CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3725-2022 Radicación n.° 90417 Acta 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MANUEL GERMÁN PINEDA PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES Manuel Germán Pineda Pérez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 2 de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declare «nula y/o ineficaz» la afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS a través de la AFP Colfondos S. A., por el incumplimiento de los deberes legales de información. Así mismo solicitó que las afiliaciones posteriores se dejaran sin efecto y que en esa medida se disponga que se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida RPM administrado por Colpensiones.

En consecuencia, pidió que la AFP Protección S. A. registre en el sistema de información de los fondos, que la afiliación al RAIS estuvo viciada de «nulidad y/o es ineficaz» y proceda a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos gastos de administración, activándose su vinculación a esta última; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de octubre de 1962, empezando a cotizar al entonces ISS a partir del 29 de octubre de 1985 y hasta el 1 de septiembre de 1987; que ingresó a laborar al servicio de la sociedad Occidental de Colombia INC desde el 16 de septiembre siguiente, la que «responde» por las cotizaciones causadas hasta el 31 de marzo de 1994.

Indicó que en el mes de abril de 1994 diligenció formulario de afiliación a la AFP Colfondos S. A. la que lo persuadió de vincularse «principalmente porque “el Seguro Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 3 Social atravesaba por una crisis financiera que iba a terminar en su liquidación, que se podía pensionar a cualquier edad, con la misma pensión que pagaría el Seguro Social, que la pensión se iba a heredar”»; calenda para la cual había cotizado 428 semanas.

Adujo que la Administradora demandada no le informó la naturaleza ni las características del RAIS; que la pensión se iba a financiar con lo ahorrado en la cuenta de ahorro individual; no le explicó las condiciones y requisitos que debería cumplir para acceder a una prestación para la protección de su vejez; la posibilidad que tenía de devolverse al RPM o retractarse de su afiliación ni los riesgos en los cuales se sometería en este régimen tales como los rendimientos financieros y las características del mercado bursátil; ni las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación en dicho régimen pensional.

Agregó que Colfondos S. A. no realizó un estudio responsable de su contexto familiar, pues pasó por alto que tiene una hija menor de edad que padece una discapacidad motriz, con diagnóstico de parálisis cerebral «quien dependerá toda la vida del actor»; unido a que por ello tendría derecho al reconocimiento de una pensión especial anticipada.

Destacó que no se le indicó que por su afiliación al RAIS su mesada pensional se reduciría en más del 24% que la que le otorgaría Colpensiones; además no se le puso en Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 4 conocimiento los escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes existentes ni se le hicieron proyecciones de lo que iba a ser su prestación. Manifestó que cotizó en Colfondos S. A. desde su afiliación, en abril de 1994, hasta el mes de septiembre de 1995; que en ese mismo mes se trasladó a la AFP Skandia hoy Old Mutual S. A., en la que permaneció hasta julio de 2000; que en el mes de agosto siguiente se afilió a Horizonte hoy Porvenir S. A. hasta mayo de 2007; y que a partir de esa data se vinculó a la AFP Protección en donde está actualmente, la que no le informó antes de cumplir los 52 años de edad, que tenía la posibilidad de trasladarse de régimen pensional, ni lo ilustró en torno a la pensión de vejez.

Afirmó que acreditaba más de 1650 semanas de cotización, que arribará a los 62 años el 4 de octubre de 2024; y que, para la fecha de presentación de la demanda inicial, estaba realizando aportes a pensión a esta última AFP. Arguyó que en septiembre de 2017 contrató asesoría para conocer el monto de su pensión, lo que le permitió establecer que la AFP del RAIS le hizo tomar una decisión que le perjudicó de manera grave y lo dejó en desigualdad de condiciones respecto a las personas que se mantuvieron en Colpensiones, dado que estas «se pensionan con más dinero de la expectativa de la pensión en el RAIS y más aún en el caso en particular lo haría acreedor de la pensión especial anticipada por hijo discapacitado a cargo».

Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 5 Resaltó que el 9 de noviembre de 2017 solicitó a Colfondos S. A. y Protección S. A. la «anulación y/o ineficacia» de su afiliación al RAIS la que se resolvió de manera negativa el día 28 del mismo mes y año bajo el radicado 480214- 2021057947 por la primera y el 5 de diciembre de esa anualidad mediante comunicado CAS-1816134-K4V4G4 por la segunda.

Finalmente sostuvo que el 16 de noviembre de 2017 pidió a Colpensiones la mentada anulación del traslado, entidad que a través del oficio BZ2017_12149907-3059382 le informó que no era procedente. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del promotor de la contienda; que su afiliación al RPM ocurrió el 29 de octubre de 1985 y que en noviembre de 2017 solicitó la anulación de su traslado de régimen pensional.

Respecto de los restantes manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa planteó que siempre ha actuado de buena fe, pues sus decisiones en relación con lo solicitado se han fundado en la ley, más cuando en el presente asunto lo que se pretende es que se declare la «nulidad» de la vinculación efectuada a Colfondos S. A. bajo el supuesto de la existencia de un vicio del consentimiento que no le es imputable.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 6 prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada «sobre cualquier proceso judicial que hubiere cursado»; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; buena fe; y la declaratoria de otras excepciones.

A su turno Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos aceptó la data en que nació el actor, aquella en que se afilió a esa AFP, que estuvo vinculado entre abril de 1994 y septiembre de 1995, así como la solicitud de anulación presentada y su respuesta. Frente a los demás sostuvo que no eran ciertos o no le constaban.

