CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3723-2022 Radicación n.° 87009 Acta 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por BETULIA LOSADA MANRIQUE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES De manera sucinta ha de recordarse que la actora demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones con el fin de que se declare que tiene la calidad de compañera permanente de Néstor Aurelio Vargas Bermeo y que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada a raíz del fallecimiento de este, bajo las previsiones del parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior pidió que se condene a la pasiva al reconocimiento y pago de la referida pensión a partir del deceso del causante, los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero estuvo afiliado a Colpensiones, entidad en la que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 763,29 semanas; que convivió con aquel de forma ininterrumpida por más de ocho años, unión dentro de la que se demostraron amor, respeto y fidelidad hasta la calenda del óbito que ocurrió el 21 de abril de 2014.
Indicó que el 7 de julio de 2014 solicitó a la demandada la corrección de la historia laboral de su compañero y el 13 de agosto de la misma anualidad reclamó la pensión de sobrevivientes causada a su favor, la que le fue negada mediante Resolución GNR 408583 del 24 de noviembre de ese mismo año con el argumento de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso.
Agregó que el 23 de diciembre de 2014 presentó a través de apoderado el respectivo recurso de apelación, que fue desatado a través de la Resolución VPB 22967 del 11 de marzo de 2015 confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los hechos de esta a excepción del relativo a la convivencia de la pareja por más de ocho años y hasta la data del óbito del afiliado.
En su defensa adujo que no se cumplieron los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida habida consideración de que el causante no cotizó las semanas dispuestas para el efecto. Así mismo propuso como excepciones las que denominó inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido, prescripción, aplicación de las normas legales y la innominada.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de junio de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLÁRESE que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – debe reconocer a favor de la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE su pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento del afiliado NÉSTOR AURELIO VARGAS BERMEO (q.e.p.d.), el 21 de abril de 2014, por haber dejado derecho a la misma, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagarle a la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, la suma de $18.242.071, por concepto de mesadas adeudadas desde el 21 de abril de 2014 hasta la mesada de junio de 2016, en total 13 mesadas, valor al que se le descontará el 1%, es decir, $182.420 que se dirigirán al Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como se expuso en esta sentencia.
TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar a la demandante, Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 4 los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superfinanciera desde el 13 de octubre de 2014 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las mesadas adeudadas, tal como se explicó en esta providencia.
CUARTO: ORDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- que continue pagando las mesadas pensionales a la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, las que para 2016 ascienden a $689.454 y que efectúe los descuentos por salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación.
QUINTO: DECLARANSE no probadas las excepciones denominadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO O COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN” y “APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES”, conforme se explicó en esta sentencia.
SEXTO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar las costas causadas en esta instancia a favor de la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, estimando las agencias en derecho en la suma de $2.735.000, tal como se explicó en la parte final de esta sentencia.
SÉPTIMO: ORDENASE la consulta de esta sentencia, em caso de no ser apelada – artículo 69 del C P del Trabajo y de la Seguridad Social. La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como al desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, mediante fallo del 13 de agosto de 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar la absolvió de las pretensiones e impuso las costas de las instancias a cargo de la actora.
Mediante sentencia CSJ SL1592-2022, esta Sala al desatar el recurso extraordinario impetrado por la actora, casó la decisión de segundo grado como quiera que el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016 dispone que antes de Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 5 aplicar la sanción o pérdida del derecho al subsidio al aporte pensional, se debe notificar o poner en conocimiento del afiliado y del Consorcio Prosperar, la presunta satisfacción del periodo máximo establecido para el otorgamiento de este.
Para mejor proveer, se dispuso que por la secretaría de la Sala se oficiara a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que remitiera a esta corporación copia del expediente administrativo del actor; explicara la razón por la cual las cotizaciones del periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014, que corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuraban con la anotación «No afiliado al régimen subsidiado», y enviara los soportes que las respaldaran, e informara con precisión si antes de proceder a registrar tal observación había informado de tal circunstancia al causante, y de ser así, enviara copia de la respectiva comunicación. Así mismo se dispuso oficiar al Consorcio Prosperar para que remitiera un reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del causante con destino a Colpensiones.
Mediante correo electrónico de fecha 1 de junio de 2022, Fiduagraria S. A. en su condición de Administradora Fiduciaria del Fondo de Solidaridad Pensional, anteriormente administrado por el Consorcio Prosperar, informó que el señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo se afilió el 1 de abril de 1997 como perteneciente del grupo poblacional Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 6 discapacitado; y que le fue retirado el subsidio el 28 de febrero de 2012 aduciendo como causal «cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio contemplada en el literal c) del Decreto 3771 de 2007, vigente para la época».
