CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3726-2022 Radicación n.° 91960 Acta 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARTÓN DE COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 6 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES María Leonor Sandoval Pérez demandó a Colpensiones y a Cartón de Colombia S. A., con el fin de que se le ordene a esta última trasladar a la primera, el valor del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el «11 de agosto de 1960 y el 24 de abril de 1979», lapso en el Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 2 que laboró al servicio de dicha entidad sin que la hubiera afiliado a seguridad social.
En consecuencia, se condene a Colpensiones reconocerle la pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses moratorios, la indexación de las mesadas causadas, de los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de octubre de 1942 y prestó servicios a Cartón de Colombia S. A. desde el «11 de agosto de 1960 hasta el 24 de abril de 1979», desempeñando el cargo de aseadora; que el periodo comprendido entre el ingreso y hasta el «31 de agosto de 1967», no se ve reflejado en su historia laboral, por cuanto para esa época no existía la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, pero sí la de proveer los recursos necesarios para tal efecto.
Agregó que el 22 de junio de 2016, la empresa empleadora le certificó los lapsos trabajados para dicha entidad; y que, para el 30 de noviembre de 1999, fecha en que realizó la última cotización, registraba un total de 697,85 semanas, que sumadas a los tiempos laborados entre «el 11 de agosto de 1960 y el 31 de agosto de 1967 (334,57 semanas), da un total de 1032,42 semanas».
Añadió que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y arribó a la edad de 55 años el 9 de octubre de 1997; que mediante Resolución 1939 de 2005 el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva y Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 3 que el 22 de julio de 2016 radicó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución GNR 281127 del 22 de septiembre del mismo año, con el argumento de que no reunía la densidad de semanas prevista en el Decreto 758 de 1990.
Al dar respuesta a la demanda (f.º 48), Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; que entre los años 1960 y 1967 los empleadores no estaban obligados a cotizar al sistema pensional, razón por la cual en la historia laboral no se evidenciaban reportes en ese periodo; la certificación laboral expedida por Cartón de Colombia S. A.; el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez a favor de la accionante; y la expedición de la Resolución GNR 281127 de 2016, mediante la cual le negó la prestación reclamada.
Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, ilegalidad del acto administrativo que niega la pensión de vejez a la demandante, y la innominada o genérica. Por su parte, Cartón de Colombia S. A., al responder la demanda introductoria (f.º 80), igualmente se opuso a las pretensiones impetradas en su contra; y con relación a los supuestos fácticos aceptó la fecha de nacimiento de la Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante; la existencia de la relación laboral desde el «11 de agosto de 1960», pero precisó que la del hito de finalización lo fue el 11 de abril de 1979, interregno en el que la actora desempeñó el cargo de aseadora; y la solicitud de liquidación del cálculo actuarial por parte de la demandante.
Frente a los otros hechos dijo que no le constaban o no eran ciertos. En salvaguarda de sus intereses argumentó que, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966, la inscripción a los riesgos de IVM no operó en todos los municipios del país a partir del 1 de enero de 1967, sino que la cobertura se implementó de manera paulatina y progresiva.
Destacó que la accionante estaba afiliada al ISS desde enero de 1967, momento para el cual no tenía diez años de servicio y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del referido acuerdo, la pensión de vejez la debía asumir el ISS, dada la subrogación del riesgo. Al efecto, presentó las excepciones de mérito que tituló: «inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido; prescripción; buena fe; y la innominada o genérica.
Finalmente, el Ministerio Público, quien fue citado por el juez de conocimiento mediante lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda, propuso la excepción de compensación, ya que a la demandante le fue reconocida la indemnización sustitutiva. Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante proveído del 10 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: "inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de demandada, legalidad del acto administrativo e innominada o genérica " propuestas por COLPENSIONES.
SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción PROPUESTA POR COLPENSIONES respecto de todas las pretensiones que se hayan causado con anterioridad al 22 de julio del año 2013.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas "inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e innominada ", propuestas por CARTÓN DE COLOMBIA S.A.
CUARTO: CONDENAR a la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A. a cancelar ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el monto del cálculo actuarial que ésta liquide, correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de agosto de 1960 y el 08 de enero de 1967 a favor de la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES en su calidad de actual administradora del régimen de prima media con prestación definida, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ de condiciones civiles conocidas en el sumario, en forma vitalicia, la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en las cuantías establecidas en este proveído.
