los demás, dijo no constarle. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inviabilidad de reconocer efectos a la convención colectiva del ISS a empleados públicos de otra entidad, inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre la ESE Policarpa Salavarrieta y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cobro de lo no debido, cumplimiento de obligaciones a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda, prescripción y la genérica.
A su turno, el Instituto de Seguros Sociales también se opuso a las pretensiones de la demanda inicial. Frente a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral con el demandante, los extremos temporales, la condición de trabajador oficial, la edad, el cargo desempeñado, la escisión del ISS, su incorporación automática a la ESE Policarpa Salavarrieta y el hecho de la liquidación de ésta última; los demás, dijo ser opiniones subjetivas de quien las afirmaba.
Precisó que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pensional que solicita, toda vez que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 dispuso que los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esa normativa se encontraran vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS, quedarían automáticamente incorporados a la planta de personal de las ESE creadas por dicho decreto.
En su defensa propuso como excepciones las de falta de jurisdicción y/o competencia, prescripción, caducidad, pago, falta de reclamación administrativa, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y las que resultaren probadas.
La Nación - Ministerio de Salud y de Protección Social se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, señaló no constarle o no tener esa calidad. Explicó que la convención cuya aplicación se pretende en este proceso, fue celebrada entre el sindicato de trabajadores de la seguridad social y el ISS, sin intervención alguna del ministerio, resaltando la autonomía de ambas entidades.
En todo caso, refirió que la posibilidad de que a un trabajador le sea aplicado un pacto colectivo no constituye un derecho adquirido sino una mera expectativa y precisó que no es posible que tales acuerdos rijan las relaciones que existen entre una entidad y un empleado público. Invocó las excepciones de falta de reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social, falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer la reliquidación de prestaciones sociales e indemnización conforme a convenciones colectivas, inexistencia de causa para demandar y la innominada.
Por último, la Fiduciaria Previsora S.A. Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones invocadas en su contra, aclaró que, ante una eventual condena, ella no es la llamada a responder patrimonialmente pues, si bien suscribió un contrato de fiducia mercantil con la ESE Policarpa Salavarrieta, en éste no quedaron comprendidas las actuaciones o intervenciones de dicha empresa como parte en los procesos judiciales ni el pronunciamiento sobre los requerimientos hechos por entidades de carácter público o privado con ocasión de la expedición de actos administrativos, que es lo que se busca en esta oportunidad.
Frente a los hechos, dijo no constarle o no ser ciertos y en su defensa invocó las excepciones de falta de competencia por ausencia de reclamación administrativa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de mayo de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al demandante.
Señaló que, en caso de que dicha determinación no fuese apelada, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 4 de diciembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como supuestos de hecho demostrados en el proceso que: i) el demandante tuvo un vínculo laboral con el ISS; ii) el mismo estuvo vigente desde el 15 de agosto de 1977 hasta el 25 de junio de 2003; iii) con ocasión de la escisión de dicho instituto, el actor se incorporó automáticamente a la ESE Policarpa Salavarreita, en los términos previstos en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en donde laboró del 23 de junio de 2003 al 26 de octubre de 2004; iv) el actor cumplió 55 años de edad el 29 de enero de 2004 y; v) la ESE Policarpa Salavarrieta le reconoció la pensión de jubilación, en los términos del artículo 101 de la convención colectiva de trabajo y de la sentencia CC C – 314 de 2004, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, prestación que tiene carácter compartido con la de vejez que reconoció el ISS- administradora de pensiones.
Luego de hacer esas precisiones, explicó que por medio del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y, en su lugar, dispuso la creación de siete Empresas Sociales del Estado, precisando que las personas que prestaren sus servicios en tales ESE ostentarían, por regla general, la calidad de empleados públicos.
Además, señaló que el artículo 17 de dicha normativa, indicó que aquellos trabajadores que se encontraran prestando sus servicios al ISS en calidad de trabajadores oficiales, serían incorporados automáticamente a las ESE en condición de empleados públicos, sin solución de continuidad. Señaló que, como quiera que el demandante fue pensionado por la ESE Policarpa Salavarrieta en condición de empleado público, calidad que ostentó a partir del 26 de junio de 2003, debía entenderse que no era posible que en su beneficio se aplicara la convención colectiva de trabajo, la cual es restrictiva de aquellas personas que tienen la calidad de trabajadores oficiales.