Agregó que no tenía «competencia ni acceso a la información de pagos efectivamente realizados por los afiliados del programa PSAP a Colpensiones correspondientes a sus aportes obligatorios», en tanto dicha función recaía exclusivamente en la administradora. No obstante, remitió el reporte de subsidios desembolsados a Colpensiones a nombre del afiliado durante su permanencia en el Programa de Subsidio al Aporte a Pensión correspondientes a los ciclos comprendidos entre abril de 1997 y febrero de 2012.
Por su parte, Colpensiones mediante correo electrónico de fecha 10 de junio de 2022 informó que después de validar en las bases de datos, evidenció que el ciclo 201202 se encuentra cargado y acreditado en la historia laboral y a partir del ciclo 201203 hasta julio de 2014 se presenta la observación «No Afiliado al Régimen Subsidiado» en consideración a que el señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo «cumplió con las semanas a que tiene derecho en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP), que son 800 semanas en el grupo poblacional Discapacitado».
Sin embargo, no allegó soporte alguno en torno a la comunicación de tal circunstancia al causante, a efectos de que este tomara las Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 7 medidas que considerara pertinentes sobre el particular. Por otro lado, adjuntó el reporte de semanas cotizadas por el afiliado actualizado a 2 de junio de 2022, en el que aparece que el causante, entre el 1 de abril de 1997 y el 31 de «julio» (sic) de 2014, aportó un total de 767,14 semanas de cotización. Corrido el traslado de rigor el apoderado judicial de la demandante se pronunció en torno a los documentos allegados (f.os 214 a 221) solicitando condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.
II. SENTENCIA DE INSTANCIA Como sustento de su decisión, la juez de primera instancia señaló que por regla general se tiene que las normas aplicables para el reconocimiento de las pensiones son las vigentes al momento de la ocurrencia del hecho generador de la prestación, siendo para el caso en concreto el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación traída por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consideración a que el deceso del afiliado ocurrió el 21 de abril de 2014.
Precisó que aun cuando no se discutió la calidad de compañera permanente de la demandante, toda vez que en el trámite administrativo se allegaron los documentos que le permitieron a Colpensiones establecer tal condición, debía Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 8 resaltar que en el proceso, para ese efecto, además del interrogatorio de parte de la actora se habían recibido los testimonios de Leonor Bautista Otálora y de Luis Alberto Salcedo, quienes al unísono manifestaron que les constaba la convivencia de la aquella con el afiliado de manera continua e ininterrumpida desde «más o menos entre unos 8 y 10 años» antes del óbito y que habían conformado una familia cumpliendo los fines de la unión, pues se prodigaban respeto y ayuda mutua.
Indicó que las anteriores versiones daban respaldo a lo manifestado por la promotora de la contienda, esto es, que convivió con el afiliado por «mucho más de 5 años» y por tanto acreditó la calidad de beneficiaria de la prestación en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Adujo que en la medida que para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes se exigía tener 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al momento del deceso, era necesario revisar el resumen de semanas cotizadas expedido por Colpensiones con corte a 21 de abril de 2015, del que se desprendía que el asegurado en toda su vida cotizó al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social un total de 762,86 semanas, de las cuales 39,85 se efectuaron entre el 21 de abril de 2011 y el mismo día y mes de 2014.
Precisó que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era posible aplicar la normatividad anterior a la que regía al momento de la muerte, ello para atender «la Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 9 opción que presentaba la parte actora en sus pretensiones» cuando aludió al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, aseveró que no se trataba de llamar a operar la condición más beneficiosa, sino de aplicar la normativa que estaba vigente al momento del deceso del asegurado, que era el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber cumplido este, con el número mínimo de cotizaciones requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.
Y que habida consideración de que el afiliado murió el 21 de abril 2014, dijo, «la normativa anterior a esta data sería la Ley 100 de 1993 sin modificación alguna». Con esa directriz se remitió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sin la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 el cual exigía un mínimo de 1000 semanas cotizadas en toda la vida, «las que de acuerdo con la prueba allegada no se cumple por estar registrado en la base de datos de Colpensiones solo 762,86 semanas».
No obstante la anterior precisión, acotó que no podía desconocerse el criterio expuesto por esta Corte en torno a la viabilidad de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 según el cual las «pensiones reconocidas bajo el régimen de los seguros sociales» fueron asumidas por la Ley 100 de 1993 en su Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).
Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 10 Por lo expuesto coligió que podía «acudir al Decreto 758 de 1990 que exige 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores a la causación del derecho», pues aun cuando el afiliado había iniciado las cotizaciones el 1 de abril de 1997, también era cierto que «todas se hicieron exclusivamente al régimen de prima media» lo que al amparo de lo dispuesto en la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2000, sin radicado, permitía aplicar el Decreto 758 de 1990 y por ello «para el Juzgado, el asegurado cumplió con la densidad de semanas necesarias para dejar causado el derecho pensional a favor de su beneficiaria», por lo que accedió a las condenas, pero en dichos términos. Explicó que no resultaba pertinente la postura de la parte actora en la medida que no se encontraban acreditadas 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso del causante, pues «el pago de los aportes en el régimen subsidiado se aplica el periodo en que efectivamente se hace el pago, no se allegó prueba alguna que acredite que en efecto el causante hubiere continuado pagando su parte del aporte respectivo».
Señaló que al revisar el detalle de pagos efectuados se apreciaba que desde el ciclo de marzo de 2012 se había anotado la observación de «no afiliado al régimen subsidiado» y en «la casilla de fecha de pago no resulta coherente porque registra fecha posterior al periodo en que de manera coherente se hubiese controlado el pago de cada ciclo por parte de Colpensiones» lo que impedía tener esa información «como coherente, por el contrario, resulta anacrónica, es por eso que Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 11 el Juzgado no puede llegar a la afirmación a la que arriba el apoderado judicial de la parte actora» cuando sostenía haber demostrado que el asegurado cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento.
Inconforme con la anterior decisión el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación manifestando que al momento del deceso del afiliado la norma que regía exigía 1300 semanas para acceder a la pensión de vejez conforme a la Ley que 797 de 2003, o 50 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso y que si bien en aplicación del principio de la condición más beneficiosa era posible acudir a la norma inmediatamente anterior, que correspondía a la Ley 100 de 1993 en su redacción original, aquella imponía como requisito la cotización de 1000 semanas para la pensión de vejez o 26 en el año inmediatamente anterior al deceso para la causación de sobrevivencia, sin que estos presupuestos se hubieran satisfecho.
En consecuencia, dijo, no compartía que la a quo hubiera acudido al Decreto 758 de 1990 para con ello ordenar el reconocimiento de la prestación solicitada. Pues bien, a efectos de resolver la apelación, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, ha de señalarse que no hay discusión en cuanto a que el afiliado Néstor Aurelio Vargas Bermeo falleció el 21 de abril de 2014 y que la demandante tenía la condición de compañera permanente de aquel.
Así las cosas, lo que le corresponde a la Sala como Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 12 sentenciador de instancia es dilucidar si había lugar a aplicar, bajo la égida del principio de la condición más beneficiosa, para lograr el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; y si los aportes a pensión realizados por el causante en el régimen subsidiado entre marzo de 2012 y abril de 2014, los cuales se aprecian en la historia laboral con la observación «No afiliado al Régimen Subsidiado», pueden tenerse en cuenta o incluirse para efectos del otorgamiento de dicha prestación. 1.- Del principio de la condición más beneficiosa.
Pues bien, es criterio pacífico de esta corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido conforme a la norma vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado (CSJ SL7358-2014). Así las cosas, como en el presente asunto el deceso ocurrió el 21 de abril de 2014, la norma que regula el asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Ahora, aun cuando la Sala también ha admitido que tratándose de pensiones de sobrevivencia o de invalidez, para las que en el cambio legislativo no se ha previsto un régimen de transición, es viable acudir al principio de la condición más beneficiosa y revisar los presupuestos establecidos en otra norma, pero siempre ha señalado que ésta, debe ser la inmediatamente anterior a la que se encontraba rigiendo a la Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 13 calenda de la muerte.
En consecuencia, como el fallecimiento del afiliado ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, únicamente era posible remitirse a la Ley 100 de 1993 en su redacción original, para verificar si se cumplían las exigencias en ella establecidas para lograr, inicialmente, la pensión de vejez, que luego, de llegarse a cumplir igualmente con las exigencias legales pertinentes, se sustituiría; más no al Acuerdo 049 de 1990.
En ese sentido, entre otras, en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que al efectuarse un detallado análisis de las diferentes circunstancias en que se puede dar paso al principio de la condición más beneficiosa, la Sala acotó que si bien aquel resulta procedente, generando una excepción a la regla general conforme a la cual la norma aplicable a este tipo de contingencias, se reitera, es la vigente a la fecha del deceso del afiliado, no resulta admisible acudir a cualquier disposición legal que hubiera regulado el asunto en algún momento pretérito, sino exclusivamente a la inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
En dicha providencia se enseñó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 14 valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).
