CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3722-2022 Radicación n.° 93610 Acta 38 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación presentado por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2021, dentro del proceso adelantado en su contra y de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITADA por DOMINGO MANUEL CASTRO OSPINA.

I.

ANTECEDENTES Domingo Manuel Castro demandó a Weatherford Colombia Limitada y a Weatherford South America GMBH antes General Pipe Service Inc., para que se declarara que prestó sus servicios a esta última, entre el 1º de enero de 1974 hasta el 6 de noviembre de 1986, que el pasivo Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional de General Pipe Services Inc. se encuentra a cargo de las dos sociedades y, como consecuencia, que se les condenara al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, por el tiempo trabajado y no aportado, que debía ser enviado a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

Como fundamento de sus pretensiones, narró que prestó sus servicios para General Pipe Services Inc. hoy Weatherford South America GMBH, desde el 1º de enero de 1974 hasta el 6 de noviembre de 1986, en el cargo de «Tornero», con un salario mensual de $105.000, fecha en la cual se retiró voluntariamente, sin que le hubieran hecho los aportes al Sistema General de Pensiones.

Añadió que cotizó para el riesgo de vejez en Colpensiones y resultaba necesario el cálculo actuarial por todo el tiempo laborado en General Pipe Service Inc. para poder acceder a la prestación. Por último, informó que presentó reclamación solicitando el pago del cálculo actuarial a la demandada, sin que hubiera recibido respuesta. Weatherford Colombia Limitada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, tuvo como cierto su objeto social, en tanto que, de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción. Weatherford South America GMBH, objetó las pretensiones; sobre los hechos admitió como ciertos que el demandante prestó sus servicios para General Pipe Services Inc., sus extremos temporales, el cargo desempeñado y la actividad económica de las empresas.

En su defensa, propuso las excepciones de «[…] cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe, prescripción y cosa juzgada». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de agosto de 2019 resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH que con la ejecutoria de esta providencia, tramite en el término de un (1) mes ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la elaboración de un cálculo actuarial a favor del demandante DOMINGO MANUEL CASTRO OSIPINA (sic) con arreglo a las disposiciones del Decreto 1887 de 1994, que corresponden a los servicios que prestó el demandante entre el 1° de enero de 1974 hasta el 6 de noviembre de 1986 y tomando como IBC la suma de $153.232,93.

SEGUNDO: CONDENA a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, el valor equivalente al anterior cálculo actuarial dentro de los diez (10) días siguientes, a la notificación de la respectiva liquidación definitiva.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH y probada la de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación presentada por WEATHERFORD COLOMBIA LTD.

CUARTO: ABSOLVER de todas las pretensiones de la demanda a WEATHERFORD COLOMBIA LTD. Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2021, resolvió:

PRIMERO. - MODIFICAR EL ORDINAL PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta, y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el día 16 de agosto de 2019, únicamente en lo que respecta a los salarios con los que se debe hacer el cálculo actuarial y que corresponden a los percibidos en cada periodo laborado conforme los certificados que reposan en el expediente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. -En lo demás se CONFIRMA la sentencia apelada. El Tribunal manifestó que en principio podría decirse que los tiempos laborados en las empresas del sector petróleo anteriores al 1° de octubre de 1993, no eran computables para una pensión en el Sistema General de Pensiones. Sin embargo, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 impuso el deber de los empleadores de hacer los aprovisionamientos del capital necesario para efectuar los aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), en los casos en que este asumiera dicha obligación. Añadió que el criterio que dirimía el conflicto había sido resuelto en la decisión CSJ SL, 16 julio 2014, radicación 41745, en la cual esta Corporación, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, concluyó que ellos no Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 5 podían ser obviados ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. Así, la empresa debía responder por el pago del tiempo en el que la prestación estuvo a su cargo de manera directa, antes que se produjera la subrogación por parte del mencionado instituto.

Anotó que, General Pipe Services Inc. y Weatherford South America GMBH son la misma empresa, por lo tanto, no era procedente la condena solidaria, pues en el asunto no se cumplían las condiciones previstas en los artículos 34, 35 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo y los argumentos del apelante no contaban con el alcance para que esta se configurara.