A su favor señaló que cumplió con las formalidades para la afiliación del demandante, la que fue el resultado de su voluntad libre y espontánea, pues previamente le informó de manera adecuada y completa acerca de las condiciones bajo las cuales operaba el RAIS por intermedio el correspondiente asesor, el cual fue debidamente capacitado para el efecto, lo que se demostraba a través del correspondiente formulario de afiliación en el que se dejó expresa constancia de ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Formuló las excepciones de fondo que enlistó como falta de legitimación en la causa por pasiva; no existe prueba de causal de nulidad alguna; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado; buena fe; compensación y pago; saneamiento de cualquier presunta nulidad de la Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliación; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; obligación a cargo exclusivamente de un tercero; nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Por su parte, Protección S. A. dio contestación al escrito inaugural oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones contenidas en éste y frente a los hechos admitió la calenda en que nació el actor, aquella en que se afilió al fondo administrado por ella, la petición de anulación presentada y su respuesta. Respecto a los restantes indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa manifestó que la gestión comercial que según los términos de la demanda inicial motivó el traslado de régimen pensional del demandante en 1994, fue llevada a cabo por asesores de Colfondos, momento para el cual no acreditaba 15 años de servicios, de manera que no podía regresar en cualquier tiempo al RPM administrado por Colpensiones, de conformidad con lo enseñado en las sentencias CC C789-2002, CC C1024-2004 y CC SU062- 2010.

Expuso que la restricción para trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 le fue informada de manera expresa al promotor de la contienda, además en esa misma oportunidad, 16 de abril de 2012, se le puso de presente «la Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 8 inconveniencia de continuar afiliado a Protección S.A., dado el resultado del respectivo calculo pensional.

Adicionalmente, se le advirtió que la fecha límite para tomar su decisión de traslado al Régimen de Prima Media era el 4 de agosto de 2014», no obstante, el afiliado aplazó su decisión, tal como daba cuenta el formulario de reasesoría suscrito por este. Así mismo destacó que de manera posterior se realizaron otras gestiones encaminadas a asesorar al actor sobre su situación pensional «para que tomara la decisión que mejor consultara sus intereses», sin embargo, «no fue posible concretar un nuevo espacio», como lo reflejaban los correos electrónicos que sobre el particular se remitieron a este.

Enumeró como excepciones de mérito las de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento; saneamiento por ratificación de la nulidad alegada; prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de mayo de 2019 resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las partes demandadas, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción por el señor MANUEL GERMAN PINEDA PÉREZ y en estos términos declarar demostradas las excepciones de validez de la afiliación, nulidad de la misma cobro de lo no debido e inexistencia de la Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 9 obligación, conforme los motivos expuestos.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte actora, para el efecto se fijan como agencias en derecho a su cargo lo correspondiente a UN salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada una de las partes demandadas.

TERCERO: si la presente providencia no fuere impugnada y dada el resultado desfavorable para la parte actora se remitirán las diligencias al Superior para efectos de que se revisen en el Grado Jurisdiccional de Consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de providencia de fecha 30 de julio de 2020 confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural de manera preliminar se refirió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en torno a la selección libre y voluntaria, por parte del afiliado, del régimen pensional, así como a los artículos 114 y 271 ibidem en relación con los requisitos para el traslado y las sanciones en caso de coartarse la libertad de afiliación o selección de este.

Acudió al numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 sobre la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin «de brindarles un criterio claro y objetivo para escoger las mejores opciones del mercado» y lo adoctrinado mediante la sentencia CSJ Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 10 SL1688-2019.

Reprodujo el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y el 12 del Decreto 720 del mismo año y puso de presente que esta Corte a través de la providencia CSJ SL3464-2019 reiteró que desde la sentencia CSJ SL1688-2019 «la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado y por ello el examen del acto de cambio de régimen pensional, por trasgresión a este deber, se debe abordar desde la institución de la ineficacia en sentido estricto».

Añadió que por medio de las decisiones CSJ SL, sin fecha, rad. 31989; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019 se señaló que el libre albedrio que se exigía no se restringía a una simple manifestación de la voluntad de quien decidía trasladarse de régimen; de tal suerte que dicha obligación no se podía entender satisfecha con el simple diligenciamiento de un formulario por parte del posible afiliado o la adhesión a una cláusula genérica.

Indicó que el deber de información, según las reglas jurisprudenciales referidas, incluía la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al punto que se debía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales; además del análisis «calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales» a fin de emitir Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 11 un consejo, sugerencia o recomendación acerca de lo que más le convenía y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

Adujo que no importaba si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición o si tenía o no una expectativa legítima, en consideración a que en todos los casos debía cumplirse con el deber de información como requisito sustancial, unido a que en concordancia con el artículo 1604 del CC, tratándose de asuntos como el analizado, se invertía la carga de la prueba, y por ello le correspondía a la AFP demostrar que cumplió con el mencionado deber.

Precisó que al descender al caso en concreto y de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía del actor (fo. 21), se establecía que este nació el 4 de octubre de 1962, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 31 años de edad y 87 semanas cotizadas al RPM según el reporte expedido por parte del Colpensiones (fo. 22), de manera que no había sido beneficiario del régimen de transición ni en razón a la edad ni por el número de semanas cotizadas «ni podría serlo como quiera que los 62 años de edad los alcanzará hasta el año 2024».

Revisó el formulario obrante a folio 26 y acotó que el demandante solicitó el traslado de régimen pensional a Colfondos el 22 de abril de 1994, el que se hizo efectivo a partir del 1 de mayo del mismo año, tal como daba cuenta el correspondiente reporte de Asofondos (fo. 229) «época para la cual acreditaba apenas 87 semanas cotizadas». Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 12 Destacó que al absolver el interrogatorio de parte, aquel admitió que para el año 1994, su empleador, con el cual llevaba siete años vinculado, le informó que con la Ley 100 de 1993 debían escoger un régimen de pensión y que junto con otros compañeros de trabajo fue invitado por diferentes AFP a reuniones «en las que se les expusieron que las condiciones de pensión en el RAIS serían las mismas que el ISS y que esta entidad se iba a acabar, precisando que no formuló ninguna pregunta o cuestionamiento, pues consideró clara la información».