Para tales efectos, citó la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2010, rad. 39809, de acuerdo con la cual, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicarles el régimen propio de los trabajadores oficiales.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, disponga: […] la aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguro Social y el sindicato de Sintraseguridad social a efectos de reliquidar la pensión de jubilación con los factores salariales indicados y pagar la bonificación por terminación del contrato del señor JORGE ALIRIO URIBE en concordancia con el artículo 98 y 103 de la convención colectiva.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida «como violatoria de la ley sustancial, concretamente en la interpretación errónea de los artículos 16 y 17 del decreto 1750 de 2003 y la sentencia C- 314/2004 de la H. Corte Constitucional» (f.° 6).
Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros « de interpretación »: Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no gozaba del régimen previsto en los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Tener como demostrado sin estarlo que la liquidación de la pensión del señor JORGE ALIRIO URIBE se encontraba acorde con la convención colectiva y correspondía a lo previsto por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 Para soportar su acusación, señala que el error del Tribunal fue haberle dado un sentido equivocado a los artículos 16 a 18 del Decreto 1750 de 2003, concretamente, desconocer la interpretación dada por la Corte Constitucional a apartes de ese texto cuando precisó que la expresión « se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que han ingresado al patrimonio del trabajador, las cuales no podrán ser afectadas» (f.° 7) era inexequible al restringir el ámbito de protección de los derechos fundamentales.
Entonces, refiere, si esa es la postura jurisprudencial actualmente aplicable, es claro que el Tribunal, al considerar que su pensión de jubilación no es un derecho adquirido y que sólo tienen esa categoría, aquellos que se consolidaron antes de la escisión del ISS, estaría dotando de efectos jurídicos a una norma que es contraria a la Carta Política.
Agrega que el juez de segundo grado tampoco tuvo en cuenta que la convención colectiva de trabajo es, en sí misma, fuente de derechos adquiridos en el tiempo en el que permanece vigente. Bajo ese entendido, señala que los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo, concretamente, el consagrado en el artículo 98, de acuerdo con el cual, la pensión de jubilación debía liquidarse con base en el 100% de lo devengado, incluyendo todos los factores salariales, estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004.
Por ese motivo, a pesar de que, en junio de 2003, « a los trabajadores del ISS les fue cambiada su naturaleza jurídica» (f.° 8), es claro que gozaban de los beneficios consagrados en ese pacto colectivo y debió seguir siendo así hasta el momento en que tal acuerdo perdió vigencia. Agrega que cumplió 55 años de edad el 29 de enero de 2004, momento en el cual seguía vigente la convención colectiva mencionada, por lo que la liquidación de su pensión debió atender los parámetros allí establecidos.
Considera que es equivocado que el Tribunal reserve la aplicación de tales beneficios a aquellas personas que causaron el derecho pensional cuando ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, lo que lleva a que « a partir del 26 de Junio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia el decreto 1750 de 2003, ninguno de los derechos consagrados en la convención colectiva tendría efecto alguno para los empleados de las ESES» (f.° 7).
VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, indica que el cargo presenta un grave error de técnica que imposibilita su estudio, ya que no enuncia la vía por la cual pretende denunciar la violación de la ley sustancial, exigencia que resulta indispensable. Agrega que el Tribunal no incurrió en los errores que le endilga el recurrente pues, en su criterio, dio el alcance correcto a las normas que rigen la materia, toda vez que en este asunto no es posible aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad, debido a que, desde el momento en que dicho instituto se escindió, el actor dejó de ser trabajador oficial y pasó a ser empleado público, no siendo posible la aplicación de beneficios de esa naturaleza.
Al respecto, cita la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 35195. Por último, afirma que con el proceso de escisión del ISS nació un régimen diferente para los trabajadores que pasaron a depender laboralmente de la ESE Policarpa Salavarrieta, por lo tanto, la naturaleza de su vínculo y el régimen actualmente aplicable, es el propio de los empleados públicos.