En cuanto a la forma en que se debía hacer tal pago, indicó que de acuerdo con la sentencia CSJ SL2791-2020, este debía ser por la totalidad del aporte y no en el porcentaje que le correspondía al empleador. Por último, frente a la cosa juzgada señaló que, A folios 112 a 115 milita copia del acta de conciliación celebrada entre el aquí demandante y la empresa GENERAL PIPE SERVICES INC ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de diciembre de 1986.

De la lectura del referido acuerdo podría decirse que las partes conciliaron entre otros aspectos lo relacionado con los derechos de la seguridad social, no obstante, tal aspecto bajo ninguna circunstancia podía ser objeto de negociación por las partes, en tanto que se trata de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable, el cual comprende los aportes a pensión, en tanto con éstos se construye tal prestación. Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 6 […] Conforme lo anterior la petición de la empresa recurrente no está llamada a prosperar en la medida en que los derechos de la seguridad social dada su relación con la formación del derecho pensional no pueden ser objeto de conciliación. En consecuencia, este medio exceptivo no puede prosperar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que es presentado y según los límites del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con los dos primeros cargos, pretende la entidad recurrente, […] que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America Gmbh de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación total de la sentencia impugnada para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 1 de enero de 1974 y el 6 de noviembre de 1986, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el cuarto cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 7 de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se estudian conjuntamente porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI. PRIMER CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, señala que como el Tribunal fundó su decisión en sentencias de esta Sala, dirige el ataque bajo la modalidad de interpretación errónea, que «[…] solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso».

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 8 Asegura que no tiene responsabilidad en el reconocimiento del cálculo actuarial por los períodos servidos por sus trabajadores, en los casos en que no fue posible afiliarlos a la seguridad social por razones que no le son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, tal es el caso de las relativas a la industria del petróleo.

Considera, que este discernimiento no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla dos situaciones que nada tienen que ver con la «[…] obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» ni mucho menos, «[…] emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador».

Insiste que en el segundo artículo señalado, no hay ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que las empresas estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos, a fin de garantizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por el contrario, lo que se deriva de esa disposición, es que «[…] ese pago solamente debe hacerse para que el instituto de seguro social, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes».

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostiene, que el régimen de las prestaciones que atiende la vejez a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio, pues así se desprende de lo establecido, entre otras normas, «[…] en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST», que fueron también vulnerados.

Señala que tales disposiciones establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, los cuales, al estar en cabeza de ellos, pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual era indispensable: […] i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) por último la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en determinada zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.

En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Plantea que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando el sistema operara en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios y se incluyera la actividad económica; en tanto que no se vulneraba el derecho a la igualdad cuando esta se encontraba excluida, por razones objetivas.

En todo caso, ello no podía serle imputable, pues no le corresponde asumir la tardanza del Estado en arrogarse las responsabilidades que le correspondían en materia de seguridad social. Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma que, según los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el reclamante, tenían menos de diez años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaban totalmente a cargo de ese instituto.

Agrega que si en el lugar donde prestaba el servicio el trabajador no existía cobertura del ISS, el empleador no estaba obligado a la afiliación, por lo que no les cabía responsabilidad alguna frente al pago de cotizaciones y, si bien tenían a su cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, esa obligación cesaba en el momento en que el riesgo fuese subrogado por el ISS, debiendo realizar las cotizaciones hacia el futuro, tal como lo ha explicado esta Corte, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 31 enero 2003, radicación 18999, reiterada en las CSJ SL, 24 noviembre 2006, radicación 27475 y CSJ SL, 10 julio 2012, radicación 39914.

Conforme a este criterio jurisprudencial, no cabe ninguna responsabilidad al empleador ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa; dado que no fue subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, no existía ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez, no le era imputable.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 11 Advierte, que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-119 de 2011, se aparta de los criterios en los que se apoyó el Tribunal para adoptar su determinación; así mismo, que para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntaban a la emisión de un cálculo actuarial, las que no son aplicables al presente caso pues el contrato de trabajo del demandante terminó antes de la vigencia de la primera de ellas y no hubo omisión por parte suya.

Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que «[…] no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993»; y que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, tampoco puede regular la situación, porque la falta de afiliación no obedeció a una omisión de parte suya.

