SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3723-2020 Radicación n.° 63011 Acta 32 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS CANEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 11 de abril de 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra DRUMMOND LTDA. I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la empresa antes mencionada, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo entre las partes y que terminó por causa imputable al empleador. Se declare ineficaz el despido y se condene al reintegro sin solución de continuidad y por la indemnización de que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 2 junto con el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales, y el pago de los aportes a la seguridad social y de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la pasiva en el cargo de soldador de patio y fue beneficiario de la convención colectiva de la empresa.

Dijo que inició el 16 de noviembre de 2002 por intermedio de empresa de servicios temporales y, desde el 31 de agosto de 2003, directamente, hasta el 31 de agosto de 2007, cuando fue desvinculado ilegalmente. Manifestó que, el 21 de febrero de 2005, sufrió un accidente de trabajo consistente en luxación de hombro izquierdo, con lesión del manguito rotador, evento que fue reconocido por la ARP COLSEGUROS y calificado de origen profesional.

Que, por su merma de la capacidad laboral, fue objeto de malos tratos y discriminación por el personal medio y directivo de la empresa. Que, el 31 de agosto de 2007, fue llamado a descargos supuestamente por haber agredido a un compañero de trabajo y lo despidieron, con violación del debido proceso y el derecho de defensa conforme al artículo 6º de la convención. Según el actor, como la demandada no siguió el procedimiento convencional en la realización de los descargos, el despido se torna ilegal y arbitrario, más aún cuando, en su criterio, las verdaderas razones fueron las deficiencias o patologías de origen profesional consecuentes al accidente de trabajo que lo puso en un estado de debilidad Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 3 manifiesta.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y los extremos temporales. No aceptó la ilegalidad del despido que alegó el actor. Manifestó que el despido estuvo motivado en el comportamiento grosero y altanero de este ante sus superiores y compañeros, y fue precedido del procedimiento disciplinario regulado en el artículo 6º convencional, fl. 140, como consta en la carta de despido de fl. 136 y en el acta de descargos de fl. 133.

Aceptó la ocurrencia del accidente de trabajo y aclaró que el actor siguió laborando por dos años más después de su ocurrencia. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inaplicabilidad de la Ley 361 de 1997, justa causa de despido comprobada y manifestación del motivo de la terminación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de mayo de 2012 (fls. 218 y ss), declaró la ineficacia del despido del actor, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y ordenó el reintegro con el pago de todos los derechos laborales desde el 1º de septiembre de 2007 hasta cuando fuere reintegrado.

Declaró no probadas las excepciones de fondo. Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 11 de abril de 2013, revocó en todas sus partes la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no era motivo de discusión que el actor prestó sus servicios personales a la empresa Drummond Ltda. a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 12 de agosto de 2003 hasta el 31 de agosto de 2007, en el desempeño de soldador de patio.

Esto fue aceptado por la demandada y se lo corroboró el contrato visible fls. 45 y 47, y la carta de terminación del contrato de fls. 51 y 52. Según el juez colegiado, fue motivo de apelación de la demandada la fecha en que ha de contabilizarse la prescripción; la equivocada interpretación dada por el a quo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la no aplicación del D. 19 de 2012; la interpretación equivocada de lo manifestado en la contestación de la demanda en cuanto a la discapacidad del actor; el desconocimiento de las causas de terminación del contrato de trabajo; y la interpretación equivocada de la convención colectiva para terminar la relación laboral.

El juez de apelaciones se remitió al texto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y a la sentencia de exequibilidad C- Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 5 531 de 2000 que declaró la constitucionalidad de dicho artículo bajo el supuesto de que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo.

Además, refirió la advertencia de la citada sentencia que dice que, en el caso de que el empleador contravenga esa disposición, él deberá asumir el pago de la respectiva indemnización. El juez colegiado también aludió a la sentencia T- 1040 de 2001, respecto del deber de ubicar a los trabajadores que sufren disminuciones en su capacidad laboral, y a la sentencia CSJ SL 35606 de 25 de marzo de 2009.

Seguidamente, analizó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y señaló que dicho precepto exige dos supuestos para su aplicación: que la persona se encuentre limitada y que haya sido despedida por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo. Precisado lo anterior, el tribunal se remitió a las pruebas allegadas al plenario, mencionando los dictámenes de pérdida de capacidad laboral y de invalidez practicados el 24 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009, fls. 35, 36, 32 a 34, donde, en el primero, se dijo que el origen de la enfermedad era profesional, y, en el segundo, se calificó el accidente como de origen profesional.

Igualmente, la aclaración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez rendida a solicitud del Juez del Circuito de Ciénaga, donde se estableció el 21 de febrero de 2005, como fecha de Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 6 estructuración de la patología sufrida a consecuencia del accidente de trabajo, fl. 186; y la calificación de la pérdida de capacidad laboral en el 14.35%.

Tras lo anterior, el ad quem se remitió al artículo 7 del D. 2463 de 2001 que delimita los rangos de la limitación entre moderada, severa y profunda, y acogió lo dispuesto por esta Corte en la sentencia precitada 35606 referente a que, para tener derecho a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere de una limitación mínima del 15% y el despido sin la autorización previa del Ministerio de Protección Social.

El juez colegiado también agregó que, si el artículo 1º de la Ley 361 de 1997 determina las limitaciones que cobija dicha ley, cuando en el artículo 26 señala los efectos para el caso en que se obstaculice una vinculación laboral de una persona con limitación, no es posible extenderla a eventos diferentes a los allí consagrados. Así, concluye que el 14.35% de pérdida de capacidad del actor no está dentro del rango de los sujetos objeto de protección consagrada en la Ley 361 de 1997.

Aunado a todo lo anterior, el tribunal observó que, según las pruebas, la terminación del contrato no estuvo motivada en la limitación que alega el actor, pues la historia clínica y la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor efectuadas el 24 de julio de 2008, en la regional, y el 30 de enero de 2009, en la nacional, no le permitían determinar que la accionada tuviera conocimiento del estado de Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 7 discapacidad del accionante al momento de terminar el contrato.

Todas las pruebas que fueron allegadas con la historia clínica son de fecha posterior a la del despido, por lo que no tenía bases para concluir que la entidad conociera el estado de discapacidad del actor. En cuanto al procedimiento convencional para el despido, el juez colegiado se remitió a la distinción que hace la jurisprudencia de vieja data, entre el procedimiento convencional para imponer sanciones y el procedimiento para despido.

Así, tuvo en cuenta que, en la convención de 2006-2008 aplicable al accionante, se determina el procedimiento para imponer sanciones a un trabajador, pero no para dar por terminado un contrato de trabajo, como si lo hace la convención que rigió del 2008 al 2010. Por esta razón, le pareció suficiente que al actor se le hubiese practicado la diligencia de descargos y que no era necesario convocar a los miembros del sindicato.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el presente recurso, la censura pretende que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia case la sentencia de segunda instancia y, una vez constituida en sede de instancia, se sirva confirmar totalmente la sentencia de 30 Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 8 mayo 2012 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena.

Con el citado propósito, formula dos cargos, por la causal primera contemplada en el artículo 87 del CPTSS modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. VI. CARGO PRIMERO El recurrente impugna la sentencia por la vía directa, por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos l, 5, 22, el inciso l, parcial y segundo, y el artículo 26 la Ley 361 de 1997, artículo 7 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 y por violación medio de derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos l, 7, 9, 8, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5; 140, 186, 249 306, 308 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos l, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93, y 95 de la Constitución Nacional.