En consecuencia, considera que el cargo no debe prosperar puesto que no se evidencia una violación de la ley sustancial. A su turno, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito público, adujo que la proposición del cargo adolece de graves errores de técnica que lo dejan sin sustento, pues no se señaló la senda de violación mediante la cual se formulaba y, además, desconoce los tres submotivos de violación de vía directa, los que no explica ni adecúa al caso concreto.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que la Sala advierte es que, tal como lo pusieron de presentes los opositores, la censura no indicó la vía a través de la cual denuncia la supuesta violación de la ley sustancial. Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señala expresamente como sendero de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía directa y la indirecta, en realidad es que son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda, la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543), por lo que resulta indispensable señalar la senda elegida en cada caso concreto, lo que no se ocurrió en esta oportunidad.
No obstante, como quiera que en el cargo se hace referencia a una modalidad de violación propia de la senda directa, a saber, la interpretación errónea y dado que los argumentos con los que se soporta son de tipo jurídico, la Corte analizará el asunto planteado partiendo de esta vía. Hecha esta aclaración, la Corte observa que el censor le reprocha al Tribunal: i) haber concluido que la liquidación de su pensión sí estaba conforme a los parámetros establecidos en la convención colectiva de trabajo; ii) desconocer que tal acuerdo extralegal es fuente de derechos adquiridos y que la vigencia de la suscrita para el periodo 2001-2004 con el Instituto de Seguros Sociales, era hasta el 31 de octubre de 2004 y; iii) no atender la postura de la Corte Constitucional en la sentencia CC C 314 de 2004, de acuerdo con la cual, los derechos adquiridos no son solamente aquellos que entran en el patrimonio de una persona y, con ello, no haber entendido erradamente que, el hecho de que su pensión no se hubiera causado en el tiempo en que laboró al servicio del ISS y que a partir de junio de 2003 « les fue cambiada su naturaleza jurídica» (f.° 8), no era óbice para que le fueran aplicados los beneficios previstos en ese pacto convencional.
Ahora bien, la Sala encuentra que el motivo que tuvo el juez de segundo grado para denegar la solicitud de reliquidación pensional consistió en que el trabajador, a partir del 26 de junio de 2003 –fecha de escisión del ISS- y con ocasión de su incorporación a la ESE Policarpa Salavarrieta, pasó de ser trabajador oficial a empleado público, lo que significaba que no seguía siendo sujeto de beneficios convencionales, dado que su nuevo vínculo era de naturaleza legal y reglamentaria.
Para soportar su decisión, citó apartes de la sentencia CSJ, SL 24 abr. 2012, rad. 39809, en la cual la Sala de Casación, en un asunto similar, precisó que para que una persona pueda acceder a los beneficios convencionales relacionados con el derecho pensional, es necesario que cause esa prestación ostentando la calidad de trabajador oficial, lo que en ese caso no ocurría. Teniendo claro lo anterior, la Corte observa que ninguno de los reproches que el censor invoca tiene relación con los fundamentos que soportaron la decisión absolutoria del juez de segundo grado pues, al margen de que se cuestione la vigencia temporal de la convención colectiva de trabajo o la aplicación de una sentencia de constitucionalidad en la que se definió el alcance del término « derechos adquiridos», lo cierto es que el motivo que tuvo el Tribunal para concluir que en este caso no había lugar a aplicar los beneficios pensionales pretendidos, era la condición de empleado público que ostentó el demandante una vez se incorporó a la planta de personal de la ESE Policarpa Salavarrieta y la imposibilidad de que, en esa condición, pudiera ser destinatario de la convención colectiva de trabajo.
Bajo ese entendido, era tal conclusión y no otra, la que debía atacarse a fin de desvirtuar la presunción de legalidad y de acierto que ampara al fallo de segundo grado, lo cual no se hizo. Aparte de lo anterior, para la Corte es claro que el juez de segundo grado no desconoció que la convención colectiva de trabajo era fuente de derechos o que la Corte Constitucional le hubiera dado un sentido concreto a la expresión « derechos adquiridos», pues sobre esos aspectos ni siquiera emitió pronunciamiento, lo que hace que el reproche sea desorientado.