En las liquidaciones que hacen parte integral del mismo. La cuantía de la obligación con corte al 30 de junio del año 2018 es de $90.870.571.
SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en su calidad de actual administradora del régimen de prima media con prestación definida, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ, de condiciones civiles conocidas en el sumario, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre la totalidad de las mesadas insolutas que representan el capital, pero sólo se generan a partir de la ejecutoria de esta providencia. Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO (SIC): DECLARAR probada la excepción de compensación propuesta por el Ministerio Público.
OCTAVO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a descontarle a la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ la suma de $7.889.201 que recibió por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme lo expuesto en la parte motiva.
NOVENO: CONDENAR en costas a las demandadas. Tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) a cargo de COLPENSIONES y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES a cargo de CARTÓN DE COLOMBIA S.A., ambos a favor de la demandante.
DÉCIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a CARTÓN DE COLOMBIA S.A., de las demás pretensiones que en su contra formuló la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ.
DÉCIMO PRIMERO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que del monto del retroactivo pensional de mesadas ordinarias se descuente el porcentaje de aportes en salud que debía sufragar la accionante y los remita de manera directa a la EPS a la que se encuentre afiliada.
DÉCIMO SEGUNDO: Debe remitirse el expediente ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali — Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES de conformidad a lo previsto en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S.
DÉCIMO TERCERO: INFÓRMESE al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente ante el Superior Jerárquico. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído del 6 de febrero de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió:
PRIMERO: ADICIONAR el resolutivo CUARTO de la sentencia Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 7 apelada y consultada, en el sentido de establecer que para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial de los aportes comprendidos entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967, deben considerarse los salarios base de cotización reportados en la certificación laboral obrante a folio 96 del expediente, respetando siempre el mínimo legal.
SEGUNDO: MODIFICAR Y ADICIONAR el resolutivo QUINTO de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de establecer que la mesada pensional de MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ, a partir del 01 de julio de 2000, asciende a la suma de $553.967, y que lo adeudado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 22 de julo de 2013 y el 30 de julio de 2106, por catorce mesadas, asciende a la suma de $83.191.939,31.
La mesada para el año 2018 es de $1.349.534,18, la que se reajustará anualmente, conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas COLPENSIONES Y CARTÓN DE COLOMBIA S. A., apelantes infructuosas […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar, en primer lugar, la procedencia del cálculo actuarial a cargo de Cartón de Colombia S. A. por el tiempo laborado por la demandante «antes de la vigencia del Decreto 3041 de 1966»; y, en segundo lugar, resolver si era pertinente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993.
Al efecto, señaló que estaba demostrado que Colpensiones a través de la Resolución GNR 281127 de 2016, negó la pensión de vejez al considerar que la actora no Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 8 acreditaba los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, pues contaba con tan solo 684 semanas cotizadas, de las cuales 80 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que el entonces ISS mediante la Resolución 1939 del 24 febrero de 2005, le reconoció la indemnización sustitutiva, en cuantía de $7.889.201; y que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1 abril de 1994 contaba con 51 años de edad, ya que nació el 9 de octubre de 1942.
Ahora, después de estudiar las piezas procesales y los medios de convicción allegados al proceso, sobre la relación laboral entre María Leonor Sandoval Pérez y Cartón de Colombia S. A., concluyó que pese a que algunos documentos demostraban que la vinculación comenzó en una fecha anterior, lo cierto era que la accionante había prestado servicios para dicha empresa «por lo menos» desde el 11 de agosto de 1960 y hasta el 11 de abril de 1979; que desempeñó el cargo de aseadora, y que «solo se evidencian aportes a partir del 9 de enero de 1967» según daban cuenta los folios 60 y 131, de donde infería que no se habían hecho «entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero 1967» lo que correspondía a 2342 días, esto es, 334,57 semanas.
Precisado lo anterior, con relación a la obligación de los empleadores de efectuar el aprovisionamiento necesario para garantizar el pago de los aportes pensionales por tiempos laborados «desde 1946 y hasta antes de 1967», según lo establecido en la sentencia CC T760-2013, aquellos deben Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 9 responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS «en respuesta al deber legal de aprovisionamiento».
Destacó que esta Corte en providencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745; CSJ SL9856-2014; y CSJ SL8647-2015 había señalado lo siguiente: Sobre la problemática que debe resolverse, la Sala de Casación Laboral ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Pero que esta corporación, en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, estimó que era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Al respecto, citó lo que sigue: Y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente.