Convenios 158, 159 de la OIT. Artículos 5, 22, 23, 24, el inciso 1 parcial y segundo, y el artículo 26 la Ley 361 de 1997. El recurrente manifestó que, para llegar a la decisión adoptada, el tribunal aceptó de antemano que no era necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido del demandante y que, por tanto, no acertó en la aplicación de la norma, a pesar de que aparecen acreditados dentro del expediente los accidentes (sic) de Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajo ocurridos durante la relación de trabajo, la calificación de pérdida de la capacidad laboral y la calificación de la invalidez realizada por Colseguros Allianz Group al demandante que determinó un grado calificación del 14.35% que fue conocida por la empresa al ser notificada y, de acuerdo con el informe de la Junta de Calificación Médica, se estableció un porcentaje del 14.35% de pérdida de la capacidad laboral tal como lo confirman las calificaciones de la Junta Regional del Magdalena y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y, seguidamente, trascribió el pasaje de la decisión del juez de la alzada donde aplicó el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y el art. 7 del D. 2463 de 2001.

La censura señaló que el quebrantamiento de la norma se produjo al considerar el tribunal que no es posible establecer que, en vigencia de la relación laboral, el actor hubiese sido calificado en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, es decir como limitado en una clasificación moderada, severa o profunda. Para él, la norma en la cual el tribunal apoyó su decisión no define quienes son las personas con limitaciones físicas, sino que establece la necesidad de la calificación médica previa de la discapacidad y de la inclusión de esta en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, asunto que no se produjo ante la inminente decisión patronal del despido.

Señaló que el tribunal, al dar aplicación al caso en Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 10 concreto, dio una aplicación indebida a las normas reseñadas, debiendo claramente darle una aplicación correcta, por cuanto el artículo primero de la Ley 361 de 1997 determina los principios que inspiran la ley, los cuales se fundamentan en normas constitucionales tales como el derecho a la igualdad, artículo 13, el derecho a la protección del disminuido físico, sensorial y psíquico, a quienes se les debe prestar la atención especializada que requieran, artículo 47; y es obligación del Estado y de los empleadores la formación, habilitación profesional y técnica, así como la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

Pero, además, el deber del Estado de mejorar el ingreso y calidad de vida de los ciudadanos, artículo 64. La aplicación indebida que el impugnante le achacó al tribunal la sustenta en que la sentencia 824 (sic) de 2011, clarificó la interpretación del artículo primero en el sentido de que «la discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que, en esta situación, debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que, por lo tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada».

En consecuencia, sostuvo que el tribunal dio una aplicación indebida a las normas que aplicó en el caso concreto, en lo establecido en el artículo l de la Ley 361 de Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 11 1997, generando con ello una discriminación y desigualdad, sobre el actor y una aplicación indebida del artículo segundo de la Ley 361 1997.

El apoderado del recurrente alegó que la aplicación indebida de las normas se produjo al no observar el tribunal que la demandada conocía a cabalidad la discapacidad leve y moderada que padecía el demandante y su estado de salud que es progresivo, grave y crónico. Para él, el tribunal debió dar aplicación diferente al caso concreto de las normas acusadas, aplicando los precedentes judiciales de la Corte Constitucional.

Hace suyos apartes de la sentencia T-198 de 2006, donde la Corte Constitucional, al estudiar el caso de una persona que había sido desvinculada de la empresa en la que trabajaba, pese a encontrarse en situación de debilidad manifiesta y sin haber sido calificado su grado de invalidez, precisó que procedía la estabilidad laboral reforzada por la aplicación inmediata de la Constitución. Al igual que los contenidos en la sentencia T-642 de 2010 que trató el caso de un empleador que dio por terminado el contrato de trabajo por haberse superado los 180 días por incapacidad no profesional y la Corte Constitucional señaló la ineficacia del despido cuando se daba sin la autorización previa del Mintrabajo en estos casos.

Para el recurrente, la infracción se produjo al dar aplicación indebida al artículo 7 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001, por cuanto los jueces laborales deben actuar como jueces de tutela. Que, para estos casos, se habla de la protección laboral reforzada en el caso de los Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 12 trabajadores discapacitados, no de cualquier protección, y, para tal evento, no es necesario que la discapacidad tenga origen en la vigencia de la relación laboral, pues en los mandatos constitucionales no se infiere tal requisito.

Argumentó que el quebranto de la norma, art. 26 de la Ley 361 de 1997, se da por parte del tribunal cuando, entendida bien en su alcance y significado, deja de aplicarla al caso del actor y, en consecuencia, da una aplicación indebida a las normas acusadas, aduciendo que para poder ser aplicada se debe tener una incapacidad «moderada» que es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral está entre el 15% y el 25%, la «severa», la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, y «profunda» cuando el grado de minusvalía supera el 50%.

Acusó al tribunal de no aplicar la presunción legal que le corresponde desvirtuar a la demandada y da por sentado que, al hacer distinciones que la norma en cita no trae en su texto, le dio un alcance que ella no contempla, cuando el art. 26 se encuentra respaldado por los principios protectores de los art. l, 2, 3, 4 y 5 de la mencionada Ley 361 de 1997, y la Corte Constitucional le ha dado un alcance mayor en sus precedentes judiciales.

Que el tribunal dejó de observar lo dicho por la Corte Constitucional, para aplicar la interpretación dada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 marzo de 2009, con radicado 35606, olvidando que, para el caso concreto se debió aplicar el precedente judicial orientado por la Corte Constitucional, habida cuenta de que está probado en el proceso que el Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo y no se alcanzó a efectuar el procedimiento señalado para calificación por el Sistema de Seguridad en Salud, pues, como toda enfermedad laboral, se produce en el tiempo y sus consecuencias, con mayor razón después de una cirugía, son de difícil apreciación en su resultado final.

El apoderado del actor recalcó que la sentencia acepta, a pesar de las pruebas aportadas sobre los accidentes (sic) de trabajo sufridos por el demandante y el de la enfermedad profesional, la sola afirmación de la demandada de que cuando el despido se produjo «este se encontraba laborando normalmente». En su decir, esto es falso. El demandante venía laborando con diferentes restricciones ordenadas por el médico tratante, en forma completa, y eso demuestra que la demandada no probó la presunción legal de que el trabajador no tenía limitación física alguna y, por el contrario, por su estado de salud, se encontraba en debilidad manifiesta su grave estado de salud crónico.

La censura sustentó la interpretación errónea en que el tribunal dejó de aplicar al caso concreto las normas que amparaban al demandante que le eran aplicables, en especial, la Ley 361 de 1997 en concordancia con los artículos 47, 53, 54, y 68 sobre la limitación física y la consiguiente no aplicación de dicho entendido al caso en estudio.

El tribunal violó los arts. 228 y 53 de la Carta Política que ordenan, en forma expresa, al administrador de justicia, por ser función pública, atenerse en sus decisiones a la prevalencia del derecho sustancial y a la condición más Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 14 beneficiosa, a la estabilidad en el empleo y a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas.

El tribunal debió aplicar las normas en el caso del actor tal y como lo ordenan los precedentes judiciales de la Corte Constitucional que son de obligatorio cumplimiento por los jueces. Argumentó que la aplicación indebida del art. 7 del D. 2463 de 20 de noviembre de 2001 se dio porque la empresa conocía el estado de discapacidad del actor y, por tal razón, la hermenéutica del tribunal impidió aplicar el sentido que le ha dado la Corte Constitucional.

Invocó el supuesto de que las normas en materia laboral son de orden público y, en consecuencia, la marginación de las personas con discapacidades inferiores al 15% por parte de la justicia ordinaria con base en los fallos de la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia, desconoce el derecho a la igualdad establecidos en el art. 13 de la CP y el 10 del CST.

Para el recurrente, existen dos justicias respecto de la Ley 361 de 1997, la de la Corte Suprema de Justicia y la de la Corte Constitucional. Esta ampara el derecho a la igualdad de los ciudadanos que poseen o sufren problemas de salud y que son despedidos sin ser calificados o que su calificación de pérdida de capacidad laboral es inferior al 15%, quienes no son amparados por esta Sala Laboral con la orden de reinstalación en el puesto de trabajo.