Resaltó que en dicha declaración el actor también había confesado que la decisión de traslado fue libre y voluntaria «y que por sugerencias internas escogió dentro de las posibles opciones a COLFONDOS porque allí podría pensionarse de manera anticipada»; además que «siempre buscó dentro del RAIS la entidad que mejor servicio y rendimientos le ofreciera por lo que se trasladó a la AFP PROTECCIÓN, quien le realizó una proyección pensional en abril de 2012 que arrojó como resultado que la pensión en el RAIS sería inferior a la que obtendría en COLPENSIONES» aunque se le indicó que no era conveniente que pasara sus recursos a un fondo público «igualmente señaló que en atención a la edad de su esposa la proyección se reliquidó obteniendo como resultado una mesada inferior».

Aseveró que de conformidad con el contenido de los folios 227 y 228 al demandante le había sido realizada una proyección pensional el 4 de abril de 2012, que arrojó como resultado que para el año 2024 su mesada pensional Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 13 ascendería a $5.490.482; y que según el formato visible a folio 226, de fecha 16 de abril del mismo año, aquel «por inquietud propia solicitó reasesoría pensional, la cual le señaló que “después de realizar el cálculo económicamente no le conviene quedarse en PROTECCIÓN SA”»; documento que destacó, se encontraba suscrito por el promotor de la litis quien así mismo había dejado la constancia según la cual era «consciente que tengo hasta el 04 de agosto de 2014, FECHA LÍMITE para tomar mi última decisión de traslado hacía el régimen de prima media y reconozco que la ley contempla que un afiliado no puede trasladarse de régimen cuando le falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

Agregó que en el aludido formato se encontraba diligenciada la casilla «aplaza decisión», que contiene una inscripción del siguiente tenor «En caso que no le convenga continuar en el RAI (sic) y aplaza la decisión de trasladarse al ISS, recuerde la importancia de realizar los trámites antes del tiempo límite, si su decisión final es trasladarse».

Recabó en que en los documentos antes relacionados el actor dejó consignada su voluntad de permanecer en la AFP, pese a que el 16 de abril de 2012 apenas contaba con 49 años de edad y podía regresar al RPM; de manera que aun cuando en el escrito inaugural se alegaba que no fue asesorado o informado sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión de vejez, lo que se evidenciaba era que el accionante «tomó la decisión de Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 14 trasladarse de régimen y de permanecer en el RAIS de manera voluntaria y libre de apremio».

Afirmó que aun cuando el promotor de la contienda manifestaba lo contrario, esto es, que no fue asesorado sobre la implicación que la condición de discapacidad de su hija tendría en el monto de la pensión, avizoraba que para el momento en que aquel optó por el RAIS y se afilió a Colfondos, reportó como su beneficiaria a su señora madre (f.o 26) y en el formulario de vinculación de la AFP Protección S. A. «ni siquiera relacionó beneficiario alguno», a tal punto que no solo no se tuvo en cuenta en la proyección efectuada por la AFP, sino que tampoco se incluyó «en el estudio pensional realizado de manera particular por el accionante, que fue anexado con el escrito de demanda» (f.os 59 a 65).

Así las cosas, concluyó, que, si el actor no puso en conocimiento de la AFP la condición de discapacidad de su hija, la cual tampoco se demostró en el trámite del proceso, no le estaba dado «pretender utilizar tal circunstancia en su favor para afirmar que no recibió una oportuna asesoría, por parte de las varias administradoras a las que ha estado afiliado».

Por otro lado, de los documentos aportados con la demanda coligió que a pesar de que el afiliado fue asesorado en tiempo, solamente tomó la decisión de trasladarse hasta el 9 de noviembre de 2017 (f.os 43 a 46), cuando ya contaba con 55 años de edad, pese a que de manera previa Protección S. A. le informó amplia y oportunamente que solo podría Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 15 hacerlo hasta el 4 de agosto de 2014.

Precisó que conforme a los lineamientos sentados en la sentencia CSJ SL413-2018, según la cual, bajo el principio de la realidad sobre las formas prevista en el artículo 53 de la CP, «es dable identificar la voluntad de afiliación o permanencia en un régimen pensional a partir de conductas inequívocas del afiliado, tal como sucede en este caso» en el que resultaba evidente que pese a que se le impartió asesoría antes de la temporalidad impuesta legalmente para retornar al RPM, el actor no lo hizo, lo que resultaba indicativo de su real voluntad de permanecer en el RAIS.

De tal suerte que, con base en la aludida providencia, así como en lo previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, consideró que la asesoría efectuada antes de los 10 años para el cumplimiento de la edad de pensión, fue oportuna, en tanto la obligación de información persistía a lo largo de toda la vinculación al régimen, unido a «la voluntad exteriorizada por el afiliado de permanecer en el sistema de ahorro individual a pesar de la inconveniencia exhibida por el fondo privado», lo que hacía inaplicable «como regla absoluta para la solución del mismo, una falta de información al momento del traslado, dadas las particularidades advertidas».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 16 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones, los cuales se resolverán de manera conjunta pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo su argumentación se complementa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5, 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Enlista como errores evidentes de hecho: Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación del demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó no es libre y voluntario. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1994 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el deber de asesoría fue subsanado mediante el documento que se denomina reasesoría. 8.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que el actor tomó la decisión de trasladarse de régimen y de permanecer en el RAIS de manera voluntaria y libre de apremio. Endilga la apreciación indebida: […] del escrito de demanda de folios 2 a 20; del escrito de contestación de demanda por parte de COLFONDOS S.A., de folios 198 a 216; PROTECCIÓN S.A., de folios 218 a 224;

COLPENSIONES de folios 260 a 168; la historia laboral de folios 31 a 35 y 230 a 234; el formulario de afiliación de folios 26 a 30 y 225; la “reasesoría” de folio 226. Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 18 Así como «la falta de estudio» del interrogatorio de parte del representante legal, llevado a cabo en la audiencia del día 29 de mayo de 2019 en CD, de folio 275.