Insiste, No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 10 distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones.
Después de memorar varias decisiones de esta Corte, insistió en la obligatoriedad de los empleadores de asumir el aprovisionamiento de los periodos en los que la prestación estuvo a cargo de los empleadores. Acto seguido, memoró la providencia CSJ SL197-2019, así: Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL142152017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente.
Con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales mencionados, dijo que, si bien para la época en que la demandante prestó sus servicios a Cartón de Colombia S. A., con quién inició labores el 11 agosto 1960, no existía el deber legal de afiliar y pagar aportes al ISS, lo cierto era que desde la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de «hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social mientras entraba en vigencia éste (artículo 76)», a efecto de garantizar que la prestación económica por vejez estuviera a cargo de dicho Instituto, independientemente de su entrada en funcionamiento, «pues de lo contrario la ausencia de dichos Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 11 periodos daría origen a una tremenda injusticia ocasionada por el período prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes».
Al efecto, concluyó en los siguientes términos: En consecuencia, como lo señala la jurisprudencia, constituye un deber jurídico y legal de la empresa Cartón de Colombia S. A. haber efectuado el respectivo aprovisionamiento por los periodos en los cuales prestó servicios la demandante para que luego estos dineros fueran transferidos al entonces Instituto de Seguros Sociales con el respectivo cálculo actuarial, una vez este hiciera el llamado a la afiliación y asumiera por completo el pago de la pensión por vejez; con más verás en el caso examinado, en donde la trabajadora no alcanzó a reunir el tiempo suficiente para acceder a la pensión de jubilación por parte del citado empleador en materia de cotizaciones, pero sí teniendo el tiempo de servicios completo.
Corolario de lo expuesto, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legal y jurisprudencialmente, recae en cabeza del empleador cartón de Colombia S. A. constituir frente al tiempo de servicio laborado por la actora y no cotizado, los respectivos títulos o bonos según cálculos actuariales y por las semanas efectivamente elaboradas por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 enero 1967, correspondientes a 2343 días, esto es, 334,57 semanas, considerando para ello los salarios base de cotización reportados en la certificación laboral, obrante a folios 96 del expediente, respetando siempre el mínimo legal, mismo que deberá trasladarse a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- a efectos de garantizar el derecho a la seguridad social de la citada afiliada.
Así las cosas, dijo, se imponía la confirmación de la decisión apelada en este puntual aspecto, debiéndose adicionarla en lo relativo a los salarios base de cotización que han de tenerse en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial. A continuación, entró a estudiar en apelación y en consulta la procedencia del reconocimiento y pago de la Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión de vejez a cargo de Colpensiones, junto con los intereses moratorios, consideraciones que no se transcriben por cuanto no son materia de debate en sede extraordinaria.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cartón de Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Imputa por la vía directa la interpretación errónea de las siguientes disposiciones: […] artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, 259 del Código Sustantivo Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 13 del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.
Después de citar ampliamente la sentencia acusada, señala que no está en discusión que la demandante laboró para Cartón de Colombia S. A. desde el 11 de agosto de 1960 hasta el 11 de abril de 1979 y que la empresa sólo la afilió al Instituto de Seguros Sociales en enero de 1967, fecha en la que empezó la obligación de aseguramiento de manera gradual y progresiva para el pago de la pensión de vejez en el Valle del Cauca.
Dice que este caso es diferente al de la sentencia citada por el Tribunal, por cuanto aquí el tiempo de servicios reclamado es anterior a la entrada en vigor del deber de afiliación al sistema de seguridad social en el Valle del Cauca; que el entendimiento, según el cual debe responder con el cálculo actuarial por el tiempo laborado antes de la vigencia del sistema de seguros sociales es equivocado, pues ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible, es decir, era inadmisible el pago aludido.
Expone que la errada interpretación llevó al sentenciador a considerar que era posible realizar las cotizaciones al ISS durante el período pretendido, pese a que Cartón de Colombia S. A. no es responsable de la administración de un sistema que ni siquiera había entrado a regir antes de 1967. Agrega que las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral estuvieron a cargo Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 14 directo de los empleadores hasta que el ISS convino en subrogarlas, de acuerdo con la ley y sus reglamentos, pero siempre y cuando el trabajador completara veinte años de servicios al empleador, porque si no se cumplía tal condición, ese tiempo de servicios «no se colacionaba para efectos de la pensión de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales».