Se lamentó de que el tribunal, por congratularse ante esta Corporación, acogió la interpretación de la Sala Laboral y denegó lo que en justicia reclama el trabajador al inaplicar el precedente constitucional. Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 15 El recurrente reiteró sus argumentos para quejarse del tribunal porque este no aplicó el precedente de la Corte Constitucional que protege a los ciudadanos que se encuentran en condiciones económicas, físicas o mentales que efectivamente se encuentre en una condición de debilidad manifiesta.

Lo cual, para él, constituye una violación al principio de igualdad y a los derechos de las personas con discapacidad menor a un 15%, lo que también vulnera, en su criterio, el derecho al trabajo de las personas en debilidad manifiesta, como lo consagran los arts. 25, 53 y 54 de la Constitución, así como el art. 27 de la convención sobre derechos de las personas con discapacidad adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el 2006 e incorporada al ordenamiento jurídico mediante la Ley 356 de 2009.

Según el recurrente, con la aplicación indebida del art. 7 del D. 2463 de 2001, el tribunal no tuvo en cuenta el art. 4 de la CP, en relación con los arts. 9 y 25 ibídem. Se lamentó de la forma como el tribunal valoró la prueba que, para estos casos, es la establecida por los arts. 41 al 43 de la Ley 100 de 1993 que la censura también señaló como aplicadas indebidamente.

Para el apoderado del actor, el dictamen de la Junta Regional de Calificación merece todo el valor probatorio. Señaló que la decisión de despido fue motivada por la demandada en una supuesta agresión a un compañero, cuando en realidad fue el grave estado de salud en que se encontraba el actor, argumentos que fueron dados para desconocer los derechos del demandante y que el tribunal con la aplicación indebida de las normas acusadas Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 16 desconoció derechos fundamentales y sustantivos.

La censura llamó la atención sobre el sentido de la Ley 361 de 1997, la cual, afirmó, establece mecanismos de integración social de las personas con limitación física, pues los principios que la inspiran se fundamentan en los art. 13, 47, 54 y 68 de la Carta Política y buscan, según su art. 1, la dignificación de las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su realización personal e integración social, en los principios que rigen el derecho del trabajo tanto en su parte sustantiva como procedimental: en primer lugar, el derecho a la vida y a la salud, la buena fe, el derecho al trabajo, la estabilidad, favorabilidad, igualdad, irrenunciabilidad, protección al trabajo, en particular el respeto a la dignidad humana y a la solidaridad, todos derechos fundamentales reconocidos en nuestra legislación. Para sustentar el cargo de la demanda de casación, el recurrente citó varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional: el deber de solidaridad, establecido en la T.606/92; protección al discapacitado, SU-256/96 y T.265/97;

Indefensión, T-519/2.003; alcance del principio de igualdad en las relaciones laborales, T- 943/99 y 1757/00 y T. 230/94. El apoderado del actor consideró que la Ley 361 de 1997 estableció mecanismos de integración social de las personas en estado de limitación física como la que reporta el actor en el proceso. Refiere que los principios que inspiraron la Ley Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 17 361 de 1997 están en la Constitución: artículo 13, derecho a la igualdad, artículo 47, derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; artículo 54, el deber del Estado de proteger y garantizar a los minusválidos acorde con sus condiciones de salud; el artículo 68, garantía constitucional a los minusválidos a la educación. La censura concluye que estos artículos enmarcan la finalidad del artículo 1 de la Constitución donde se plantea el respecto a la dignidad humana y al trabajo.

Agregó que el artículo 3 de la Ley 361 de 1997 se inspira en el respeto a los derechos humanos que contiene la Declaración de Derechos Humanos de la ONU en 1948, la Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas con limitaciones aprobada por la Resolución 3447 de la misma organización en 1975, el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de 1983, la declaración de SundBerg de Torremolino, UNESCO 1981, la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitaciones de 1983 y la Recomendación 168 de la OIT de 1983.

Manifestó que, en la 69a Conferencia General de la OIT, se adoptó el Convenio 159 en 1983. Que este convenio, al definir lo que se entiende por persona inválida, señala que es aquella cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo están sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.

Ello, con el Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 18 fin de que obtenga y conserve un empleo adecuado para lograr su integración o reintegración social. La censura anotó que, desde el despido del demandante, este se encuentra en grave estado de salud por las patologías a consecuencia de accidentes de trabajo adquirida en la empresa. Esto se puede comprobar en el expediente y además fue conocido por la empresa al brindarle al demandante los diferentes tratamientos que le realizaron en el centro de salud de la DRUMMOND LTD, por parte del médico de la demandada, luego la empresa sí conocía las condiciones de salud y de discapacidad que el demandante venía padeciendo.

Que, de mala fe, la empleadora lo despidió argumentando unos supuestos actos de agresión a un compañero, pero el actuar de la compañía es bien claro, ella quería salir del trabajador, quien venía con un estado de salud complicado y un estado de debilidad manifiesta. Según el recurrente, la demandada, actuando de mala fe, buscó otros argumentos para despedir al trabajador y a otros trabajadores en las mismas condiciones argumentando en su carta de despido unas actuaciones que en la misma acta de descargos se desvirtúan y que, para salir del trabajador enfermo y con debilidad manifiesta, como el demandante, la empresa lo despidió estando en estado de discapacidad.

Considera que esto se puede establecer en las diferentes evaluaciones por parte de la ARP, Colseguros, las juntas de calificación tanto regional como nacional, y que hoy tienen al trabajador postrado en una cama y sin recursos que le puedan garantizar la vida. Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 19 Señaló que, para llegar a la conclusión del fallo, el tribunal dejó a un lado la filosofía que rige las normas del derecho del trabajo y las contenidas en la norma que garantiza a los limitados físicos su protección en el empleo y las contenidas en el artículo 25 y 53 de la C.P. y el título preliminar del Código Sustantivo.

Por último, la censura sostuvo que no es necesario, para que proceda la protección laboral reforzada en el caso de trabajadores discapacitados, que la discapacidad tenga origen durante la relación laboral, pues, de los mandatos constitucionales que establecen dicha protección, no se infiere el cumplimiento de tal requisito que exige el tribunal en su sentencia al darle aplicación indebida a los artículos l, 5, 22, el inciso l, parcial y segundo, y el artículo 26 la Ley 361 de 1997, el artículo 7 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001.

VII. RÉPLICA La opositora consideró que el recurrente no tiene razón. No comparte la interpretación que hace la censura del art. 26 de la Ley 361 de 1993. Consideró que la obligación de acudir al ministerio únicamente existe cuando la razón de la terminación del contrato es el estado de salud del trabajador y, en el caso del actor, el despido se dio por razones objetivas.

Luego, aseveró, es evidente que la empresa no tenía por qué acudir al ministerio para solicitar autorización alguna. Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. CARGO SEGUNDO La censura acusa la sentencia de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de las siguientes disposiciones de los artículos l, 2, 3, 4, 5, 22, 23, 24, el inciso 1, parcial y segundo del artículo 26 la Ley 361 de 1997, artículos 41, 42, y 43 de la Ley 100, artículo 32 del Decreto 2463 de 2001 sobre la notificación del dictamen.

También acusa a esta violación de ser un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos l, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 140, 249, 186, 306, 308, 58 numeral 5 del Código Sustantivo del Trabajo, el inciso l, parcial y segundo del artículo 26 la Ley 361 de 1997 y los artículos 1, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93, 95 de la Constitución Nacional.