Debe recordarse que, si bien esta Sala de Casación ha permitido la aplicación de beneficios convencionales a varios trabajadores del ISS, incluso luego de haberse trasladado a algunas de las Empresas Sociales del Estado, ello ocurre siempre y cuando se entienda que éstos siguieron siendo trabajadores oficiales pese a la escisión de dicho instituto, concretamente, porque tienen a su cargo labores relacionadas con el mantenimiento de la planta física de servicios generales, hipótesis que no se demostró en este asunto.
En efecto, esta Corporación de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos y esa es la regla general, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de modo que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquellas.
En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015.
En dicha oportunidad se indicó: […] De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
De ahí que resultara relevante, a fin de dejar sin efecto la conclusión del Tribunal, acreditar la calidad de trabajador oficial pues, sólo entendiendo que, una vez se escindió el ISS, aquél conservó esa condición, era posible entrar a discutir si el acuerdo convencional le era aplicable, si fue debidamente aplicado a su caso y si tiene la fuerza jurídica que alega en el cargo, pero esa inferencia no se desvirtuó. En efecto, en el cargo nada se menciona sobre su condición de trabajador oficial luego de ingresar a la ESE Policarpa Salavarrieta y, de hecho, afirma que « en junio de 2003 a los trabajadores del ISS les fue cambiada su naturaleza jurídica » (f.° 8), pretendiendo que se le aplique, pese a esa circunstancia, los beneficios de origen convencional.
Así las cosas, al recurrente le correspondía atacar y desvirtuar todos y cada uno de los argumentos esenciales de la sentencia acusada. Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues « nada conseguirá el impugnante si no combate todas las razones aducidas por el ad quem al fundamentar su decisión », porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.
Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume por estar abrigada por la presunción de legalidad y acierto, propia de las sentencias judiciales. Por lo demás, dada la senda en la que fue formulado el cargo, se tiene que no es posible analizar las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de establecer si su cargo estaba destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.
Así, esta Corte ha explicado que en estos eventos se requiere efectuar un análisis probatorio que evidencie las funciones de quien predica ser trabajador oficial y proceder a otorgarle a las mismas una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», pues la ausencia de prueba en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor se catalogue como empleado público por regla general (CSJ SL18413-2017, CSJ SL1334 -2018).
Se destaca, en todo caso, que la única referencia que existe sobre el particular es la manifestación que hizo el actor en el escrito de la demanda inaugural, soportada por el documento obrante a folio 27 del plenario, en la que informó que ejerció el cargo de « celador de la agencia zubzonal de Pitalito», esto es, como trabajador oficial, pero en el periodo en el que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales.
Por el contrario, en lo que se refiere a la labor desempeñada en la ESE Policarpa Salavarrieta, luego de la escisión de dicho instituto, sólo se cuenta con la mención contenida en las resoluciones de reconocimiento pensional, expedidas por el gerente de dicha Empresa Social del Estado (f.° 10) en las que se le identifica como « conductor mecánico, grado 13» del centro de atención ambulatoria de Neiva Huila (f.° 62), alusión que resulta insuficiente para establecer con certeza cuál era el tipo de vínculo que tenía con la ESE empleadora, máxime si « la naturaleza jurídica del cargo de conductor de una entidad territorial está íntimamente relacionada con la dependencia a la cual pertenece, dado que en la misma entidad pueden existir cargos de conductor desempeñados por trabajadores oficiales y otros, por empleados públicos » (CSJ SL4063 -2018).