De tal suerte que en el presente caso no era válido acudir a la plusultractividad de la ley y con ello, hacer una búsqueda histórica de legislaciones a fin de determinar cuál podría ajustarse a las condiciones particulares del causante o cuál resultaba ser más favorable a la beneficiaria del asegurado, como equivocadamente lo hizo la juez de primera instancia, pues con ello desconoció que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro.
Por lo anterior, tiene razón a la parte recurrente en punto a que el juez, se insiste, no podía aplicar los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990 para otorgar la pensión de vejez a favor del causante y de contera la de sobrevivientes deprecada. Por otro lado, es preciso señalar que en el presente asunto tampoco era dable acudir al principio de la condición más beneficiosa, habida consideración de que, tal como se enseñó en la ya aludida sentencia CSJ SL4650-2017, este principio «emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta», temporalidad que entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 se fijó en tres años, por considerarse como el tiempo necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reunieran la densidad de semanas de cotización y «una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 15 correspondiente».
En consecuencia, como el afiliado falleció más allá del 29 de enero de 2006, es decir, por fuera del lapso de protección, no era posible que la Ley 100 de 1993 siguiera produciendo efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa. 2.- De los aportes en el régimen subsidiado. Ahora, teniendo en consideración que en el presente asunto fue materia de discusión las cotizaciones que realizó el causante con posterioridad a marzo de 2012, en tanto, en la historia laboral de Colpensiones se registraron con la anotación «No afiliado al Régimen Subsidiado», lo que condujo a que no se involucraran a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos de causación de la pensión de sobrevivientes reclamada, es necesario remitirse a la información enviada por Colpensiones, así como a la documentación allegada por Fiduagraria S. A., quien actúa en calidad de administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, antes operado por el Consorcio Prosperar, para revisar si procedía o no la pensión de vejez.
Pues bien, en cada una de las respuestas ya mencionadas, a las cuales se hizo referencia detallada en los antecedentes de esta decisión, la Corte encuentra que a pesar de las explicaciones dadas por dichas entidades, que en principio justificarían la sustracción de los ciclos en mención de la historia laboral del causante; lo cierto es que dicha Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 16 circunstancia por sí misma, no resulta suficiente para no contabilizarlos a favor de este y su beneficiaria, por las razones que a continuación se precisan.
En efecto, esta corporación ha adoctrinado que para que se considere válida la causal de suspensión y pérdida al derecho al subsidio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007, entre ellas, cuando se cumple el periodo máximo establecido para el otorgamiento de aquel, resulta presupuesto indispensable que la entidad administradora de pensiones informe no solo al Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal circunstancia, sino que también lo comunique al interesado, para que éste adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado; y además, para que ejerza su derecho de contradicción y de defensa.
Lo anterior significa que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio, en asuntos como el presente, en el que se endilgó la causal consistente en el cumplimiento del periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable, se reitera, que el supuesto cumplimiento del referido periodo por parte del afiliado le sea advertido al mismo para que, en ejercicio de la defensa que le corresponde asumir, actúe según su criterio en procura de no perder la condición de beneficiario del esquema solidario y así no poner en riesgo el acceso a la pensión. Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el particular en la sentencia CSJ SL13542-2014, se adoctrinó: Ahora bien, en lo que sí tiene razón la censura es en lo que atañe a la suspensión de la condición de afiliado del accionante, puesto que aunque pareciera inabordable el estudio de la acusación por la alusión a cuestiones fácticas en un cargo enderezado por la senda directa, la verdad es que es posible hacer abstracción de estas referencias y resolver desde lo jurídico.
En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.
Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.
(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.
Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 18 sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.
En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.
Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.
En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.
Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.
En consecuencia, el cargo es fundado. (Subrayado de la Sala). Por consiguiente, antes de excluir de la totalidad de las semanas efectivamente canceladas, aquellas en las que se registró la observación «No Afiliado al Régimen Subsidiado», se debe averiguar si dicha entidad notificó o puso en conocimiento, en este evento, del causante, y del Consorcio Prosperar, la presunta pérdida del derecho por haberse satisfecho el periodo máximo establecido para ello; con mayor razón en casos como el que se analiza en el que el Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliado aportó de manera ininterrumpida y oportuna hasta su óbito, sin que la administración hubiere rehusado dicho pago, con lo cual, como se advirtió en la sentencia CSJ SL13542-2014, las convalidó. De tal manera que, aunque la conducta de Colpensiones de no tener en cuenta los ciclos en cuestión de la historia laboral del asegurado esta soportada en que, para el periodo comprendido entre marzo de 2012 y abril de 2014 aquel no estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP); no se puede soslayar que esa entidad no le notificó o comunicó al señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo de la pérdida del subsidio pensional para los periodos en mención, y al no hacerlo, le impidió ejercer su derecho de contradicción y defensa ante dicha determinación; y en virtud de tal omisión, puso en riesgo el acceso a las prestaciones económicas derivadas del sistema de seguridad social en pensiones.