Convenios 158 y 159 de la OIT. Artículos 3, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 157 de la Ley 100. Artículos 174, 175, 176, 177, 183, 187, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 268 y 279 del C.P.C. Según el apoderado del actor, la violación se produjo a consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió el tribunal, originados en la falta de apreciación de algunas pruebas y en la equivocada estimación de los documentos que reposan en los fs.° 41 a 85, los cuales enunció así: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa DRUMMOND LTDA. conocía de la discapacidad parcial Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 21 del demandante mucho antes del despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conocía el estado de discapacidad desde el momento de los accidentes y de la enfermedad profesional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones médicas al momento del despido. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones físicas al momento del despido. 7. Dar por demostrado, no estándolo, que la empresa debió probar la presunción legal que la obliga a pedir permiso para el despido. Señaló, como pruebas no apreciadas, las siguientes: 1. Documento de atención médica que reposa en el expediente donde la ARP COLSEGUROS comunica a la demandada DRUMMOND LTDA y donde se comprueba el conocimiento de la enfermedad profesional que padecía el demandante. 2.

Documentos a folios (41 a 44, y, en especial, el folio Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 22 83) donde se aprecia que la empresa demandada DRUMMOND LTDA conocía, desde el 21 de noviembre de 2006, la historia clínica donde se hacen recomendaciones al demandante en materia de salud y se comprueba el conocimiento de la enfermedad que padecía el demandante y el problema lumbar. 3.

Documentos reporte de accidente de trabajo emitido por la demandada en el año 2005. 4. Documentos de folios 83 de la ARP COLSEGUROS de fecha 21 de noviembre de 2006 a la demandada DRUMMOND LTDA, donde se le comunica el estado de la enfermedad que padecía el demandante y la discapacidad parcial sin calificar del demandante, de la siguiente manera: «paciente remitido por el doctor Pedro Gómez por presentar sinusitis maxilar izquierda, hipertrofia de cornetes.

Desviación de Tabique nasal». Donde la demandada queda notificada de la enfermedad y discapacidad parcial sin calificar del demandante. Además, se ve que, para el mes de marzo de 2007, el demandante sigue en tratamiento por la misma enfermedad y, en mayo de 2007, se encuentra en tratamiento y presenta mejoría, y, el 31 de agosto de 2007, la demandada termina el contrato de trabajo por justa causa argumentando de mala fe, actos de indisciplina. 5.

Formularios de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez (183 a 212). Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 23 6. División médica, historia médica ocupacional, historia clínica del demandante (folios 212). 7. Historia clínica del demandante (folio 83) donde se establece el conocimiento del estado de enfermedad y discapacidad sin resolver del demandante y el conocimiento del grave estado de salud.

La censura se lamenta de que el ad quem no se detuvo a analizar el acervo probatorio en forma integral, por ello, su decisión final fue equivocada, como dice demostrarlo con los siguientes argumentos: l. Los documentos que obran a folios (183 a 212) de la Junta Regional de Invalidez de Santa Marta (Magdalena), donde se demuestra el estado de discapacidad del demandante del 14.35%, hoy superior de acuerdo con lo establecido en los artículos 41, 42, 43, 44 de la Ley 100 de 1993.

Dice que estas son las pruebas con las cuales se demuestra la incapacidad y el estado de indefensión y debilidad manifiesta en que se encontraba el demandante al momento del despido. 2. El documento a f.° 83 de COLSEGUROS DRUMMOND LTD, de 21 de noviembre de 2006, donde la ARP COLSEGUROS DRUMMOND le comunica unas patologías, donde se puede establecer el grado de riesgo en que se encontraba el demandante y que generaron la enfermedad la cual fue agravada por el despido al dejarlo sin asistencia médica quirúrgica y hospitalaria.

Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 24 3. los documentos de fs.° 183 a 212 de la ARP COLSEGUROS de la Junta Regional del Magdalena y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez donde se le comunica el estado de discapacidad parcial del demandante, en cumplimiento con lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto Ley 1295 de 1994.

Anota que, de esta forma, la demandada quedó notificada de la discapacidad parcial del demandante, como lo determina el artículo 45 del Decreto 1295. Aún más, el artículo 32 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001, donde se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, establece la forma de notificación del dictamen así: Cuando los interesados no asistan a la audiencia, el secretario les remitirá dentro de los dos (2) días siguientes y por correo certificado copia del dictamen, el cual será fijado simultáneamente en un lugar visible de la secretaría durante diez (10) días.

En todo caso se deberán indicar los recursos a que tiene derecho. La notificación se entenderá surtida con la entrega personal de copia del dictamen, o con el vencimiento del término de fijación del mismo, según sea el caso. El recurrente le reprobó al tribunal que no observara que, tanto la ARP Colseguros como las juntas de calificación de invalidez notificaron el estado de discapacidad dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto Ley 1295 de 1994.

Afirmó que el tribunal se basó en estos folios para llegar a la conclusión errada, cuando dijo: […] y la calificación de la pérdida de la capacidad laboral a la que se sometió el demandante, por la Junta Regional de Calificación Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 25 de Invalidez el 24 de julio de 2008 y la Junta Nacional el 30 de enero de 2009, no permite determinar que al momento del despido la entidad demandada tuviera conocimiento de la discapacidad del demandante por lo que no hay bases para concluir que la entidad demandada conociera la incapacidad del demandante.

Manifestó que el tribunal observó las calificaciones hechas al demandante, pero dejó de observar el folio 83 donde se puede demostrar con claridad que el demandante para los años 2006 y 2007 venía siendo tratado por médicos. Con base en las pruebas, el tribunal llegó a la conclusión errada de que la empresa no conocía el estado de discapacidad, cuando el trabajador venía siendo tratado desde diciembre de 2005, marzo de 2007, mayo de 2007 con citas posteriores y que la empresa desconoció al momento del despido.

Sostuvo que el tribunal dejó de observar la historia clínica del demandante, donde se encuentran los diferentes tratamientos que el demandante recibió por parte de la empresa demandada como de su ARP COLSEGUROS, donde se puede establecer con claridad el grave estado de enfermedad e incapacidad en que se encontraba el demandante, conocido por el médico de la empresa y que la empresa con pleno conocimiento lo despide.

Criticó la apreciación del tribunal del artículo 7 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, basado en la documental a fs.° 183 a 212 y dejando de observar el folio 83, donde está claramente el tratamiento médico en que venía el demandante, pero la empresa, con conocimiento de su Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 26 limitación física, lo despide tan solo un mes después con el argumento de una causa inexistente.

La censura alega que la protección laboral a la estabilidad reforzada para los limitados físicos, cobija a los trabajadores que se consideran en discapacidad o incapacidad, en este caso, el demandante. Además, afirma, la protección laboral a la estabilidad reforzada cobija a quienes padecen un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones y les ampara del trato discriminatorio a no ser despedidos o terminado su contrato, sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Tal garantía está en cabeza del Estado (art.2° del CP) y, en especial, de la garantía a los derechos de igualdad, de trabajo, y de integración social. Según la censura, por la apreciación equivocada de los documentos citados y, consecuentemente, por no haber apreciado el contenido de ellos, el yerro del juez de la alzada trajo consigo el desconocimiento de los supuestos fácticos de los derechos reclamados por el actor y, por lo tanto, la absolución a la empresa multinacional demandada, revocando la sentencia de primer grado.

Si el yerro no hubiera ocurrido, el tribunal habría tenido que confirmar la sentencia y, en su lugar, condenar a la demandada conforme los pedimentos de la demanda, garantizando así los derechos fundamentales del trabajador. Por lo anterior, el recurrente estimó que el cargo debe prosperar. Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. RÉPLICA La antagonista del recurso manifestó que el recurrente no demuestra la existencia de un error que tenga el potencial de desquiciar la decisión del juez de la alzada.