Opina que, de aceptar que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del Sistema, habría que concluir que, […] los empleadores, que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 12 obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo 48 y 53 de la Constitución Política, 19, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 3 de la Ley 640 de 2001, 2.2.4.3.2.1. del DUR 1069 de 2015, 303 del Código General del Proceso, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13, de la Constitución Política.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal confundió las restricciones de la conciliación en materia laboral y respecto de los derechos sobre los cuales ella no puede recaer, que comportan una equivocada interpretación de las normas legales y constitucionales. Afirma que, el Tribunal confundió los derechos ciertos e indiscutibles con los irrenunciables y, concluyó equivocadamente que, respecto del pago de los aportes a la seguridad social, no podía haber conciliación. Argumenta que la circunstancia de que un derecho tenga la primera calidad, no impide que sea susceptible de conciliación por cuanto, de ser así, prácticamente no podría Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 13 haber conciliación respecto de derechos consagrados en leyes o disposiciones que regulan el trabajo humano, de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo.

Agrega que el artículo 53 de la Constitución Política, señala que es un principio mínimo fundamental la facultad de conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, pero no hace referencia a los irrenunciables. Indica que, por lo tanto, la limitación a la conciliación se predica respecto de los derechos ciertos e indiscutibles, esto es, aquellos en los que no hay duda de su causación por cumplirse los presupuestos señalados en la norma o acto jurídico que los consagra.

Entonces, no es lo mismo uno irrenunciable que aquel que no lo es, de suerte que el primero no siempre adquiere tal calidad. Añade que se equivocó el Tribunal al concluir que para la fecha en que se hizo la conciliación los aportes a la seguridad social eran un derecho sin discusión, porque en ese momento la reiterada, pacífica y acatada interpretación jurisprudencial vigente, la permitía en los casos de las empresas que no tenían la obligación de afiliación para la cobertura del riesgo de vejez.

Así las cosas, el pago de aportes o de cálculos actuariales de un trabajador de una empresa petrolera no podía ser en el año 1986 un derecho cierto e indiscutible, pues, por lo contrario, se consideraba que no existía, esto es, no era admitido normativamente. Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente concluye que, un derecho no puede ser cierto cuando no se reconoce en el sistema normativo y, por esa razón, puede ser materia de una conciliación. Aparte de ello, nada impide que esta se lleve a cabo sobre derechos futuros, como pueden ser considerados los aquí debatidos cuando se hizo la conciliación entre las partes.

VIII. TERCER CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1º del Acto Legislativo1 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la interpretación errónea del 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 4, 13 y 230 de la Constitución Política Argumenta que la regla jurisprudencial a través de la cual se busca corregir la afectación del derecho pensional de los trabajadores que prestaron servicios personales a empleadores que no estaban obligados a realizar aportes a pensión, por falta de cobertura, es inequitativa y desproporcionada, puesto que impone a los últimos una carga onerosa que no consulta mandatos de equidad y Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 15 solidaridad y desconoce responsabilidades estatales en la contribución del riesgo pensional.

Refiere que la Ley 90 de 1946 concibió la cobertura de los riesgos a través de una contribución tripartita, lo que fue acogido en el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966; que tal obligación no fue advertida por el Estado, quien la trasladó de manera exclusiva al empleador. Denota que, conforme a los artículos 21 y 76 de la Ley 90 de 1946, el ISS estaba facultado para i) […] definir las condiciones y la oportunidad en la que se subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez; ii) regular la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios ante de que esa subrogación se produjera y iii) establecer el momento a partir del cual los empleadores estaban obligados a vincularse al instituto, esto es, hacer el llamamiento a inscripción. Dice que, en el caso, dicha entidad se demoró 25 años en realizar el proceso que legalmente le competía, por lo que debe asumir las consecuencias resarcitorias del daño ocasionado con su retardo u omisión; que el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, impuso en cabeza del Estado, las garantías de sostenibilidad del sistema, el respeto de los derechos adquiridos y la asunción del pago de la deuda pensional que por ley está a su cargo; que al tenor de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política, las normas laborales deben estar acordes con la equidad, por lo que debió realizarse una ponderación que distribuyera las cargas de acuerdo con la responsabilidad que atañe a cada una de las partes.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 16 Plantea que, […] lo equitativo es […] que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50 % de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50 %, distribuido en la proporción que la ley hay fijado a sus obligaciones en materia de aportes. Con ello no se afecta la posibilidad de que el trabajador adquiera un derecho que atienda a la contingencia de su vejez y también se tiene en cuenta que, desde la Ley 90 de 1946, tiene una carga en la financiación de la prestación respectiva.

