Radicación n.° 68254 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3722-2019 Radicación n.° 68254 Acta 32 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ PALACIO DE ARIZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de mayo de 2014, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Beatriz Palacio de Ariza demandó al ISS hoy COLPENSIONES con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes junto con los incrementos y mesadas adicionales establecidas legalmente, se indexe la primera mesada, los intereses de mora y se le impongan las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue la cónyuge del afiliado Froilán Ariza quien al momento de su fallecimiento, ocurrido el 29 de enero de 2003, había cotizado más de 300 semanas y por tanto ella reunía los requisitos para ser la titular del derecho pretendido, sin que la pasiva se lo hubiera reconocido a pesar de haberlo solicitado; precisó que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el causante contaba con más de 40 años de edad y que en su historia laboral se reporta un total de 499,71 semanas cotizadas al sistema.

La demandada no dio respuesta. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del fallo del 10 de julio de 2013 (fl.19), condenó a la pasiva a pagarle a la demandante pensión de sobrevivencia a partir del 30 de enero de 2003 en cuantía de un salario mínimo legal, con los reajustes legales y mesadas adicionales, así mismo al pago de los intereses moratorios desde el 19 de junio de 2011, igualmente la gravó con las costas procesales y dispuso que si la providencia no fuera apelada, se consultara al ser la Nación garante de las obligaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 22 de mayo de 2014, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, revocó el de primer grado y en su lugar absolvió a la accionada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo a las documentales de folios 12, 10 y 8 había prueba respecto del número de semanas cotizadas por el causante, así mismo de su fallecimiento ocurrido el 29 de enero de 2003, y ser la demandante la cónyuge de aquel; destacó que la norma por aplicar sería la Ley 797 de 2003 que en su artículo 12, el cual leyó en su integridad, exigía el aporte de 50 semanas en los tres años anteriores al deceso del afiliado o pensionado, requisito que resaltó, el difunto no había satisfecho ya que la última cotización la había reportado el 11 de junio de 1979 cuando aquel laboraba al servicio de las Empresas Públicas Municipales.

Así mismo advirtió que según el parágrafo 1º de la norma en cita, habría lugar al otorgamiento de la prestación reclamada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 si el causante hubiera cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero que como el causante tan solo había satisfecho 499,71, la demandante no tenía el derecho que reclamaba, y aunque hizo referencia a que esta Sala de la Corte en algunas ocasiones había aceptado la figura de la aproximación de semanas, sin dar explicación alguna, decidió no acoger dicha posición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y confirme la de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y se proceden a resolver. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los «Acuerdo 016 y 029 de 1983… los cuales prevén que para tener derecho a la pensión de vejez se requieren los siguientes requisitos, “Haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anterior (sic) a la fecha de la solicitud o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Para dar desarrollo al cargo relata que el causante reunía los requisitos exigidos en el Acuerdo 224 de 1966 reformado por el 029 de 1983, aún antes de entrar en vigencia el 049 de 1990, «En otras palabras las 499,71 semanas cotizadas por el señor Froilan Ariza, y el cumplimiento de sus 60 años ocurrieron antes de entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, la ley (sic) 100 de 1.993, y la ley (sic) 797 de 2003.

De manera que estas ultimas (sic) normas no le son aplicadas por que su derecho se consagro (sic) en las normas anteriores desconocidas o infringidas directamente por en (sic) el fallo impugnado». Se remite a las sentencias de 30 de abril de 1999 radicación 5742 y 3 de febrero de 1995 radicación 7027, asegurando que en la primera ésta Sala se ocupó del tema de la ultractividad de las normas, para luego decir que «resultaría indudablemente retroactiva la disposición de seguridad social que pretendiera volver sobre el pasado para desconocer o modificar circunstancias consumadas o derechos adquiridos.

No se pierde entonces el derecho ya consolidado porque su titular no lo hubiera pedido en el lapso en que rigió la disposición que sirvió de fundamento para su causación y solo venga a reclamarlo cuando esa norma haya sido derogada o sustituida, puesto que la desaparición de la ley por virtud de su derogatoria no permite en forma alguna el desconocimiento de los derechos válidamente adquiridos bajo su imperio».

A renglón seguido señala que las 499,71 semanas que cotizó el esposo de la actora se deben llevar al próximo número entero que es 500, “conforme al Estado Social de Derecho que prevé la Constitución del 91, en concordancia con los artículos 13, 48 y 53 de la carta Politica (sic), asi (sic) lo (sic) reconocido la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, para no desproteger a una viuda o desproteger a la familia que queda totalmente desamparada pudiéndo (sic) disfrutar los derechos que la ley y la constitución (sic) le reconocen”.

Para tal efecto transcribe fragmentos de la sentencia de 8 de abril de 2008 radicación 28547. RÉPLICA La oposición afirma, que el cargo adolece de fallas de técnica ya que a pesar de estar dirigido por la vía jurídica, en la demostración el censor hace alusión a aspectos fácticos que implican la valoración de las pruebas, lo cual es desacertado, dislate que impide su éxito, como se dijo en la sentencia de 20 de abril de 2010 radicación 36675; que además no ataca los verdaderos pilares de la sentencia convirtiéndose en un alegato de instancia, como en un caso similar se indicó en la sentencia del 18 de noviembre de 2009 radicación 37325.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que dada la fecha de fallecimiento del causante, la norma aplicable al caso en controversia era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que como aquel no había cotizado las 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, que reclamaba tal norma, y solo había aportado 499,71 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no 500 como lo exigía el Acuerdo 049 de 1990 al que se remitía por así permitirlo el parágrafo 1º de la disposición que regía el asunto, había lugar a revocar la providencia de primer grado, y en su lugar, se imponía absolver a la demandada.