Para demostrar el cargo indica que del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP, Colfondos en la audiencia del día 29 de mayo de 2019, surgen las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, en tanto pone en evidencia que la Administradora no analizó su situación particular ni ningún tipo de documento de manera previa al traslado, por lo que «no pudo trasmitir información de ninguna especie al demandante para provocar correctamente su traslado, por ende, salta a la vista que no hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión», con lo que se demuestra la falta total de la asesoría que correspondía desde la fecha de afiliación. Aduce que no existe evidencia de que se le hubiese indicado las características y naturaleza del RAIS; los requisitos para pensionarse por vejez; la forma de liquidación de la pensión; las ventajas y las desventajas que sufriría su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, de manera que las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad y/o voluntariedad del traslado.

Indica que el representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existía Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 19 documento alguno que verificara esos necesarios y especiales deberes, dado que «creyó como suficiente» que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado; además señaló que no conocía documento alguno; que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor y; que no le constaba ninguna información adicional, dado que no se dejó constancia de ello.

Así las cosas, concluye que la falta de apreciación probatoria, de ese medio de convicción, el interrogatorio de parte de la representante legal de Colfondos, provocó los desaciertos que se denuncian, a tal punto que fluye de su contenido «la evidencia incontrastable que la Administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir al demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones».

Sostiene que la única beneficiada con el traslado fue la AFP demandada, toda vez que sí analizó, para la fecha de la afiliación, el salario que devengaba y el bono pensional proveniente del ISS y del empleador del sector petrolero; motivo por el que su gestión únicamente se centró en sus propios intereses, «pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, hizo que el Juzgado y el Tribunal conjeturaran en que no hubo engaño y que considerara erróneamente que la falta de asesoría había sido subsanada por el documento denominado reasesoría», a pesar de que en este no se Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 20 establece ningún tipo de información «de las variables o ponderación de costos, siendo que, está demostrado, que la única actividad que adelantó la administradora, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas» para así percibir una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada.

Destaca que el Tribunal indicó que conocía «las guías jurisprudenciales», sin embargo, procedió en forma totalmente contraria a las enseñanzas allí contenidas, puesto que sus razonamientos no los armonizó con las explicaciones ofrecidas por el representante legal en el interrogatorio de parte, las que dejan ver que la convocada procedió con total engaño para que ocurriera su traslado, omitiendo sus deberes de asesoría, lo que respalda en un fragmento de la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

En lo que tiene que ver con los escritos de contestación presentados por Colfondos S. A. y Protección S. A. manifiesta que si bien «se pretendió desmentir las negaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda», la respuesta a los hechos cuarto al doceavo, quedaron «devastadas» con lo confesado por el representante legal de la demandada, como quiera que allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, sin que existiera ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionado los datos que tenía que conocer el demandante, razón por la que no se demostró la ilustración que se le debió efectuar en el momento del Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 21 traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para considerar que el cambio de régimen se dio en forma libre y voluntaria.

Agrega que, el formulario no permite considerar que el traslado correspondió a un acto libre y consciente, de manera que si no se efectuaron los cálculos correspondientes, ni se elaboraron las proyecciones y las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el juez de la alzada sostener «que el demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento del demandante hubiese quedado contaminado».

Afirma que, «resulta totalmente disparatada la consideración del Tribunal» cuando no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, a través de la entrega de información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, lo que emerge del interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Colfondos; unido a las enseñanzas de la Corte, en el sentido que las AFP quedan obligadas al suministro de información completa, veraz y oportuna de manera previa al traslado por cuanto la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 22 que tiene el carácter libre y voluntario.

Reitera que la decisión que combate es contraria a las «instrucciones de la Sala de Casación Laboral», puesto que se intenta desconocer la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo, siendo que, precisamente, en esa dirección es que esta corporación ha ilustrado sobre la importancia de esa información, frente a lo cual trascribe un aparte de la providencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838.

Enfatiza que en el presente caso no puede tenerse como saneada la omisión en el deber de información en que incurrieron las demandadas, con una «presunta reasesoría» efectuada 18 años después de su traslado, en tanto de la documental allegada lo que se deriva es que se efectuó una proyección pensional y la misma ya resultaba completamente inoportuna; además no fue suficiente para cumplir con sus deberes, «por ende, la confesión que se extrae del interrogatorio de parte y de las respuestas a los hechos de la demanda, deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión e información debida» al momento del traslado, y a su juicio demuestra el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS, lo que sustenta en la decisión CSJ SL1452-2019.

Arguye que «la mala contemplación de los medios de prueba», no conduce a que se tenga como suficiente «la Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 23 precaria información brindada al demandante frente a la implicación de un traslado», y con ello la estructuración de «los manifiestos y protuberantes yerros que se denuncian», dado el incumplimiento de las más elementales obligaciones, al no habérsele trasmitido información veraz, oportuna y completa en relación con las implicaciones en su situación pensional, de modo que incurrió el sentenciador en los defectos que se predican, lo que así mismo vulnera los fines sociales del Estado y conculca el artículo 5 de la CP, al privilegiarse a la AFP, siendo que debió dejar por establecido que había obrado en contra de la libertad y de la voluntad del afiliado.