Sostiene que la convención colectiva de la que se predica el incumplimiento del proceso disciplinario (2006-2008) que era la aplicable al actor, no fue aportada al expediente con la constancia de depósito en el Ministerio de Trabajo, lo que conlleva necesariamente a restarle valor probatorio, por tanto, tampoco habría lugar al reintegro. X. CONSIDERACIONES En el recurso de casación, no son objeto de controversia las premisas fácticas establecidas por el tribunal, referentes a que el actor estuvo vinculado para con la demandada desde el 12 de agosto de 2003 hasta el 31 de agosto de 2007, en el cargo de soldador de patio, por haberlo aceptado la demandada en la contestación y según el contrato de trabajo visible a fs.°45 a 47 y la carta de terminación visible a fs.°51 y 52.

Le corresponde a la Sala resolver si el tribunal aplicó indebidamente los arts. 1, 5, 22, inciso 1, parcial y segundo, y 26 de la Ley 361 de 1997, por aceptar de antemano que no era necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido del actor a pesar de estar acreditados dentro del expediente los accidentes de trabajo ocurridos durante la relación laboral y la calificación de pérdida de Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 28 capacidad laboral al demandante en el 14.35%.

Respecto a la inconformidad de la censura, la Sala observa que el tribunal hizo suyas las consideraciones de la sentencia CSJ SL de 25 de marzo de 2009, rad. 35606, en la que la Corte, con base en el art. 7 del D. 2463 de 2001, señaló que, para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora; o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral «por razón de su limitación física» y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Así, el ad quem estableció que la Ley 361 de 1997 exige dos supuestos para su aplicación: que la persona se encuentre limitada y que haya sido despedida por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo.

Como la calificación de la pérdida de capacidad laboral del actor fue de 14.35%, el juez de la alzada concluyó que el trabajador no estaba en el rango de los sujetos objeto de la protección consagrada en la referida Ley 361. Sumado a esto, con base en la historia clínica y en la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor, el juzgador de la alzada concluyó que no podía determinar que al momento del despido la entidad demandada tuviera conocimiento de la Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 29 discapacidad del demandante.

Para negarle la razón a la acusación de la aplicación indebida de las precitadas normas sustantivas parte de la Ley 361 de 1997, corresponde reiterar lo que de forma pacífica tiene asentado esta Corporación sobre el campo de aplicación de la acción afirmativa contenida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta que el despido ocurrió el 31 de agosto de 2007.

El artículo 261 de la Ley 361 de 1997, vigente para el momento de los hechos preceptúa:

ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.2 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren3. 1 Este artículo fue modificado por el artículo 137 del D. 19 de 2012, mediante el cual se le agregó este inciso: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. Inexequible, sentencia CC C744-2012. 2 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-531 de 2000. 3 Este inciso fue declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000, “…bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 30 La hermenéutica del precitado precepto la viene haciendo la Sala dentro del campo que abarca la finalidad del legislador que se refleja en el mismo título de la ley: «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones» y a los principios que orientan dicha regulación contenidos en los artículos 1 al 5 que a su vez remiten a normas internacionales de derechos humanos. Ver en este sentido la sentencia CSJ SL2841-2020 donde se reafirma la postura que se reitera en esta oportunidad.

La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas «en condición de discapacidad», es decir que «[…] solo aplica a quienes tengan una limitación física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa» (ver sentencia CSJ SL17945- 2017), pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT.

Aquí la Sala aclara que prefiere usar el término «discapacidad relevante» para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de «invalidez» que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, para diferenciarlo del sujeto beneficiario previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 31 de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. Al respecto, es pertinente reiterar lo que dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL 17945-2017, donde destacó lo señalado en la sentencia CSJ SL, 39207, 28 de ago. 2012, reiterada en las SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, en la que fijó el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al precisar: […] esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que se ha rehabilitado en su salud y tiene condiciones, aunque reducidas, para prestar el servicio personalmente, es decir a la que tiene una discapacidad relevante.

Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 32 La garantía a la estabilidad laboral contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, además de tener el propósito de brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159), es un medio para la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT.

Tales fines son promovidos por los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos de orden universal y americano vinculantes para Colombia (en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93 y demás preceptos de la Constitución que sustentan el concepto de bloque de constitucionalidad), y pregonan y garantizan la inclusión social de las personas en condiciones de «discapacidad» o «invalidez», términos empleados por esos instrumentos internacionales.

Por no discriminación en el trabajo de las personas en estado de discapacidad relevante se ha de entender que ellos deben disfrutar de igualdad de trato y oportunidades en cuanto al acceso, la conservación y la promoción en un empleo que, siempre que sea posible, corresponda a su elección y a sus aptitudes individuales. Así se refiere también Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 33 la R. 168 de la OIT que regula específicamente el tema de la igualdad de las personas con discapacidad en el campo del trabajo.

Para garantizar la igualdad de oportunidades, el Estado puede adoptar «acciones afirmativas». Como se dice en la doctrina, no basta con dar igualdad de trato en la ley, cuando en la realidad no existen iguales oportunidades para cierto grupo de la población que se encuentra en condición de desventaja. Las acciones afirmativas se adoptan con el fin de que el grupo debidamente reconocido en situación de desventaja alcance la igualdad.

Además, deben tener una justificación cierta y ser proporcionadas, por cuanto generalmente impactan otros derechos fundamentales, ya sea del mismo grupo a proteger o de otros grupos poblacionales. Es fundamental que los sujetos que tienen derecho a disfrutar de las acciones afirmativas estén debidamente determinados, con el fin de garantizar que sus destinatarios sean quienes realmente se beneficien y así evitar que la acción afirmativa tenga un resultado adverso y se vuelva una fuente de discriminación. Dentro de las medidas de igualdad de oportunidades en la conservación del empleo que ha adoptado el país a favor de este grupo poblacional debido a la condición de discapacidad relevante se ubica la protección a la estabilidad en el trabajo prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Esta medida constituye una acción afirmativa, puesto que, Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 34 en el régimen laboral colombiano, se tiene adoptado el modelo de estabilidad laboral relativa, por regla general, en la medida que el empleador puede finalizar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, pagando una indemnización de perjuicios (ver sentencia CSJ SL de 30 de jun. de 2013, n.°38272).

Esta acción afirmativa igualmente tiene como propósito garantizar la adaptación y readaptación laboral. En la R 99 de la OIT, se define «adaptación y readaptación profesionales» como aquella parte del proceso continuo y coordinado de adaptación y readaptación que comprende el suministro de medios (especialmente orientación profesional, formación profesional y colocación selectiva) para que las personas en estado de discapacidad relevante, o invalidez en los términos del art. 1 del C159, puedan obtener y conservar un empleo adecuado.

La finalidad de la readaptación profesional comprende el permitir que la persona con discapacidad relevante obtenga y conserve un empleo adecuado, progrese en el mismo, y se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad, como lo dice el mismo art.1 del precitado C159, concordante con los artículos 1 y 2 de la R. 168 de la OIT.

En ese orden el art. 7 del C159 prevé: Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los trabajadores en Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 35 general, con las adaptaciones necesarias.

En esa medida, el tribunal no aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La negativa de la protección a la estabilidad laboral reforzada al accionante motivada en que él no se encuentra en el rango de los sujetos de protección a la estabilidad, ya que su pérdida de capacidad laboral resultó ser el 14.35%, está totalmente acorde con lo que tiene fijado la jurisprudencia de esta Corte siguiendo los fines de la norma en concordancia con el bloque de constitucionalidad.

En la sentencia CSJ SL12998-2017 y, más recientemente en la SL2841-2020, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada, cual es la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona, y no se desvíe su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.

Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 36 Además, esta Corte también tiene en cuenta los derechos de propiedad y la libertad de empresa del empleador, igualmente protegidos en la Constitución, que pueden resultar afectados de forma desproporcionada si la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada se extiende más allá de sus fines que la justifican.