A folio 41 del plenario, obra una solicitud remitida por el actor al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que admite que laboró en favor del Instituto de Seguros Sociales « desempeñándome como celador y posteriormente conductor en la Clínica Federico Lleras Acosta » (f.° 41). En efecto, frente a la naturaleza jurídica del cargo de conductor, se memora que si bien, en algunas ocasiones se ha catalogado como de trabajador oficial, esto ha ocurrido cuando la labor se circunscribe al transporte de personal o materiales que tengan relación con el mantenimiento y construcción de obra pública (CSJ SL9767-2016), pero en otros casos, se les ha dado el estatus de empleado público, pues la simple alusión al cargo no es suficiente para clasificarlo como tal, como quiera que de ella no se puede concluir que el ejercicio está relacionado indefectiblemente con la construcción y sostenimiento de obra pública o con los de mantenimiento de la planta física hospitalaria de servicios generales al tratarse de empresas Sociales del Estado.
Sobre el tema en particular se trae a colación la sentencia CSJ SL 10 ag. 2010, rad. 36650, que dice: La censura plantea ahora, que ese no fue el tiempo en que laboró como trabajador oficial, porque fue conductor al servicio de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Neiva, desde el 1 de noviembre de 1982 al 31 de enero de 1993, con lo cual sobrepasa los 10 años de servicios.
Efectivamente, a folios 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 95, 120, 121, obran sendas certificaciones suscritas por el auxiliar de personal y el jefe de personal unas, y otras, por un profesional especializado de talento humano, que dan cuenta en forma uniforme que el actor laboró como “conductor de la Secretaría de OO.PP. Municipales” a partir del 1° de noviembre de 1982.
Adicionalmente, a folio 114, reposa copia del Decreto del 27 de octubre de 1982 expedido por la Alcaldía Especial de Neiva, el que en su artículo tercero reza: “A partir del primero (1) de noviembre del presente año, nómbrase al señor ALFONSO VEGA VANEGAS, en el cargo de CONDUCTOR del vehículo de la Alcaldía Especial de Neiva, Clase II – Categoría 4 B…” (lo subrayado no hace parte del texto).
Si bien, de lo examinado se puede concluir que el actor laboró como conductor a partir del 1 de noviembre de 1982, no por ello es posible inferir que durante el lapso en discordia (1 de noviembre de 1982 y el último de agosto de 1983), el actor hubiera ostentado el cargo de trabajador oficial. Esta Sala de la Corte, en múltiples procesos con características similares, ha precisado que la sola denominación del cargo no es determinante para concluir que sus labores estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo que dicha circunstancia no permite concluir la calidad de un servidor estatal, si como en el presente caso, no se demuestran fehacientemente tales actividades, la simple alusión de que fue “conductor de la Secretaría de Obras Públicas” del municipio no es suficiente ni determinante para darle el carácter de trabajador oficial.
Sentencias de 31 de julio de 2007 Rad. 29967, 12 y 19 de febrero de 2008 Radicados 31495 y 31654 y 25 de agosto de 2009 Rad. 36041, entre otras. Así mismo, mediante oficio elaborado por el jefe de la división de recursos humanos de la ESE Policarpa Salavarrieta (f. 13 a 15) se le informó al actor que se encontraba vinculado laboralmente como conductor mecánico en la ciudad de Neiva y que, en virtud de la escisión del ISS, dejó de ser trabajador oficial y se convirtió en empleado público, supuesto que, se insiste, no fue debatido por el actor, quien lo que pretende es la aplicación de la convención colectiva de trabajo, sin consideración al tipo de relación que tuvo con la demandada.
Entonces, ante las conclusiones que dedujo el Tribunal y que no fueron desvirtuadas por la censura, resulta claro que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable al demandante, toda vez que éste pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE Policarpa Salavarrieta, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 26 de octubre de 2004, por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleado público, sin que exista en el proceso prueba alguna de que su cargo estaba destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales (ver CSJ SL17783 -2016).
En consecuencia, se reitera, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, máxime que, a pesar de contar con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no tenía para la misma época, los 55 años de edad que exigía la norma, pues solo los completó el 29 de enero de 2004 –pues nació el 29 de enero de 1949- de manera que tampoco puede sostenerse que cumplió los requisitos convencionales cuando todavía tenía la calidad de trabajador oficial, por cuanto pasó a ser empleado público a partir del 26 de junio de 2003, como para predicar que tenía un derecho adquirido.
Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ALIRIO URIBE LOPEZ, contra FIDUPREVISORA S.A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00