Finalmente, manifiesta que se apreció de manera indebida su interrogatorio de parte, toda vez que de lo expresado «no se extrae ninguna confesión que perjudique sus intereses», y por el contrario lo que pone en evidencia es «la falta o ausencia total de información para que pudiese proceder el traslado» y de ahí los desatinos enrostrados al juez plural.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo afirmando que las pruebas obrantes en el plenario y que le sirvieron al fallador de segundo grado para fundamentar la sentencia fueron validadas a la luz de la normatividad vigente, de manera que el colegiado no cometió los yerros de hecho denunciados. Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 24 Argumenta que contrario a lo que sostiene el censor, de los medios de prueba emerge la ausencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado, más cuando para la fecha en que este se dio, 22 de abril de 1994, se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993 según el cual, el deber de información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y real, «ha tenido una lenta y progresiva evolución que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y finalmente al de doble asesoría»; lo que hace que cada caso deba analizarse de cara las disposiciones legales vigentes al traslado las que, para el asunto permiten afirmar que es el formulario de afiliación el medio de convicción idóneo para probar la voluntad libre e informada del afiliado.

Por último, sostiene que una simple manifestación realizada más de 20 años después del traslado no puede prevalecer sobre la realidad procesal y poner a las AFP y a Colpensiones en una situación de desventaja e indefensión y riesgo de sostenibilidad financiera. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 25 CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 64 y 167 del CGP.

Señala que el colegiado «intentando solucionar la controversia sometida a su consideración, indicó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, para quienes tuviesen una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse», lo que hace que el ataque se encauce por la senda del puro derecho.

Afirma que el juez colectivo incurrió en el desatino de juicio que se denuncia, puesto que la jurisprudencia sobre ese particular, no exige que las personas cuenten con una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o que tengan cumplidos los requisitos de pensión, en tanto a lo que hace referencia la Corte es al deber de «notificar» toda la información que requiere un afiliado del RPM con prestación definida «cuando se le invita a mudarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria y nunca que pueda tener el carácter de un verdadero salto al vacío y carente de toda reflexión».

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación destacando que en la medida que se encuentra probada la Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 26 voluntad libre e informada del recurrente con la suscripción del formulario de afiliación, el sentenciador plural realizó un adecuado entendimiento de las normas sustento de su decisión, en consideración a que la obligación de realizar una asesoría bajo el presupuesto de la información clara, cierta, comprensible y oportuna tan solo se consagró a través del Decreto 2241 de 2010, la que entró en vigencia el 1 de julio de esa anualidad.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Argumenta que «el uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado», como quiera que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 27 ningún tipo de sesgo, por ello, al incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Destaca que si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la AFP cerciorarse de haber proporcionado toda la información que correspondía al afiliado para que su determinación hubiese sido una potestad debidamente ejercida, y haya sido adoptada por su propia cuenta y riesgo. Por consiguiente y como quiera que no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar, no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, surge evidente «el desatino de juicio» en tanto el traslado no fue un acto libre y voluntario, al no haber suministrado los cálculos correspondientes y no efectuarse las respectivas comparaciones, «como mínima información, entre uno y otro régimen pensional», no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto, de modo que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, privó al demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó al deber de gestión. Indica que la negación indefinida con la que se inició la demanda «trasmitió automáticamente» la carga de la prueba a la AFP demandada, por consiguiente, para despejar esa Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 28 negativa le correspondía a la convocada, «verificar» que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, lo que omitió por completo.

Reitera que la providencia que confuta es contraria a las «instrucciones de la Sala de Casación Laboral», puesto que «intenta desconocer la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo, siendo que, precisamente, en esa dirección es que la Sala de Casación Laboral de la H. Corte ha ilustrado sobre la importancia de esa información» que se sustenta en que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, enseña que la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. XI.

RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito del cargo indicando que si bien el censor sostiene que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 fue infringido, tal disposición no es la llamada a regular el caso, dado que en esta se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores, en el marco de un contrato de trabajo, lo que no se acreditó en el plenario, en consideración a que la decisión del actor de afiliarse al RAIS fue libre, autónoma y libre de vicios.

Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 29 XII. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró que según lo había confesado al absolver interrogatorio de parte, el actor recibió una asesoría por parte de Protección en la que se le puso de presente que de conformidad con los cálculos efectuados, no le convenía continuar afiliado a esa AFP, momento para el que apenas contaba con 49 años de edad y podía regresar al RPM; sin embargo optó por permanecer afiliado al RAIS por lo que se evidenciaba que la decisión de trasladarse de régimen y de permanecer en este, fue voluntaria y libre de apremio.

Afirmó que aun cuando el promotor de la contienda manifestaba que no fue asesorado sobre la implicación que la condición de discapacidad de su hija tendría en el monto de la pensión, avizoraba que para el momento en el que eligió el RAIS y se afilió a Colfondos S. A., reportó como su beneficiaria a su señora madre (f.o 26) y en el formulario de vinculación de la AFP Protección S. A. no registró beneficiarios, a tal punto que no solo no se tuvo en cuenta en la proyección efectuada por la AFP, sino que tampoco se incluyó en el estudio pensional realizado de manera particular que fue allegado con la demanda.