Así se pronunció: […] no se puede perder de vista que la protección contenida en el inciso 1º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consiste en que ninguna persona con discapacidad severa o profunda puede ser despedida o su contrato terminado por esta razón, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar.

En otras palabras, la legislación que protege la estabilidad de los trabajadores en condiciones de discapacidad relevante no consagra derechos absolutos o a perpetuidad a favor de este sector de la población, los cuales puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los del empleador.

Así lo sostuvo la propia Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000 al estudiar este punto. Esto significa que no le corresponde al empleador asumir la responsabilidad de tener contratado a este trabajador indefinidamente, a pesar de que sea imposible el cumplimiento de la obligación esencial a cargo del trabajador, como es la prestación personal del servicio, porque la discapacidad resultare incompatible e insuperable en el cargo desempeñado o cualquier otro que haya dentro de la empresa.

Es decir, la responsabilidad del empleador de garantizar la estabilidad laboral en estos casos va hasta cuando la discapacidad laboral le permita al trabajador prestar el servicio en los puestos de trabajo que existan dentro de la empresa. Por tal razón, del mismo texto del artículo 26 en comento, en concordancia con la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional, se colige que, si se presenta la situación de que la discapacidad haga imposible la prestación del servicio por parte del trabajador, el retiro del trabajador por este motivo no se puede considerar discriminatorio.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia de Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 37 exequibilidad condicionada atrás referida: “En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

Destacó esta Corporación. (SL12998-2017). Justamente, el art. 18 de la Ley 361 de 1997 reconoce a las personas el derecho a seguir el proceso requerido para alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social y le asigna responsabilidades con este fin al Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Trabajo, Salud y Educación Nacional, sin perjuicio de las obligaciones en materia de rehabilitación establecidas en el Plan de Beneficios en Salud que deben ofrecer las Empresas Promotoras de Salud y las Administradoras de Riesgos Profesionales cuando se trate de discapacidades surgidas por enfermedad profesional o accidentes de trabajo.

Para esta Sala, el despido no se presume discriminatorio si el trabajador no tiene la condición de discapacidad relevante al momento del cese unilateral del contrato, puesto que, por regla general, el empleador está Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 38 legitimado para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa o sin justa causa pagando la indemnización correspondiente.

Por el contrario, si el trabajador tiene esa condición, entonces el despido se presume discriminatorio, es decir, fue por el motivo de la discapacidad relevante. No obstante, como toda presunción legal, esta puede ser desvirtuada en el juicio mediante la comprobación de la razón objetiva que llevó a tomar la decisión de terminar unilateralmente el contrato de trabajo.

En este orden de ideas, no se equivocó el juez de segundo nivel si no siguió el precedente de la Corte Constitucional. El tribunal siguió la doctrina probable de esta Corte sobre el tema. Igualmente, esta Corte ha expuesto suficientemente las razones por las cuales en este caso no procede la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Se recalca, para esta Corte, extender la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada más allá de los fines que la justifican, sin hacer la ponderación con otros derechos contenidos en el ordenamiento jurídico, resultaría una decisión errónea por contradecir valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

Por tanto, no prospera la acusación de la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de la norma. Por otra parte, el recurrente le atribuye al juez de la alzada siete errores de hecho, pero ninguno de ellos apunta Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 39 a desvirtuar la pérdida de capacidad laboral en el 14.35% que le fuera dictaminada al trabajador y que lo ubica por fuera de la protección a la estabilidad reforzada del art. 26 de conformidad con lo visto al resolver el cargo por la vía directa.

Por tanto, resultan inanes tales acusaciones, pues no apuntan a derribar el pilar fáctico de la decisión absolutoria frente a la pretensión de reintegro con fundamente en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, cual fue tener una pérdida de capacidad laboral inferior al 15%. A más de las precitadas razones para que no prospere el recurso, la Sala encuentra que el tribunal también se refirió al argumento de la pasiva en cuanto a que el a quo no tuvo en cuenta lo que tiene asentado la jurisprudencia respecto a que no se puede extender la exigencia del procedimiento disciplinario al procedimiento para el despido, a menos que ese procedimiento esté consagrado expresamente para ese evento.

El tribunal concluyó que la convención colectiva vigente para la fecha de terminación del contrato determina el procedimiento a seguir para sancionar disciplinariamente a un trabajador, pero no, para terminar el contrato de trabajo, como si lo decía la que estuvo vigente del 2008 al 2010. Esta conclusión conserva intacta la presunción de legalidad, por cuanto no fue objeto de reparo en la demandada de casación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora dado que hubo réplica y no prosperó el recurso.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 40 incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 11 de abril de 2013, en el proceso que instauró JUAN CARLOS CANEDO contra DRUMMOND LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 63011 SCLAJPT-10 V.00 41 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Juan Carlos Canedo Demandado: Drummond Ltda. Radicación: 63011 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem dado que el accionante no era merecedor de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -con fundamento en el entonces vigente modelo médico rehabilitador- como quiera que obtuvo una pérdida de capacidad laboral del 14,35%, estructurada el 21 de febrero de 2005 y, por tanto, al 31 de agosto de 2007 -fecha de terminación del contrato de trabajo-, bajo lo dispuesto en la normativa para entonces vigente (Decreto 2463 de 2001), no era un trabajador en estado de discapacidad.

No obstante, considero oportuno y relevante aclarar mi voto bajo las consideraciones que explico a continuación. En el sub judice, el accionante solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 12 de agosto de 2003 hasta el 31 de agosto de 2007, fecha en la que fue despedido sin justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo.

En consecuencia, pidió que se ordene a la demandada restablecer el vínculo laboral, y pagar la indemnización de 180 días de salario en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los salarios y prestaciones Radicación n.° 63011 2 sociales causadas desde el finiquito laboral, hasta cuando se produzca su reinstalación. Como se sabe, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado y absolvió a la convocada de las pretensiones incoadas por el actor, al considerar que no goza de la protección especial de la Ley 361 de 1997, porque: i) tenía una pérdida de capacidad laboral del 14,35%, es decir, no superior al 15%, y ii) el despido no estuvo relacionado con su estado de salud porque sus dolencias no eran conocidas por el empleador.

Por tal razón, a través de la vía directa e indirecta, el demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de aplicar indebidamente los artículos 1.º, 5.º, 22, el inciso 1.º, parcial y segundo, y el 26 de la Ley 361 de 1997, 7.º del Decreto 2463 de 2001, entre otras, en la medida que, a su juicio, la estabilidad laboral aplica aún para porcentajes inferiores al 15%, y no es necesario que el estado de discapacidad tenga origen en vigencia de la relación laboral.

Ahora, en la sentencia de cuya motivación discrepo, la mayoría de la Sala concluye que la protección de la estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 está destinada a aquellos con «discapacidad relevante», esto es, a partir del 15% según el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 -vigente al momento del despido-; luego, el Tribunal no aplicó indebidamente la referida disposición, pues el demandante no se encuentra en el rango de los sujetos de protección deprecado, como quiera que su pérdida de capacidad laboral fue del 14,35%, lo cual está acorde con la jurisprudencia de la Sala mayoritaria, aunado a que por la vía fáctica, tampoco se desvirtuó dicha calificación. Radicación n.° 63011 3 En la motivación, entre otros argumentos, el fallo señala que «el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas «en condición de discapacidad», es decir que «[ ] solo aplica a quienes tengan una limitación física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa» (ver sentencia CSJ SL17945- 2017), pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT» (Resaltado fuera del texto).