Después de aludir al contenido del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como a los artículos 259 del CST y 76 de la Ley 90 de 1946, dice que los empleadores subrogados totalmente por el ISS fueron aquellos en los que los trabajadores no habían cumplido diez años de servicios para el momento de la asunción del riesgo por parte del Instituto; que los beneficiarios del régimen de transición, esto es, los subordinados que llevaran diez años o más de servicios en una misma empresa, debían ser pensionados por su patrono cuando completaran los requisitos necesarios de jubilación; pero si continuaba cotizando hasta que cumpliera los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS para la pensión de vejez, a partir de ese instante el empleador sufragaba solo la diferencia entre las dos pensiones.
Arguye que, la única forma de traducir tiempo de servicios en cotizaciones, era para los trabajadores del régimen de transición, pero no para los que en esa data tenían menos de diez años laborados, como erróneamente lo entendió el juez de apelaciones. Añade que, para el momento en que la demandante trabajó, no existía si quiera el Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 15 reglamento general del seguro social que regulara las «condiciones de afiliación retroactiva ni de cotizaciones retroactivas».
Alega que la Ley 90 de 1946 no reguló lo atinente a la obligación de aseguramiento respecto de trabajadores con menos de diez años de antigüedad en la empresa al momento de iniciación del deber de afiliación, aspecto que solo vino a ser reglamentado por el Acuerdo 224 de 1966 y de manera diferente a lo dispuesto por el fallo acusado, el cual fue expedido tiempo después de la finalización de la relación laboral del demandante.
Adiciona que, la condena impartida asigna efectos retroactivos a un sistema pensional que sólo entró a regir a partir del 1 de enero de 1967; por tanto, implica exigir el cumplimiento de un pago de cálculo actuarial que nació y se perfeccionó muchos años después. Dice que el deber de pagar la pensión por parte de los empleadores tenía carácter provisional, dado que las pensiones dejarían de estar a cargo sólo cuando los riesgos fueran asumidos por el ISS; que dicho régimen transitorio estaba sujeto a una condición resolutoria, la cual en el presente caso nunca acaeció, dado que «el contrato de trabajo terminó antes de que se expidiera el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte».
Manifiesta que los errores jurídicos cometidos por el colegiado lo llevaron equivocadamente a concluir que así no existiese cobertura del ISS, concurría la obligación patronal de realizar los aportes al sistema de seguridad social en Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 16 pensiones o de pagar un cálculo actuarial, es decir, que estableció una situación que era jurídica y fácticamente imposible de cumplir, cuando ni siquiera había norma que regulara ese aspecto.
Al efecto, cita la sentencia CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25759. Señala que la Ley 90 de 1946 no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, sino que lo fue de forma gradual y progresiva; que el legislador facultó al ISS para determinar, previa aprobación del Gobierno, las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, lo que significaba que los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores.
Agrega que en el artículo 66 se consagraron las sanciones por «omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas», sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de un supuesto deber de aprovisionamiento. Expone que lo consignado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, pero nunca la amalgama de regímenes, de manera que, si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los veinte años de servicios en la misma empresa, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial.
Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 17 Indica que, el título pensional debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de «los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha», con el fin de que el Instituto tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez; por tanto, como la relación laboral se mantuvo hasta el año 1979, no se encontraba vigente para el 23 de diciembre de 1993.
Acota que como el contrato laboral terminó el 8 de febrero de 1981, la empresa no tenía que asumir obligación pensional directa ni indirecta con el demandante; que el artículo 33 de la citada Ley 100 consagra el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado para efecto de la pensión de vejez, facultad que no existía previamente y que tal solo surgió con la referida ley; por ello, los trabajadores debían cumplir el tiempo requerido en la respectiva empresa, pues de lo contrario, no se consolidaba el derecho a la prestación «y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión».
Insiste en que no existe la necesidad en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales con el fin de crear una Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 18 nueva obligación. Invoca que esta Corte ha proferido varias sentencias en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores en zonas no cubiertas por el ISS antes del 1 de abril de 1994 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como laborado para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, entre otras, CSJ SPL 9 sep. 1982;
CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639. Concluye diciendo que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los garrafales vicios jurídicos enrostrados, la hubiese absuelto. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.
Aduce que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones acusadas, al condenarla a pagar un cálculo actuarial, no obstante que entre 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967 ni siquiera existía ese concepto jurídico. Es más, en sentencias CC T784-2010 y CC T712-2011 se ordenó a la administradora de pensiones liquidar las sumas Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 19 actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador durante el periodo que laboró; y a la empresa, a transferir el valor de la suma liquidada por aquella; por tanto, en el evento de que se considere que la demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios, lo procedente «sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional».