Por otro lado, precisó que conforme a los lineamientos sentados en la sentencia CSJ SL413-2018, era dable identificar la voluntad de afiliación o permanencia en un régimen pensional a partir de conductas inequívocas del afiliado, de tal suerte que al haber recibido una asesoría antes de los 10 años para el cumplimiento de la edad mínima Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 30 de pensión, en la que se le indicó que le favorecía retornar al RPM, y que a pesar de ello decidió permanecer vinculado a Protección S. A., resultaba inadmisible alegar la falta de información al momento del traslado, a efectos de que se declarara su ineficacia. Por su parte la censura radica su inconformidad en que el sentenciador de segundo grado no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en que al momento en que se surtió el traslado, como lo admitió el representante legal de Colfondos al absolver interrogatorio, no medió ilustración a través de la entrega de información detallada ni de las consecuencias que le acarreaba esa decisión; ni tampoco atendió las enseñanzas de esta Corte, en el sentido de que las AFP quedaban obligadas al suministro de información completa, veraz y oportuna de manera previa al traslado y que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad el cambio de régimen fue un acto debidamente informado y, por ende, libre y voluntario.

Enfatiza que en el presente caso no puede tenerse como saneada la omisión en el deber de información en que incurrieron las demandadas, con una «presunta reasesoría» efectuada 18 años después del traslado del actor, en tanto de la documental allegada lo que se deriva es que se efectuó una proyección pensional, no obstante, ya resultaba completamente inoportuna y en todo caso era insuficiente para cumplir con sus deberes que debieron asumirse cuando operó el traslado.

Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 31 Así, le corresponde a la Sala determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al concluir que el accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones y que recibió la información y asesoría necesaria al efectuar el cambio de régimen pensional.

Aun cuando el primer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Manuel Germán Pineda Pérez estuvo afiliado y realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 1985 y el 1 de septiembre de 1987; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 22 de abril de 1994 a través de Colfondos S. A.; y iv) que el 30 de abril de 2007 efectuó el último cambió de AFP en el RAIS y se vinculó a Protección S. A. Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio.

Lo anterior, como quiera que tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen, pero en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 32 que no se tipifica si no se ha dado una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

De suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. Ahora, es preciso acotar que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el cual ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verificó el traslado identificándose tres períodos, así: desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que el demandante solicitó cambiarse de régimen corresponde al 22 de abril de 1994, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 33 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 34 memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 35 Ahora bien, es preciso destacar que el sentenciador de la alzada no exigió para poder predicar el derecho de información en la forma como lo plantea el demandante, que aquel fuera beneficiario del régimen de transición, como equivocadamente lo aduce la censura en el cargo segundo. Por el contrario, el sentenciador advirtió que tal condición no era indispensable para poder abordar el tema de la ineficacia del traslado, por lo que en estricto sentido y sobre este puntual aspecto, no incurrió en error.

De tal suerte que a pesar de que las anteriores directrices jurisprudenciales fueron advertidas por el Tribunal al definir el conflicto, es preciso señalar que sí se equivocó cuando entendió que la información que era necesaria para entender válido el traslado, estaba demostrada por el hecho de que el accionante hubiese permanecido afiliado al RAIS después de la asesoría que se le brindó en el año 2012, cuando aún tenía la posibilidad de retornar al RPM.

En efecto, tal comportamiento no significa que hubo una convalidación del traslado ni que se cumplió con el deber de información en el primer momento en el que se optó por el nuevo régimen. Así ha sido expuesto entre otras en la sentencia CSJ SL1729-2022 en la que se indicó: Tampoco podría argüirse que la reasesoría a la afiliada sea una razón de peso para sanear la ausencia de información, tal y como ha sido precisado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en sentencia CSJ SL4705-2021, por dos razones: «[…] la primera, porque el traslado al régimen de ahorro Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 36 individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno» No debe olvidarse que, el incumplimiento de los deberes de información a cargo de las administradoras de pensiones conduce, sin duda, a analizar jurídicamente el fenómeno de ineficacia del traslado, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, y a la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (CSJ SL756-2022); por lo que el análisis del acto del cambio de régimen pensional con ocasión del incumplimiento de estos deberes de información no se puede abordar desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, y por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como es el caso de la nulidad relativa o la ratificación tácita del acto al tenor del artículo 1750 del Código Civil, como de forma equivocada lo concluyó el Tribunal.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» y buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez. También así se dijo en la providencia CSJ SL2016- 2022, en la que memorando nuevamente la decisión CSJ SL1688-2019 se afirmó: En cuanto al formato de reasesoría pensional de 13 de noviembre de 2007, si bien es cierto que en él se consigna que a la demandante no le conviene permanecer en Protección, así como su elección de aplazar su decisión y la fecha límite de traslado, este formato en modo alguno demuestra que, al momento de su traslado inicial, la accionante hubiese recibido información con las características que tiene explicadas la jurisprudencia de esta Sala.

En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4705- 2021, esta Corporación indicó que el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información, dado que «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad». Lo anterior es lógico, puesto que si el acto queda sancionado con la ineficacia desde 1996, lo que implica que para todos los efectos legales la accionante nunca abandonó el RPMPD, no puede luego la AFP mediante una reasesoría darle efectos retroactivos a un acto que no los tiene desde su Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 37 nacimiento.