La censura radica su inconformidad en que el esposo de la actora consolidó el derecho al satisfacer los requisitos exigidos en el «Acuerdo 029 de 1983» y además le critica a la sentencia fustigada el no haber aproximado al número entero más cercano, las 499,71 semanas que el afiliado cotizó. A pesar de que la demanda extraordinaria no es ningún modelo, los reproches de orden técnico que aduce la réplica no tienen eco pues aunque en el desarrollo del cargo se alude a algunos soportes de hecho, la discusión que se plantea es netamente jurídica; de otra parte, el meollo del asunto sí resulta plenamente atacado por el recurrente, como se explica a continuación. Dado el sendero elegido para refutar la providencia del juez plural, quedan fuera de debate los siguientes fundamentos fácticos: i) el señor Froilán Ariza Acosta contrajo matrimonio católico con la aquí demandante, ii) falleció el 29 de enero de 2003, y iii) de acuerdo a la historia laboral reportada por el ISS, aportó desde el 2 de marzo de 1969 hasta el 6 de noviembre de 1979 un total de 499,71 semanas; datos que valga la pena anotar, el Tribunal obtuvo de las documentales de folio 8 (registro civil de matrimonio) folio 10 (registro civil de defunción) y folio 12 (historia laboral), todos del cuaderno principal.

Así las cosas y atendiendo las pautas jurisprudenciales fijadas por esta Sala, la disposición que ha de analizarse para bajo su egida definir el conflicto, es la vigente al 29 de enero de 2003, fecha del deceso; esto es, la Ley 797 de 2003 que justamente entró a regir en ese data, más no el Acuerdo 029 de 1983 como equivocadamente lo suplica el recurrente.

Ahora bien, aun cuando el afiliado no aportó ninguna semana en los tres años anteriores a su fallecimiento, lo cual en principio impediría que su viuda accediera a la pensión de sobrevivientes, ya que esa norma aplicable exigía el aporte de al menos 50 en tal lapso, también lo es que el parágrafo 1º del artículo 12 de dicha ley consagra otra eventualidad en que opera el acceso a ese tipo de prestación. Así alude el legislador a que cuando el causante hubiera cotizado el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media y no hubiere tramitado indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, es viable el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes; de donde surge la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente esa sería la figura que le daría paso a revisar la normativa inmediatamente anterior.

Sobre el particular en un asunto de contornos similares, se precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

Puntualizado lo anterior y como el cónyuge de la actora era beneficiario del régimen de transición, pues a 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, (nació el 6 de octubre de 1928 como se reporta a folio 7 del plenario), lo pertinente era revisar la satisfacción de las exigencias impuestas en el Acuerdo 049 de 1990, concretamente el aporte de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el Tribunal echó de menos ya que se abstuvo de aproximar las 499,71 semanas cotizadas, a ese número entero mayor, posición que la censura le critica como desacertada y que a decir verdad, así lo es.

En efecto, de tiempo atrás la Sala ha sostenido que la fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercase al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, como criterio auxiliar, así se indicó en las sentencias SL 4 dic.2002, rad.18991, SL 21 mar.2007, rad. 29147, y en la SL 24 ago.2010, rad. 39196, en la que se dijo: Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad.

N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial Sea oportuno anotar que dicha línea jurisprudencial se ha reiterado en las sentencias SL2767- 2015, 11 mar.2015, rad.53440 y recientemente en la sentencia SL 982-2019, 13 mar.2019, rad.74249, entre otras tantas.

De tal suerte que el Tribunal se equivocó cuando sin motivación alguna dejó de aproximar a 500, las 499,71 semanas que el causante aportó dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 6 de octubre de 1968 y el 6 de octubre de 1988, y por ello la sentencia ha de quebrarse. Como el cargo resulta próspero no es necesario abordar el estudio del segundo. Sin costas en el recurso extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA Sin que sean necesarias más explicaciones, en sede de instancia se impone la confirmación del fallo de primer grado que al advertir que el causante en toda su vida laboral (2 de marzo de 1969 y el 6 de noviembre de 1979) que incluye los 20 años anteriores a la edad mínima, (6 de octubre de 1968 al mismo día y mes de 1988) satisfizo, por aproximación, 500 semanas de aportes, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 al que acudió en atención a lo dispuesto en el parágrafo 1º del Articulo 12 de la Ley 797 de 2003, y consideró que la demandante era titular de la prestación incoada.

Como la demanda no fue contestada no hay excepciones que resolver. Las costas en la primera instancia correrán a cargo de la pasiva. Sin costas en la consulta. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de mayo de 2014, en el proceso que instauró BEATRIZ PALACIO DE ARIZA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida el 10 de julio de 2013 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FERNANDO CASTILLO CADENA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00