Alega que el artículo 72 de la Ley 90 estableció reglas específicas de la transición del sistema de responsabilidad exclusiva del empleador al seguro social obligatorio administrado por el ISS; que las empresas tenían que afiliar únicamente a los trabajadores que dispusieran los reglamentos, pues respecto de los demás, la pensión continuó a cargo de los empleadores hasta tanto fueran llamados a inscripción, momento a partir del cual se subrogaron en sus compromisos.
Agregó que, en la legislación anterior, si el trabajador no completaba los veinte años, no tenía derecho a ningún beneficio pensional. Arguye que, atendiendo las previsiones de la mencionada ley, quienes al momento de la subrogación no llevaban diez años de servicios, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que los reglamentos del ISS «otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad»; que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales estableciendo que los trabajadores que tenían menos de diez años de servicios a un Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 20 empleador para el instante en que inició la obligación de aseguramiento al ISS, «no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella».
Plantea que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto; que la normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación. Por tanto, es claro que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos.
Afirma que hacer abastecimientos es contrario a hacer un aporte, pues este consiste en pagar una suma de dinero, mientras que aquel describe el deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión. Por manera que, si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con los trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.
Alega que conforme a la Ley 100 de 1993, algunos empleadores seguían obligados a reconocer y pagar de manera directa las pensiones de sus trabajadores, por eso Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 21 estableció su propio régimen de transición; que el parágrafo primero del artículo 33 idem dispuso que los trabajadores cuya pensión estaba a cargo de los patrones antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, tenían derecho a acumular los tiempos trabajados antes de ese momento, solamente si tenían el contrato vigente para el 23 de diciembre de 1993 o empezaron a trabajar posteriormente.
Agrega que solo con la referida Ley 100 de 1993 se vino a introducir el concepto de cálculo actuarial, aplicable para algunos casos específicos, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones; que el mentado parágrafo primero fue reglamentado para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida por el Decreto 1887 de 1994, el cual ratificó la necesidad de que el contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993.
Por consiguiente, la obligación de realizar un cálculo actuarial nació para la aludida clase de trabajadores. Señala que para efectuar un cálculo actuarial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1887 de 1994, es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nació para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1 del aludido decreto, razón por la que no se podría realizar un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, pues ello significa otorgarle efectos Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 22 hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos.
VIII. RÉPLICA La demandante opositora manifiesta que los dos cargos no deben prosperar por cuanto el sentenciador de segundo grado no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, sino que la decisión guarda plena armonía con las disposiciones que regulan la materia. Por su parte, Colpensiones, al referirse de manera conjunta a los dos cargos, expone que la acusación carece de argumentación que permita identificar los errores en que incurrió el sentenciador; que no se atacan los pilares fundamentales de la decisión; y que la misma está acorde con la jurisprudencia, según la cual al empleador le corresponde asumir el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, así no hubiese cobertura del ISS para esa época.
IX. CONSIDERACIONES El sentenciador de alzada, atendiendo las directrices consignadas en las sentencias CC T760-2013 y CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, consideró que el empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago directo de pensiones, está en la obligación de cancelar el cálculo actuarial correspondiente al período en el que la actora le prestó servicios y durante el cual no se canceló aporte alguno con destino a seguridad social, por cuanto el ISS aún no había Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 23 iniciado cobertura; a efecto de que dicha entidad, hoy Colpensiones, asuma la respectiva pensión de vejez, esto es, entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967.
Lo anterior en razón a que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 existe en cabeza de aquel la obligación de hacer el respectivo aprovisionamiento. La censura considera que como no había cobertura del ISS en el periodo reclamado por la demandante, no tiene obligación de pagar el cálculo actuarial que se le impone; porque la ley no concibió dicho deber y, además, porque la vinculación laboral antes de que ello ocurriera no alcanzó los diez años ni estaba vigente al 23 de diciembre de 1993 cuando entró a regir la aludida Ley 100 de dicha anualidad.
Así las cosas, le incumbe a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Cartón de Colombia S. A. a pagar el cálculo actuarial correspondiente al lapso comprendido entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967, con destino a la administradora de pensiones demandada, pese a que para ese momento no había entrado en vigor el Seguro Social Obligatorio, entidad que comenzó a hacerlo de manera gradual y progresiva a partir del 1 de enero de 1967.