Por lo que el sentenciador sí incurrió en un equívoco. Desde lo fáctico. Agotado el estudio jurídico se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación y en el que se dejó constancia de la reasesoría impartida; de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por el demandante, y de aquella que se aduce surge de aquel rendido por parte de la representante legal de Colfondos, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores de hecho achacados al sentenciador de segundo grado, pues a pesar de que se indica que no se apreció conforme correspondía el escrito de demanda inicial ni las contestaciones presentadas por parte de Protección S. A. y Colfondos, la censura no indica cómo ocurrió ello, ni su incidencia de la decisión atacada, sin que le esté dado a la Corte adentrarse en establecerlo dado el carácter rogado del recurso extraordinario. i) Formulario de solicitud de vinculación a Colfondos (folio 26) Pues bien, a pesar de que de este formulario surge que con su diligenciamiento el demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 38 manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 39 siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: DECLARO BAJO JURAMENTO QUE REALIZO EN FORMA VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y, A SU VEZ LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, PARA QUE SEA LA ÚNICA ENTIDAD QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 40 informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 41 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que, para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Formato de reasesoría pensional (folio 226) En lo que tiene que ver con este medio de prueba, es preciso destacar que, si bien el 16 de abril de 2012 se le brindó una reasesoría pensional al actor como consecuencia de su solicitud, al que se le indicó que después de realizar el cálculo, «económicamente» no le convenía quedarse en Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 42 Protección S. A. y adicionalmente se le puso de presente que contaba hasta el 4 de agosto de 2014 para tomar su «última decisión de traslado hacia el régimen de prima media», optó por aplazar tal determinación. Ello en manera alguna tiene la virtualidad de demostrar, como lo consideró el sentenciador de la alzada, el cumplimiento del deber de información por parte de Colfondos S. A. al momento en que operó el traslado de régimen pensional, dado que «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad».

(CSJ SL2016-2022). De ahí el desatino del fallador en su apreciación. iii) Interrogatorio de parte del demandante En lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por el actor, del que el juez plural derivó que su decisión de traslado de régimen pensional fue libre y voluntaria y que por sugerencias internas escogió a Colfondos S. A. porque allí podría pensionarse de manera anticipada; unido a que siempre buscó en el RAIS la entidad que mejor servicio y rendimientos le ofreciera, por lo que luego se trasladó a Protección S. A. en dónde permanecía; advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Colfondos S. A. En efecto, el hecho de que el demandante se trasladara entre AFPs en búsqueda de un mejor servicio y rentabilidad Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 43 de sus aportes, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida que no se le hizo mención de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la indebida administración de los recursos provenientes de los aportes pensiones por parte del ISS y como una opción para que sobre sus aportes se causaran unos rendimientos.

En consecuencia, no se presentó confesión alguna que perjudicara al absolvente. iv) Interrogatorio de parte del representante legal de Colfondos S. A.: Frente a esta prueba el censor indica que el colegiado omitió valorarla, a pesar de que en su desarrollo la representante legal de Colfondos S. A. confesó que no se contaba con soportes que respaldaran la asesoría que se suministró al promotor de la contienda al momento en que se produjo el traslado de régimen pensional, unido a que asumía que a este se le había informado de manera debida, como consecuencia del proceso de capacitación previa que se impartía a los asesores de la AFP.

Pues bien, analizada la aludida declaración, se tiene Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 44 que la representante legal de la AFP manifestó que al demandante se le informó la naturaleza del RAIS, como quiera que en todos los procesos de afiliación se realizaba el correspondiente asesoramiento, en el que se entregaba información que caracteriza tanto al RAIS como al RPM; que no se le indicaron los requisitos que debía acreditar para pensionarse por vejez como quiera que para el momento de la afiliación tan solo contaba con 31 años de edad y, en esa medida, no se tenía certeza de aquello que pudiera ocurrir en su futuro próximo; que lo único que se estudió de manera previa a la afiliación fue el documento de identidad del demandante; y que aun cuando no se contaba con ningún soporte físico que probara la información que se le entregó al afiliado, los asesores recibían un entrenamiento previo a realizar su labor de afiliaciones en el que adquieren conocimientos de las condiciones que rigen ambos regímenes pensionales.

De conformidad con lo referenciado se advierte que aun cuando en efecto el juez colectivo no analizó el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de Colfondos S. A. ello no tiene la entidad de estructurar un yerro fáctico que dé lugar al quebrantamiento de la decisión de segundo grado, en la medida que, de su contenido no se advierte la confesión de algún hecho que le sea contrario.

En efecto, el absolvente a pesar de que no especificó haber dado la información necesaria al aquí demandante, si fue enfático en señalar que todos sus asesores, en todos los procesos de afiliación, la entregaban y de manera completa. Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 45 No obstante lo anterior, como ya se dijo, de la valoración de otras pruebas el juez de apelaciones sí se equivocó al eximir a Colfondos S. A., como AFP a través de la que ocurrió el traslado de régimen pensional, de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación, de la realización de la reasesoría el 16 de abril de 2012 a solicitud del afiliado y al apreciar con error, como ya se concluyó, el interrogatorio de parte rendido por el actor.

Lo anterior resulta suficiente para que los cargos prosperen y con ello se quiebre la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia refirió que la jurisprudencia de la Corte, en torno a la libertad y voluntariedad del traslado de régimen pensional, en especial la sentencia CSJ SL17595-2017, ha enseñado que las AFP tienen el deber de suministrar información clara, completa y veraz en torno a las ventajas y desventajas de tal determinación, siendo su carga acreditar el cumplimiento de tal obligación, la que no se satisfacía con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación. A continuación descendió al caso en concreto y adujo Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 46 que al analizar las pruebas obrantes en el plenario, particularmente las manifestaciones del promotor de la contienda al momento de absolver el interrogatorio de parte, contrastadas con las documentales de los folios 226 y 227, se podía establecer que las AFP demandadas cumplieron con la carga probatoria que les correspondía en torno al deber de brindar información oportuna, veraz y al haber efectuado una doble asesoría cuando faltaban más de 10 años para el cumplimiento de la edad mínima de pensión. Resaltó que, a pesar de lo afirmado por el actor, el documento del folio 226 era claro en indicar que luego de realizar los cálculos correspondientes, los cuales se acompañaron a este, no le convenía continuar afiliado a Protección S. A., no obstante, este optó por aplazar la decisión de traslado al RPM.