En esta dirección y por las razones jurídicas y jurisprudenciales expuestas en precedencia, no es posible excluir de la historia laboral del afiliado ya fallecido los ciclos comprendidos entre marzo de 2012 y abril de 2014 y, en consecuencia, deberán ser contabilizados como efectivamente cotizados para el estudio del derecho pensional deprecado.
Así las cosas, la Sala observa que, al sumar los ciclos cuestionados en el sistema subsidiado, el causante sí reunió las 50 semanas de cotización exigidas por el artículo 12 de la Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 20 Ley 797 de 2003 para permitir el derecho a la pensión de sobrevivientes derivada de su deceso, pues entre el 21 de abril de 2014 y el 21 de abril de 2011, lapso que corresponde a los tres años previos al deceso, sufragó un total de 154,43 semanas ininterrumpidamente.
De acuerdo con lo expuesto, la actora igualmente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria. Para efectos de establecer el monto de la mesada es importante tener en cuenta que la prestación se causó a partir del 21 de abril de 2014, calenda en que ocurrió el deceso de Néstor Aurelio Vargas Bermeo, y para la cual se encontraba vigente el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, el cual prevé lo siguiente:
ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
Lo precisado implica que el ingreso base de liquidación corresponde al 45%, que puede incrementarse en un 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500. No obstante, teniendo en cuenta que el ingreso base de Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 21 cotización del causante fue por todo el tiempo el de un salario mínimo legal mensual vigente, no es necesario realizar cálculos matemáticos para establecer que ese será el monto de la primera mesada.
Ahora, aunque la prestación es inferior a tres SMMLV, el otorgamiento se hará por 13 mesadas anuales atendiendo los lineamientos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005 dado que la causación de la prestación aconteció después del año 2011. En lo que hace a la prescripción, esta no operó en el presente asunto como quiera que tal como emerge de la Resolución GNR 408583 del 24 de noviembre de 2014 (fos. 32-33) la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se hizo el 13 de agosto de dicha anualidad, y la demanda inicial, de conformidad con el acta de reparto (fo. 1) fue interpuesta el 20 de octubre de 2015, actuación con la cual se interrumpió válidamente el plazo prescriptivo, frente a la causación de las mesadas, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Tampoco se declaran probadas los demás medios exceptivos incoados dadas las resultas del proceso. Así mismo, como en la demanda inicial se solicitó el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es viable su imposición, dado que se ha definido que estos proceden por el retardo en el pago de las mesadas, sin que el juzgador tenga que reparar en el comportamiento de la entidad deudora (CSJ SL4011-2019), Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 22 menos cuando la negativa de la prestación se produjo por omitir la contabilización de ciclos de cotización en el régimen subsidiado, que dada las falencias anotadas, que corresponde a la inobservancia legal, debía reconocer la accionada.
No obstante, se modificará lo decidido en el numeral tercero de la sentencia de primera grado respecto de este emolumento, dado que su imposición se hizo una vez vencidos dos meses, y no cuatro, como correspondía en consideración al plazo que tenía la entidad para reconocer la pensión, conforme el inciso final del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, contados a partir de la fecha no discutida de reclamación que fue el 13 de agosto de 2014, cancelación que debe realizarse a partir del 13 de diciembre de 2014 sobre cada una de las mesadas causadas y no sufragadas, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en el que se solucione la deuda.
Bajo las anteriores consideraciones, la providencia apelada y consultada se modificará en lo que respecta a la fecha a partir de la cual se ordena el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Se confirmará en lo demás, incluido lo que tiene que ver con la imposición de costas a cargo de la demandada en primera instancia, por haber sido vencida en juicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable al presente asunto conforme a las Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 23 previsiones del artículo 145 del CPTSS.
No se causan costas en la alzada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la decisión condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, proferida el 21 de junio de 2016, en el sentido de disponer el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 13 de diciembre de 2014 a la tasa más alta certificada por la Superfinanciera y hasta el momento que se haga efectivo el pago de las mesadas adeudadas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, lo decidido por la juez de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 24