Como la vía de ataque seleccionada es la directa, es preciso acotar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el sentenciador de alzada: i) María Leonor Sandoval Pérez laboró para la empresa Cartón de Colombia. S. A. desde el 11 de agosto de Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 24 1960 hasta el 11 de abril de 1979; ii) que la empleadora afilió a la accionante al entonces ISS, el 9 de enero de 1967; iii) que la empresa no realizó aportes en pensiones en favor de la demandante durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967; y iv) que para este último lapso no había cobertura del ISS.
Pues bien, desde ya advierte la Corte que los cargos no están llamados a prosperar dada la decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo del sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.
En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, como bien lo recuerda el casacionista, es evidente que a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, el criterio reinante respecto a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS debido a la inexistencia jurídica de dicha entidad o por su falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
Así razonó la Sala en la primera de las providencias mencionadas: Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 25 No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 26 En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 27 Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 28 Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) De tal suerte que siguiendo el criterio reseñado, es evidente que en el presente caso se dan los presupuestos reseñados para su aplicación, pues aunque para el momento en el que la actora prestó servicios para Cartón de Colombia S. A. (1960-1967), la empresa no tenía la obligación de vincularlo al ISS, pues el deber de afiliación surgió de manera gradual a partir del 1 de enero de 1967, lo cierto es que sí tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que rezan:
ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.
Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 29 ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.
Recientemente la Sala entre otras sentencias, en la CSJ SL313-2022, reitera la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como ya se había hecho en la CSJ SL2879-2020, al decir: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 30 subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Así las cosas, contrario a lo aducido por la censura, la hermenéutica que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la que se ha resaltado en los lineamientos jurisprudenciales citados, sin que para ello se requiera, como al parecer lo entiende, que para el momento en que inició la cobertura del ISS se debían haber prestado servicios a un mismo empleador por más de diez, pues lo que se deduce del tenor literal y de una interpretación sistemática de las normas que regulaban el seguro social obligatorio, es que si bien los empleadores privados no tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo cierto era que como tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión prevista en el artículo 260 del CST los acompañaba el deber de aprovisionar el capital requerido para el financiamiento de esa prestación. En esa misma línea de pensamiento y advirtiendo que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante algún período no se hayan materializado las cotizaciones, la Corte Constitucional, lo ha protegido imponiendo dicha carga al Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 31 empleador, como lo precisó en la sentencia CC T784-2010, al señalar: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.
Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.
(Subrayas de la Sala). En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que, como lo entiende la recurrente, la obligación Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 32 de aportar en pensiones por parte de los empleadores haya surgido con la entrada en vigor de la Ley 90 de 1946 o que se estén aplicando retroactivamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS.
De otra parte, es preciso memorar que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas legales para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos (CSJ SL220-2021 y CSJ SL244-2022), lo cual permite reiterar que en estos casos predomina la obligación del empleador de asumir el pago del cálculo actuarial en los términos antedichos.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2263-2022, de dijo: Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 33 Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN).
No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021).
El criterio jurisprudencial ya referido ha sido aplicado por la Sala también en la eventualidad de que el vínculo laboral no estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993; así por ejemplo se hizo en la sentencia CSJ SL2138 de 2016, en la que se resaltó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes de ello, los empleadores asumían las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 34 de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Por lo demás, no es válido el argumento referente a que se están imponiendo obligaciones con base en normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, puesto que el derecho pensional del actor se consolida en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esta normativa es la que regula el asunto en controversia, como se dijo por la Sala en la sentencia CSJ SL197-2019, al señalar: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, en lo que atañe al argumento de la censura según el cual lo procedente «sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas» más no el pago de un cálculo como lo ordenó el sentenciador de segunda instancia, basta señalar que, conforme se ha indicado a lo largo de la presente providencia, los tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura deben validarse a través del cálculo actuarial, pues el pago de las mesadas con intereses o indexadas es una figura que opera tratándose de mora en la cancelación de Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 35 aquellas y presupone la previa afiliación del trabajador al sistema, evento que no ocurre en el presente caso.
Sobre la particular resulta oportuno memorar la sentencia CSJ SL3466-2022, en la que se precisó: Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.
Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora (subrayado de la Sala). En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura y, por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos $9.400.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 91960 SCLAJPT-10 V.00 36 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 6 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y CARTÓN DE COLOMBIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.