Así las cosas, consideró que las AFP, especialmente Protección S. A., en forma oportuna en el año 2012, estando el demandante dentro de la posibilidad legal para regresar al RPM al tenor de la Ley 797 de 2003, cumplió con la carga de la prueba, en tanto, ofreció una reasesoría pensional en la que le dijo de manera clara al afiliado la no conveniencia de quedarse en el RAIS y aun contando con dos años más para tomar tal decisión, hasta el 4 de agosto de 2014, en forma libre y voluntaria, optó por no trasladarse.

Por lo expuesto, adujo que no se reunían los presupuestos de la línea jurisprudencial de la Corte, pues no solo se cumplió con la carga probatoria por parte de las AFP, Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 47 sino que no «se allana a la verdad» lo manifestado por el actor en los hechos de la demanda inaugural cuando indicó que faltándole más de 10 años para arribar a la edad mínima, no le dieron la información de la posibilidad de devolverse, dado que si se la dieron y se evidenciaba que el demandante tenía conocimiento de la posibilidad de retornar al RPM y «según su criterio y conocimientos consideró procedente continuar afiliado al RAIS como aún lo está».

De tal suerte que, para el a quo, al haberse acreditado por las AFP el cumplimiento del deber de información en cuanto de forma oportuna se le manifestó por parte de Protección S. A. al promotor de la contienda que no era conveniente que siguiera en el RAIS, y que este decidió continuar, no era dable acceder a las pretensiones de la demanda inicial.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado del demandante interpuso el correspondiente recurso de apelación destacando que «el móvil» que tuvo en cuenta el a quo fue la reasesoría pensional suministrada en el año 2012, sin embargo pasó por alto que no se demostraron las variables que se tuvieron en cuenta para hacer esta simulación pensional, «que es el insumo principal para diligenciar el formulario» y además no advirtió que no se tuvo en cuenta el contexto familiar el demandante, lo que impedía sostener que se le había brindado una asesoría con certeza.

Argumentó que la reasesoría no era una garantía de que efectivamente se le hubiera suministrado toda la información Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 48 concerniente a las consecuencias que acarreaba mantenerse en el RAIS, menos cuando el actor tenía una circunstancia particular que lo hacía merecedor de una pensión especial de vejez, pues como se probó, tenía «una hija menor de edad con parálisis cerebral quien de por vida va a estar dependiendo del actor y la única fuente de ingreso de la familia es el demandante», lo que resultaba suficiente para considerar que el deber de información que tenía a cargo la AFP iba más allá de «anteponer sus intereses propios de ganar un afiliado» y suministrarle una debida asesoría para que se tomara una decisión totalmente informada.

Afirmó que no se demostró que en la reasesoría se le haya informado que en el RPM hubiese podido ser acreedor de una pensión especial de vejez por hijo inválido, unido a que no se acreditó que la AFP inicial le haya suministrado ilustración clara, comprensible de los requisitos para recibir una pensión de vejez y con ello tomar una determinación al respecto.

Pues bien, previo a resolver la alzada, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se dirigieron a la declaratoria de «nulidad y/o ineficacia» del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 49 sede extraordinaria según las cuales Colfondos S. A. como AFP a través de la cual se produjo el traslado de régimen pensional tenía el inexcusable deber de suministrar al actor información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 26 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, contenida en el formulario de afiliación suscrito el 22 de abril de 1994, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado.

De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte que absolvió, el demandante admitió haber participado en charlas grupales en las que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, y que era cuidadoso en elegir la AFP que mejor servicio y rendimientos le ofreciera y por esa razón se trasladó a Protección S. A. en donde ha permanecido, ello tampoco da pie a sostener que previamente a la afiliación inicial hubo el cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 50 en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360- 2019.

Es preciso destacar que el hecho de haber permanecido en el RAIS, trasladarse entre AFP y haber recibido por parte de la última, Protección S. A., una reasesoría pensional, cuando aún tenía la posibilidad de retornar al RPM, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, al momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción del deber de información, ni que sea el deseo del afiliado continuar en dicho régimen, dadas las restricciones que, por la edad, se le imponen.

Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el señor Manuel Germán Pineda Pérez, el 22 de abril de 1994 a través Colfondos S. A. y se condenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional del demandante, junto con sus rendimientos financieros.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. (CSL SL843- 2022, CSJ SL1019-2022). Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 51 Igualmente, Protección S. A. deberá trasladar junto con Colfondos S. A. las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al actor, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

Por último, debe advertirse que Protección S. A. cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que encuentre pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP, a las que el demandante estuvo afiliado y no fueron vinculadas al trámite del proceso, le adeuden. (CSJ SL1055-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544- 2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 52 irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021).

Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Colfondos S. A. y Protección S. A.; no se causan en la alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2020 por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL GERMÁN PINEDA PÉREZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de mayo de 2019, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 53 traslado de régimen pensional efectuado por el demandante MANUEL GERMÁN PINEDA PÉREZ el 22 de abril de 1994 a través de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de manera que debe entenderse que el actor siempre ha estado afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las cotizaciones que hizo MANUEL GERMÁN PINEDA PÉREZ en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual, los bonos pensionales e intereses. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a que transfieran todas las sumas de dinero correspondientes a las sumas cobradas por concepto de comisiones y gastos de administración, así los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima correspondientes al periodo en que el actor estuvo afiliado a estas, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

Radicación n.° 90417 SCLAJPT-10 V.00 54 Igualmente, PROTECCIÓN S. A. deberá trasladar y responder por los mismos conceptos respecto de los tiempos en que el accionante estuvo afiliado a las AFP que no fueron demandadas, pudiendo repetir contra aquellas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.