Arguye que la equidad se refleja en el mecanismo dispuesto en suplir la falta de cotizaciones, pues el cálculo actuarial es una medida desproporcionada, por lo que debe admitirse el pago de los aportes indexados y, que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta los graves efectos económicos de la condena que se le impuso.

IX. CUARTO CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, y por infracción directa del 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971; 2° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida del 17, 18, 20 a 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 17 Cuestiona que el sentenciador le impusiera hacerse cargo de la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo debe responder por la parte que legalmente le corresponde; que el ex trabajador demandante, también tiene la obligación de aportar al sistema de pensiones, en el porcentaje establecido en las normas vigentes al momento en que las cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva del sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Aduce que además pasó por alto la segunda instancia que, conforme el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, situación que también previó el artículo 31 del Decreto 043 de 1971; que igualmente, de los artículos 2° del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, se desprende la obligación del demandante de contribuir a la financiación de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sin que exista justificación alguna que lo exima de esa responsabilidad.

Sostiene que, como la falta de afiliación no surgió por una negligencia, no resulta aplicable el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hace responsable al empleador del pago total de las cotizaciones del trabajador, así no haya efectuado el descuento respectivo, disposición que parte del presupuesto de que el trabajador fue afiliado. Insiste que resulta desproporcionado que se le obligue Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 18 a pagar la totalidad del cálculo actuarial, pues ello desconoce que la falta de afiliación del trabajador obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social en Colombia; que excluirlo de dicha carga, conlleva un enriquecimiento sin causa, por cuanto se estaría librándolo de una obligación legal y, pese a ello, debe garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación. X. RÉPLICA Weatherford Colombia Limitada señala que coadyuva los argumentos de la recurrente.

Por su parte, el demandante critica que el primer cargo acusa por interpretación errónea unas normas y al mismo tiempo por aplicación indebida otras, pues considera que lo correcto es hacerlo de forma separada. Sobre el fondo del asunto aduce que, […] por ninguna parte se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y del artículo 9º de la ley 797 de 2003, al caso concreto, como lo quiere hacer ver la parte recurrente, al condenar a las demandadas a trasladar a Colpensiones del cálculo actuarial causado por tiempo laborado por el demandante a las mismas.

Por el contrario, el Tribunal fue claro que durante el período en que prestó sus servicios no existía la obligación de la afiliación, por lo que, en su caso, […] seguía gravitando en cabeza de su empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, solo se liberaba de tal Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 19 obligación en tanto y en cuanto el sistema se subrogara en dicha obligación, la que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993.

En apoyo cita las sentencias CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745 para concluir que, Se debe reputar que el tribunal no incurrió en yerro alguno de interpretación de los artículos que trae a colación la parte recurrente, y dentro del texto de la sentencia proferida por el Tribunal, no se mencionan las normas que la parte recurrente alega fueron aplicadas indebidamente por dicha corporación de manera retroactiva, situación por la cual, el cargo carece de demostración. Del segundo cargo, refiere que el acta de conciliación tuvo como fin, dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, dando un tratamiento especial por el tiempo de servicios prestados a la compañía y por su buen comportamiento, donde se le concedió una bonificación especial.

De acuerdo con lo anterior, del texto del acta no se evidenciaba acuerdo sobre su expectativa pensional y mucho menos puede entenderse que estuviera comprendida la reserva actuarial o cálculo actuarial, pues su naturaleza es distinta y en sí misma no constituye un derecho pensional. Afirma que contrario a lo dicho por el recurrente, no puede ser susceptible de conciliación, dado que, no se discute la existencia de la relación laboral, luego, es claro que se está frente a un derecho cierto con el carácter de irrenunciable, pues así está establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia para lo cual trae a Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 20 colación la sentencia CSJ radicado 42103 del 11 de septiembre de 2013.

Frente al tercer cargo asegura que el planteamiento constituye un hecho nuevo en casación, pues no fue motivo de apelación la responsabilidad del Estado en el financiamiento de los aportes. Por último, respecto del cuarto cargo manifiesta que la impugnante desconoce que la aplicación de las normas acusadas tiene respaldo en la sentencia CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745, de la cual cita los apartes que estima pertinentes.

XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica frente al error de técnica que acusa, sin embargo, este no compromete el estudio del recurso, teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que el reparo de la recurrente es de orden jurídico y que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Domingo Manuel Castro laboró al servicio de General Pipe Service Inc, hoy Weatherford South America GMBH, entre el 1º de enero de 1974 hasta el 6 de noviembre de 1986 y (ii) que la empresa empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por dicho período, pues no existía cubrimiento en la zona donde prestaba servicios el demandante, así como tampoco de la actividad petrolera desarrollada por la empleadora.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 21 El Tribunal, consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión del demandante, pese a haber sido llamada a inscripción el 1° de octubre de 1993.

La recurrente argumenta que, este entendimiento no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto ninguna de ellas contempla la obligación de hacer tales aprovisionamientos por los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador.

Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) el deber de trasladar el título pensional por parte de Weatherford South America GMBH y, ii) la configuración de la cosa juzgada. i) el deber de trasladar el título pensional La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido de que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 22 Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a ella, correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Esto se justifica porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que los mismos fueron subrogados en cabeza del ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.

Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos y donde medió como parte también una empresa del sector petrolero, adujo concretamente que, El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 23 dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, tal y como se orientó en la sentencia CSJ SL939-2019.

Ahora bien, para el recurrente el Tribunal también incurrió en la vulneración normativa de la proposición jurídica, al imponer la totalidad del pago del título pensional objeto de contienda, pues en su sentir, únicamente debe sufragar «[…] la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «[…] también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones» en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 24 Al respecto hay decir que, como se explicó en sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en razón a que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «[…] aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) partiendo de los razonamientos expuestos en el primer cargo, […] Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). En ese contexto, no incurrió el Tribunal en la Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 25 vulneración normativa denunciada, pues, como con acierto lo concluyó, la falta de afiliación del accionante por parte de la recurrente, se soluciona con el pago del cálculo actuarial que fue objeto de condena, el cual está a cargo del empleador, sin que sean admisibles otros remedios económicos como el pago de aportes indexados o con intereses moratorios.

Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020. ii) Sobre la cosa juzgada La recurrente señala en su cargo que la controversia planteada no versa sobre derechos ciertos e indiscutibles, pues para la fecha en que se firmó la conciliación, la empresa no tenía el deber de afiliar al trabajador y al no tratarse de este tipo de derecho, podía ser objeto de conciliación y en tal sentido, configurarse la cosa juzgada.

Esta controversia planteada por el recurrente ya fue desarrollada en la sentencia CSJ SL1982-2019 reiterada en la CSJ SL1551-2021, al señalar que no es posible conciliar el cálculo actuarial pues se trata de «[ ] recursos de propiedad del sistema y de derechos ciertos e indiscutibles», Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 26 en tanto que «[ ] es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios» y, el afiliado no puede renunciar «[ ] a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión».

En ese sentido apuntó la Corporación que: […] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.

No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 27 material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015).

Así las cosas, los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador, que se obtiene a través del esfuerzo laboral y pertenece al Sistema General de Pensiones permitiendo financiar y estructurar la prestación, de manera que al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles no pueden ser objeto de conciliación. Ahora bien, esta prohibición, no se traslada al pago anticipado en las pensiones de invalidez y sobrevivencia, en los casos en los que, como el presente, el riesgo (muerte o pérdida de capacidad laboral superior al 50%), se causa en cabeza del empleador, esto es, previo a la inscripción del trabajador en el sistema o al pago oportuno de ese título pensional.

Lo previo, pues según se ha explicado en las sentencias CSJ SL21506-2017, CSJ SL2031-2018, CSJ SL1740-2021 y Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 28 CSJ SL4250-2021, las pensiones de vejez, de un lado y, las de invalidez y sobrevivientes, de otro, no responden a iguales criterios, por cuanto, las primeras, atañen con la lógica de acumulación; mientras que, las últimas, responden a la de «[ ] previsión o aseguramiento del riesgo», motivo por el cual, la omisión de afiliación en uno u otro evento, no se soluciona de igual manera.

Por lo anterior los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOMINGO MANUEL CASTRO OSPINA contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITADA.

Radicación n.° 93610 SCLAJPT-10 V.00 29 Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