Afirmación de la que precisamente difiero, en tanto considero que la decisión fusiona indistintamente los conceptos del modelo médico rehabilitador y del modelo social -último que encaja dentro de mi postura actual-, y que contienen enormes diferencias como más adelante explicaré. Igualmente, alude a la terminología «discapacidad relevante», cuando, en tratándose del modelo médico rehabilitador, la Sala ha hecho referencia es a una «discapacidad en grado significativo», para especificar que solo procede la protección pregonada a partir de la limitación moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

Aunado, la providencia hace referencia al convenio 159 de la OIT y las recomendaciones 99 y 168 y desecha la Convención de Personas con Discapacidad, que surge preponderante para entender dicho concepto, como paso a explicarlo. Radicación n.° 63011 4 Desde hace más de una década esta Sala venía defendiendo la idea de que el resguardo frente a despidos discriminatorios consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba a favor de las personas en situación de discapacidad, léase a aquellos que tienen una limitación moderada, severa y profunda en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001; es decir, con base en el modelo médico rehabilitador que imperaba a principios de los años 90´s y que encontraba sustento en distintas normas del orden jurídico.

Según esta aproximación la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de que una persona tenga o no discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. Sin embargo, en mi criterio, tal panorama varió a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, pues a partir de tales preceptivas surgió un nuevo modelo de aproximación a la discapacidad denominado «modelo social» o de «barreras sociales».

A diferencia de su predecesor, el modelo social sostiene que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, son preponderantemente sociales. Es decir, no son –exclusivamente- las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad se tengan en cuenta dentro de la estructura social.

Bajo este esquema, la discapacidad se desplaza de la persona a la comunidad, puesto Radicación n.° 63011 5 que no depende únicamente de las características propias del individuo, sino también de la manera como la sociedad donde vive organiza su entorno y lo acepta o rechaza. Luego, el problema principal de la discapacidad no reside en la persona, sino fuera de ella, en los entornos sociales que le impiden hacer uso de sus capacidades y habilidades.

Por tanto, este modelo se enfoca en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de las personas para el diseño de políticas sociales, laborales, administrativas, entre otras. La intervención del Estado no debe ser exclusivamente para rehabilitar a las personas, también para remover los obstáculos que impiden su integración social y su independencia. Por ello, se busca incidir sobre las estructuras, ideas y prácticas sociales mediante conceptos tales como el de ajustes razonables, diseño universal y la toma de conciencia. Adicionalmente, esta comprensión propugna por el quiebre de binomios tales como deficiencia/discapacidad o enfermedad/discapacidad, bajo la consideración de que la deficiencia hace referencia a las pérdidas o limitaciones de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo, mientras que la discapacidad comprende las desventajas o restricciones que las personas con diversidad funcional experimentan debido a barreras que impiden su participación en las actividades sociales.

En otros términos, la deficiencia es una pérdida anatómica o limitación funcional, y la discapacidad son las restricciones que experimentan las personas a raíz de la interacción de esas deficiencias con los factores sociales. Radicación n.° 63011 6 Desde este ángulo, «una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consistente en una serie de escalones es una discapacidad.

Una incapacidad de hablar es una deficiencia, pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia, pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad»1. Lo anterior es importante, dado que el disociar la deficiencia de la discapacidad, dejarla de considerar como una enfermedad y subrayar los factores sociales que contribuyen a producirla, conduce a abandonar definiciones de discapacidad construidas en términos de salud, enfermedad o parámetros exclusivamente médicos y porcentajes.

Pues bien, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 20112, adoptó una definición sustentada en el modelo social. En este instrumento, la discapacidad es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.

En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación 1 Morris, J. (1991). Pride against prejudice: Transforming attitudes to disability. The Women's Press. 2 Artículo 45 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 63011 7 plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Vale subrayar que con esta conceptualización se buscaba evitar que los Estados establecieran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversas funciones y las barreras que obstaculizan la integración de las personas (factores individuales y sociales)3.

Así pues, la discapacidad en la actualidad es el producto de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos humanos que impiden la participación igualitaria de determinadas personas. Indica, por tanto, los aspectos negativos de la interacción entre 3 En los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador.

Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”. Radicación n.° 63011 8 un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los instrumentos internacionales de derechos humanos, subraya la necesidad actual de comprender la discapacidad desde un modelo social. En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida en el caso Furlan y familiares Vs. Argentina, expresó: Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Igualmente, en fallo de 1.° de septiembre de 2015, emitido en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, adujo: Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

En idéntica dirección, y a modo simplemente doctrinario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C- 335/11 HK Danmark (Jete Jette Ring) y C-337/11 HK Danmark, (Lone Skouboe Werge), expuso que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a Radicación n.° 63011 9 una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

No hay que perder de vista que la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad establece una definición de discapacidad mínima, de manera que cada Estado, de acuerdo con su legislación interna, puede diseñar un concepto más amplio. En efecto, la palabra «incluyen» contenida en el artículo 1.° de la Convención da a entender que dicha definición no es cerrada, sino que engloba como mínimo a las personas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4.

Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado colombiano adoptó un 4 Dadas las dificultades para llegar a un consenso en el proceso de elaboración de la Convención, se optó por incluir una definición de persona con discapacidad que dejara abierta dicha definición. De este modo, a través de la utilización del término “incluyen”, se desprende que la definición no es cerrada, sino que abarca a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

Así, la Convención fija un mínimo. Es decir, a los fines de la protección de este instrumento, las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello no significa que, en el caso de que un Estado, dentro de su legislación interna, adopte una definición más amplia de discapacidad, que cubra otras situaciones, ello impida la aplicación de la Convención, sino todo lo contrario.

Se entiende que este artículo debe interpretarse como un piso, a partir del cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe ser aplicada Radicación n.° 63011 10 concepto de discapacidad más amplio, en tanto incluyó, además, de las deficiencias a largo plazo, las de mediano plazo, tal como se consignó en su artículo 2.°, así: Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Dados estos trascendentales cambios normativos, en mi criterio, el concepto de discapacidad que debe emplearse a la hora de identificar a los titulares de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es el contenido en el artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013.

Bajo ese contexto, no sobra aclarar que si bien los artículos 1.º y 5.º de la Ley 361 de 1997 aluden a los grados de discapacidad para determinar los beneficiarios de las prerrogativas de esa ley, ello obedece a que, para esa época, la discapacidad se abordaba desde el punto de vista del modelo rehabilitador, que la concebía como un asunto médico- científico, medido en términos de porcentajes.

No obstante, como se explicó el cambio de milenio conllevó a replantear ese abordaje a nivel mundial a través de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual hace parte de los tratados que reconocen derechos humanos y que, al haber sido ratificada por el Estado colombiano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 de la Radicación n.° 63011 11 Constitución Política5; por tanto, en mi sentir, su adopción implica una nueva conceptualización de la discapacidad consagrada en la Ley 361 de 1997, que en cuanto norma de inferior jerarquía se encuentra subordinada tanto a la Constitución Política de 1991 como a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

En otras palabras, esa ley ordinaria debe interpretarse conforme al ordenamiento superior para mantener su actualidad y vigencia en los sistemas globales de protección de derechos humanos; una interpretación diferente, sería inconstitucional. Entonces, como atrás se mencionó, en la actualidad la comprensión de la discapacidad basada en un modelo médico- rehabilitador y centrada exclusivamente en un criterio científico, más específicamente en las deficiencias o porcentajes de pérdida de la capacidad laboral de las personas, se abandonó en favor de una aproximación social que tiene en cuenta también los factores contextuales que discapacitan a las personas6.

Transición teórica que se itera se plasmó en la 5 «Los derechos de todos los seres humanos están establecidos en instrumentos internacionales, como la Declaración Internacional de Derechos Humanos y la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Mientras que estos derechos humanos convencionales son de aplicación por igual a las personas con discapacidad, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad (CDPD) es el principal tratado internacional que reconoce y explica lo que significan estos derechos específicamente para las personas con discapacidad» en OIT y United Nations Global Compact, Guía para empresas sobre los derechos de las personas con discapacidad, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/--- ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf 6 “Si se asume una postura desde el modelo social, se entiende que el fenómeno complejo de la discapacidad está integrado, por un lado, por un factor humano (una persona con una diversidad funcional respecto de la media) y por otro lado un factor social (barreras sociales discapacitantes).

De este modo, según esta concepción podrían existir personas con una diversidad funcional respecto de la media, pero que no fueran consideradas personas con discapacidad, como podría ser una persona con miopía, que tiene una diversidad funcional de índole sensorial —visual— pero que con el uso de gafas —ayuda social— no enfrenta barreras sociales”.

Palacios, A (2008). El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf Radicación n.° 63011 12 Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, al poner el acento en las barreras sociales y actitudinales.

De ese modo, con apego en estas definiciones, en mi sentir, los trabajadores con discapacidad laboral son aquellos que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la vida laboral, en igualdad de condiciones con las demás. Sin embargo, esta definición, extraída del artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, en consonancia con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013, merece algunos comentarios: En primer lugar, las limitaciones en las estructuras corporales y funciones deben ser a mediano o largo plazo, premisa que excluye las dolencias o enfermedades temporales que aquejan a un trabajador.

Por ello, estoy en desacuerdo con aquellas construcciones doctrinarias que engloban en el concepto de discapacidad las deficiencias a corto plazo, dando lugar a abusos, estigmatizaciones y situaciones que no consultan la necesidad de protección de las personas con diversidad funcional. En igual orden, vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características antedichas, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano Radicación n.° 63011 13 plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.

Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional consistió en lograr que la discapacidad no sea considerada una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una subestimación hacia estos colectivos en detrimento de sus capacidades generales.

Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de que estaban «enfermos» la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En segundo lugar, la pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica no es suficiente para determinar una discapacidad.

Es indispensable, adicionalmente, poner esa limitación en contexto con las funciones y entornos laborales. El resultado de esta operación consistente en la imposibilidad o dificultad para que un trabajador desarrolle roles ocupacionales o participe en la vida laboral en igualdad con los demás, es una discapacidad. En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);

(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal Radicación n.° 63011 14 específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).

Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Así, por ejemplo, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para laborar, mientras que, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que en desarrollo de otras actividades esa deficiencia sea irrelevante.

También, una persona con VIH asintomático en un entorno laboral adverso lleno de prejuicios y sesgos, podría estar cobijada por la protección de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad7; en cambio, en un medio laboral distinto, libre de estereotipos y donde el trabajador puede participar en todas las actividades laborales en igualdad con los demás, podría no ser sujeto de especial 7 Es necesario tener en cuenta que la Convención protege a las personas frente a «la discriminación por motivos de discapacidad», lo que significa que puede ocurrir que una persona sea tratada de manera discriminatoria “sobre la base” o “por motivo de discapacidad», aunque no tenga realmente una discapacidad.

Un ejemplo de ello es una desfiguración facial que no es por sí misma considerada una discapacidad, pero que genera un trato discriminatorio hacia la persona, similar al que recibe una persona con discapacidad, por considerarla como si lo fuera. Radicación n.° 63011 15 resguardo8. Nótese que si se juzgara la primera situación bajo el modelo anterior -médico-rehabilitador-, este trabajador no tendría ninguna protección legal dado que, al ser un portador de VIH asintomático, probablemente su pérdida de capacidad laboral sería 0% o inferior al 15%, mientras que, si se evalúa bajo el tamiz de la Convención podría ser sujeto de protección, si se constata que experimenta restricciones discriminatorias en su entorno laboral.

A la inversa, puede ocurrir que un trabajador tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y, sin embargo, no sufra restricciones en una actividad profesional específica. Nótese que, si se juzga su caso con el modelo anterior, el trabajador inmerecidamente sería titular de una protección de estabilidad laboral reforzada, a pesar de no poseer ninguna dificultad en su integración laboral; mientras que, si se evalúa bajo la Convención, por definición no tendría una discapacidad.

Lo anterior pone de relieve que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es un factor objetivo para medir la discapacidad, dado que el simple referente médico no da cuenta 8 En el informe conjunto de política de discapacidad y VIH, elaborado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), se reconoció que «si las personas portadoras del VIH (sintomático o asintomático) tienen deficiencias que, al interactuar con el entorno, resultan en estigmas, discriminación u otras barrares de participación, pueden caer bajo la protección de la Convención».

OMS, ONUSIDA y ONU (2009). Disability and HIV Policy Brief. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, explicó que «el convivir con el VIH no es per se una situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situación de discapacidad.

En otras palabras, la situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. Así pues, la determinación de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende de su relación con el entorno y no responde únicamente a una lista de diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo con VIH/SIDA pueden ser consideradas personas con discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad».

Radicación n.° 63011 16 por sí solo de las desventajas o restricciones que puede experimentar una persona en un contexto laboral determinado. En tercer lugar, la discapacidad no es sinónimo de incapacidad o de invalidez. El término discapacidad indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo con una determinada condición de salud, y los factores contextuales.

Es una noción que incluye deficiencias en las funciones y estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. La protección de una persona en situación de discapacidad, le da derecho al acceso a los programas nacionales y territoriales de inclusión social, en temas de salud, educación, cultura, trabajo y seguridad social, información, transporte, vivienda, etc., dispuestos en las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007, 1237 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de 2011, 1618 de 2013, entre otras normas legales y reglamentarias dictadas en distintos sectores.

A su turno, la incapacidad y la invalidez son conceptos diseñados al interior del sistema de seguridad social y son útiles para el acceso a determinadas prestaciones sociales. En efecto, la incapacidad hace referencia a la situación del trabajador que viene realizando una determinada tarea y le sobreviene, de forma involuntaria e imprevisible, una disminución o anulación de su capacidad laboral.

Aquí, por cuenta de la enfermedad o accidente, el trabajador presenta una alteración de la salud que le impide trabajar. Su establecimiento permite el acceso a los subsidios por incapacidad temporal o la indemnización por incapacidad Radicación n.° 63011 17 permanente parcial a cargo del sistema de seguridad social, en cualquiera de sus sub-sitemas, según corresponda.

La invalidez se alcanza cuando una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral. Da lugar a una pensión de invalidez de origen laboral o común según el origen de la contingencia. La invalidez se determina con base en el manual único de calificación de invalidez por las instituciones descritas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las juntas de calificación de invalidez.

En cambio, la discapacidad la establecen los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud9, con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS10.

Conforme a ello, un trabajador puede poseer una discapacidad y no tener una incapacidad ni invalidez; o puede tener una incapacidad o invalidez y no tener una discapacidad. 9 En la actualidad la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad se rige por la Resolución 113 de 2020.

En ella la discapacidad se aborda de manera dinámica, interactiva y multidimensional, como los aspectos resultantes «de la interacción del individuo con el contexto social». No sobra subrayar que, en todo caso, la falta del carné no puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, como lo ha sostenido esta Corte, en diversas providencias, entre otras, CSL SL, 18 sep. 2012, 41845;

SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; SL11411-2017. 10 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». Radicación n.° 63011 18 De hecho, muchos trabajadores en situación de discapacidad son plenamente capaces de laborar y, por tanto, no pueden ser considerados como incapacitados o inválidos; e incluso una persona declarada invalida puede no tener una discapacidad para una actividad laboral específica.

Pese a todo lo anterior, en el sub examine correspondía analizar la protección frente al presunto despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 conforme al modelo médico rehabilitador, pues ello ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y el demandante no se encontraba en situación de discapacidad moderada en los términos y porcentajes definidos en el entonces vigente artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538- 2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017).

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia11. De allí que se reitera para efectos de establecer si el promotor del litigio posee una discapacidad, es entendible que la Corte acudiera al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001. 11 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento.

La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013. Radicación n.° 63011 19 En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra.