Radicación n.° 59764 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3722-2018 Radicación n.° 59764 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAROLINA ESTHER BARRIOS JIMÉNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2012, dentro del proceso por ella adelantó contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.).

I.

ANTECEDENTES Carolina Esther Barrios Jiménez, quien actuó en calidad de cónyuge supérstite de Miguel Enrique Rolong de la Hoz, interpuso demanda contra la sociedad Aerovías del Continente Americano S.A. (en adelante Avianca S.A.), con el fin de que se le reconociera la sustitución de la «pensión de jubilación plena, completa y sin compartirla».

De igual forma, solicitó el pago de las diferencias dinerarias causadas por concepto de las deducciones que ha venido efectuando desde la fecha en que el ISS le otorgó al causante la pensión de vejez; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que Miguel Enrique Rolong de la Hoz nació el 5 de diciembre de 1927, así como que laboró para Avianca S.A. entre el 17 de marzo de 1958 y el 15 de diciembre de 1982, para un total de 24 años, 8 meses y 28 días.

En consecuencia, adujo que le fue reconocida una pensión de jubilación de origen legal prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo a partir del 16 de diciembre de 1982, pues para esa fecha acreditó 55 años de edad y más de 20 años de servicios continuos al servicio de la empresa accionada. Aseveró que el causante, al momento de cumplir los 60 años de edad, pretendió que le fuera concedida la pensión legal de vejez, la cual le fue concedida por el ISS mediante la Resolución n.° 02452 del 15 de agosto de 1991, a partir del 6 de diciembre de 1987 y en cuantía mensual inicial de $28.2716; que el pensionado falleció el 13 de diciembre de 2004, por lo que a través de la Resolución n.° 005152 del 30 de agosto de 2005 el ISS resolvió sustituir la prestación pensional a la demandante en su condición de cónyuge supérstite beneficiaria.

Manifestó que la sociedad demandada, a partir del momento en que el ISS le otorgó la pensión de vejez al señor Rolong de la Hoz, decidió, de forma arbitraria, compartir la pensión de jubilación que tenía a su cargo, haciendo retenciones y descuentos ilegales sobre dicha prestación económica. Lo anterior, teniendo en cuenta que ambas prestaciones eran compatibles o coexistentes, dado que la comunicación mediante la cual se concedió la pensión de jubilación, así como la respectiva Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha en que el causante se encontraba laborando, no consagraron la voluntad expresa de compartirlas.

Al dar respuesta a la demanda, Avianca S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el señor Rolong de la Hoz laboró al servicio de la empresa dentro de los extremos temporales señalados, así como el reconocimiento de la pensión de jubilación en la fecha y por el monto acusados. A su vez, también admitió que el ISS le concedió una pensión de vejez y que, a partir de ese momento, continuó asumiendo únicamente la diferencia o mayor valor existente entre una y otra prestación. Finalmente, tampoco controvirtió la calidad de cónyuge supérstite de la señora Barrios Jiménez, al igual que la respectiva sustitución pensional efectuada respecto de las prestaciones económicas, con ocasión de fallecimiento del pensionado.

Manifestó que entre la pensión de jubilación y la de vejez legalmente concedida por el ISS, concurría el fenómeno de la compartibilidad y no de la compatibilidad como erróneamente lo sostuvo la accionante. Lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado el Decreto 3041 del mismo año, pues Avianca S.A. se subrogó de todas las obligaciones pensionales que tenía a su cargo, respecto de los trabajadores que, para el momento en que el ISS asumió las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tuvieran más de 10 años al servicio de la empresa.

Así las cosas, concluyó que en el sub examine, al estar plenamente acreditado que el ISS inició su cobertura en Barranquilla el 2 de diciembre de 1968 y, para esa fecha, el señor Rolong de la Hoz contaba con 10 años, 8 meses y 16 días laborados al servicio de Avianca S.A., se presumía que la pensión de jubilación reconocida por el empleador sería compartida con la de vejez otorgada por el ISS.

En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación», cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de septiembre de 2010, condenó a Avianca S.A. en los siguientes términos: 1. Declárese la compatibilidad de la pensión legal de jubilación reconocida por AVIANCA y la pensión de vejez asignada por el SEGURO de su afiliado fallecido MIGUEL ENRIQUE ROLONG DE LA HOZ. 2.

Condénese AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.) a reconocer y pagarle a la señora CAROLINA ESTHER BARRIOS JIMÉNEZ, la sustitución pensional de la pensión legal reconocida al ex trabajador MIGUEL ENRIQUE ROLONG DE LA HOZ, en forma completa desde el 7 de noviembre del 2006, debidamente indexada más las mesadas adicionales y reajustes venideros.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte accionada, la Sala Cuarta Dual de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 31 de mayo de 2012, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió a Avianca S.A. de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Para fundamentarla, el ad quem propuso como problema jurídico a resolver, si la pensión de jubilación legal reconocida por la sociedad demandada al causante, tenía el carácter de compartible o compatible con la de vejez concedida por el ISS. Al respecto, determinó que en virtud de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se otorgó la facultad a los empleadores de subrogar las obligaciones pensionales de origen legal que tuvieran a su cargo, pero únicamente en el caso de los trabajadores que, a la fecha en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte dependiendo de la zona geográfica, tuvieran más de 10 años de servicio para un mismo empleador.

Así pues, aseveró que, en tales escenarios, la empresa se encontraba en la obligación de pagar la pensión y, adicionalmente, continuar efectuando aportes al Sistema de Seguridad Social hasta tanto cumpliera con los requisitos para acceder a la de vejez, momento en el cual ambas prestaciones se entenderían compartibles, debiendo el empleador asumir la diferencia o mayor valor de la mesada, si a ello hubiera lugar.

En ese sentido, concretamente dijo: Observa la Sala, que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se produjo en forma paulatina, comenzando con las pensiones de naturaleza legal, por eso, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, permitieron al empleador trasladar al Seguro Social, a partir el momento de la subrogación de los riesgos, la responsabilidad del reconocimiento de las pensiones de aquellos trabajadores que al momento de asumir esas obligaciones tuvieran al servicio de su empleador más de 10 años.

Así mismo, dispuso el reglamento del Seguro Social, una compartibilidad entre las pensiones legales de los trabajadores que, al entrar a regir el reglamento en el respectivo departamento, tuvieran 10º más años de servicio. En esa situación, cuando le era reconocida la pensión de vejez al trabajador, el empleador se subrogaba en la suma reconocida por ese concepto, quedando a su cargo el mayor valor entre las dos pensiones, si a ello hubiera lugar.

Posteriormente, el Acuerdo 029 de 1988, le permitió a los empleadores que reconocen pensiones convencionales o voluntarias, compartirlas, mediante el pago de las cotizaciones faltantes para que el trabajador retirado por pensión de esa índole, obtuviera al cumplir la edad requerida por el reglamento de invalidez, vejez y muerte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la pensión de vejez.

Situación que se consolidó con el Acuerdo 049 de 1990, en el que se mantuvo la compartibilidad no solo para las pensiones de carácter legal, sino también para las demás pensiones a cargo del empleador y que sean reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985, como se establece en el artículo 18 ibídem. Conforme a lo anterior, se puede asegurar, que en materia de compartibilidad entre la pensión de jubilación legal y la de vejez existen dos reglas a saber: 1ª Todas las pensiones legales reconocidas por los empleadores a partir de la asunción de los riesgos e invalidez, vejez y muerte por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aquellos trabajadores con diez o más años de servicios es compartida con la pensión de vejez que posteriormente le otorgue el citado instituto. 2ª Todo trabajador que al momento de asumir el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES los riesgos mencionados, tuviera menos de diez años de servicios, sólo es acreedor a la pensión de vejez.

En ese orden de ideas, concluyó que, en el sub lite, no fue objeto de controversia que la naturaleza de la pensión de jubilación concedida fue de carácter legal, al igual que, para la fecha en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en Barranquilla, a saber, el 2 de diciembre de 1968, el señor Rolong de la Hoz había laborado al servicio de Avianca S.A. un total de 10 años, 8 meses y 16 días.

Por lo tanto, la prestación pensional de jubilación tenía la calidad de compartible con la de vejez otorgada por el ISS, pues la situación del causante encajaba dentro de los supuestos de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996. Por lo tanto, previó: Ahora bien, las partes no controvierten el carácter legal e la pensión reconocida por la demandada, lo que es objeto de debate es si esa pensión es compartible o compatible con la pensión de vejez, que luego el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reconoció al cónyuge fallecido del demandante.

Para resolver el problema jurídico planteado, resulta pertinente establecer el tiempo de servicio del cónyuge fallecido de la demandante para cuando el citado instituto asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en esta seccional. Es así como esa asunción se hizo a partir del 2 de diciembre de 1968, fecha para la cual el ex trabajador de la demandada contaba con 10 años, 8 meses y 16 días de servicio y por consiguiente, conforme a los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, al pensión de jubilación otorgada por la demandada cuando reunió los requisitos del artículo 260 del CST, fue de carácter compartida con la de vejez que posteriormente le otorgó el SEGURO SOCIAL.

Así las cosas, la pensión de jubilación a cargo de la demandada es compartible con la de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, careciendo la demandante de derecho para obtener el pago pleno de la pensión de jubilación, siendo del caso absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se «[…] CASE, en su TOTALIDAD, la sentencia en comento proferida por ese Honorable Tribunal, consecuentemente de esta declaratoria, solicito que en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de barranquilla y se confirme la sentencia del Juzgado Segundo del Circuito de Barranquilla» Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida por « […] violación directa, en el concepto de interpretación errónea del art. 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990». En la demostración del cargo, la censura señaló la errónea lectura que hizo el juez colegiado respecto del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pues de ellos se debía entender que, todas aquellas pensiones de jubilación, bien sea legales o convencionales, reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se presumían compatibles con la de vejez otorgada por el ISS, excepto en los casos en que las partes hubieran pactado expresamente la compartibilidad de la mismas.

Así las cosas, encontrándose plenamente demostrado que al señor Rolong de la Hoz se le concedió la pensión de jubilación legal a partir de noviembre de 1982 y que, además, no hubo acuerdo de compartibilidad de la referida prestación con la que en su momento reconoció el ISS, debió entenderse que ambas asignaciones ostentaban la calidad de compatibles.

Expresamente, la casacionista mencionó lo siguiente: Así las cosas, ninguna duda queda del derecho a la compatibilidad de las pensiones extralegales y la de vejez, de aquellas personas a las que se le otorgó la pensión convencional antes del 17 de octubre de 1985, prerrogativa, que como antes se vio fue concedida por la propia ley por las mismas disposiciones convencionales que se pronunciaron en el mismo sentido, no hicieron cosa distinta a reafirmar el categórico mandato legal.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, y aplicando la jurisprudencia pertinente, del Acuerdo 029 de 1985 y el Decreto 2879 del mismo año y la particularidad que el finado MIGUEL ENRIQUE ROLONG DE LA HOZ, se le reconoció la pensión de jubilación, de conformidad al Art. 260 del CST, a partir del mes de noviembre de 1982, es decir, con anterioridad al 17 de octubre de 1985; por lo que la pensión legal de jubilación del reglamento es compatible con la pensión de vejez reconocida posteriormente al causante.

No cabe duda que la COMPATIBILIDAD de las pensiones, otorgadas a mi mandante está incluida en el elixir de la norma jurídica anteriormente aplicada erróneamente, por cuanto está demostrado que la pensión reconocida al de cujus, fue antes del 17 de octubre de 1985, por lo que la COMPARTIBILIDAD es improcedente; por cuanto no fue pactada, por lo que debe respetarse los derechos adquiridos y específicamente la COMPATIBILIDAD por ser estos derechos autónomos e independientes, no importando si el derecho es convencional, legal o de cualquier tipo, lo que interesa es que se encuentra predeterminado que fue reconocido el derecho antes del 17 de octubre de 1985.

El Tribunal hace un análisis jurídico en forma compleja y confusa, lo que da a entender, que el fenómeno de la COMPARTIBILIDAD y COMPATIBILIDAD, no son entendidos hermenéuticamente por esta instancia judicial confundiendo lo que la ley ha predeterminado diáfanamente. […] El Tribunal le dio un alcance a la norma violada errado, mostrándose rebelde con la misma, por cuanto es de vieja data en la jurisprudencia nacional que las pensiones convencionales, legales o pactadas, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez, otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY COLPENSIONES.

Es de anotar, que el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, corrobora lo anteriormente expresado, y determina que esa normatividad se aplicará cuando la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellas reconocidas, NO SERÁN COMPARTIDAS CON EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY COLPENSIONES.

Pues resulta claro que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY COLPENSIONES, tan solo comparten las pensiones las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir 17 de octubre de 1985, pero si se reconocen antes de esa fecha, estas son compatibles con la de vejez que otorga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY COLPENSIONES, sin importar si son legales o convencionales, no interfiere el derecho, por cuanto las pensiones ya sean legales o convencionales, para el caso de marras, forman una unidad jurídica, una estructura uniforme, en donde no varían el elixir del mismo derecho, por lo que no es de recibo que si la pensión fue de tipo legal.

Ésta no tiene derecho a la compatibilidad, siendo la compatibilidad un fenómeno jurídico de estructura y dimensiones estables en cuanto al derecho mismo se refiere. VII. RÉPLICA Se fundamentó principalmente en señalar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan y que, por el contrario, su decisión estuvo ceñida a los preceptos jurídicos y jurisprudenciales plenamente aplicables al caso.

En primer lugar, porque aplicó en debida forma lo consagrado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, los cuales prevén que todos los empleadores que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de origen legal, serán subrogados de dicha obligación siempre que, a la fecha en la que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el respectivo trabajador beneficiario de la prestación hubiere laborado por un período superior a los 10 años.

Por lo tanto, al estar acreditado que el señor Rolong de la Hoz, para el momento en que surgió la obligación en Barranquilla de afiliar a todos los trabajadores al ISS (2 de diciembre de 1968), había estado vinculado con Avianca S.A. por un tiempo equivalente a 10 años, 8 meses y 16 días, debe entenderse que las pensiones de jubilación y la de vejez ostentaban la calidad de compartibles y no de compatibles como lo pretende la recurrente.

En segundo lugar, concluyó que, para el caso controvertido, no eran aplicables las disposiciones del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto las mismas regulan el tema de compartibilidad y compatibilidad de pensiones de jubilación extralegales o convencionales, dependiendo de si fueron reconocidas antes o con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que no existió controversia a lo largo de las instancias de que la pensión concedida por Avianca S.A. al señor Rolong de la Hoz era de origen legal, afirmó que el cargo presentado no tendría lugar a prosperar. VIII. CONSIDERACIONES Habiendo analizado el único cargo presentado, precisa esta Sala que, al ser la vía directa la escogida para derruir el fallo de segundo grado, la recurrente discrepa de las conclusiones de carácter jurídico a las que arribó el Tribunal.

Por su parte, no existe controversia de acuerdo, con los supuestos de tipo fáctico acreditados dentro del plenario, los cuales son: (i) que el señor Miguel Enrique Rolong de la Hoz nació el 5 de diciembre de 1927; (ii) que laboró para Avianca S.A. desde el 17 de marzo de 1958 hasta el 15 de diciembre de 1982, para un total de 24 años, 8 meses y 28 días;

(iii) que a partir del 16 de octubre de 1982, le fue concedida por la sociedad demandada, una pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber cumplido 55 años de edad y más de 20 años de servicio continuos; (iv) que el ISS mediante la Resolución n.° 02452 del 15 de agosto de 1991, le otorgó la pensión de vejez a partir del 6 de diciembre de 1987.

Bajo estos supuestos, el ad quem sentenció que la pensión de jubilación y la de vejez reconocidas, ostentaban la condición de compartidas de conformidad con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, toda vez que, al momento en que surgió la obligación para Avianca S.A. de afiliar a sus trabajadores al ISS, esto es el 2 de diciembre de 1968 en la ciudad de Barranquilla, el señor Rolong de la Hoz contaba con más de 10 años al servicio de la empresa, encontrándose dentro de los supuestos previstos por la ley para que procediera la subrogación prestacional.

A su turno, la casacionista argumentó que, independientemente de la naturaleza de la pensión -bien fuera legal o convencional-, si fue adjudicada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se presumía compatible con la legal de vejez, excepto en los casos en que se hubiera pactado expresamente lo contrario, situación que en el presente caso no ocurrió. En principio, se tiene que la impugnante parte de una base equivocada al aseverar que el juez colegiado interpretó erróneamente el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, sobre todo porque tales disposiciones nunca fueron empleadas para resolver la litis.

Y, se aclara, tal entendimiento fue acertado, pues dichas disposiciones no resultaban aplicables para el caso en disputa, dado que la misma regula lo atinente a la compartibilidad de pensiones extralegales, y como quedó probado dentro del proceso y no fue controvertido por las partes, la prestación pensional concedida por Avianca S.A. fue de origen legal.

Ahora bien, se advierte que, de manera reiterada, esta Corporación ha desarrollado con suficiencia el fenómeno de la compartibilidad de todas aquellas pensiones de jubilación de origen legal reconocidas por los empleadores, con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Conviene precisar que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como con el artículo 259 del mismo estatuto, las pensiones de jubilación de los trabajadores vinculados al sector privado se encontraban, en principio, a cargo de sus respectivos empleadores.

Con lo cual, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios estipulados en el artículo 260 de dicho Código, las empresas debían conceder la prestación pensional correspondiente, asumiendo de manera integral su respectivo pago. No obstante, con la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se brindó la posibilidad a los empleadores de que, paulatinamente, fueran subrogando al ISS todas aquellas obligaciones pensionales que tenían a su cargo.

Es decir, las empresas debían asumir inicialmente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero simultáneamente, era menester que continuaran realizando los aportes al Sistema, con el propósito de que el afiliado cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, a partir de ese momento, asumir la diferencia o mayor valor que eventualmente se causare entre una y otra pensión. Corolario de lo anterior, se reitera, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 constituyeron un régimen de transición en el que expresamente facultaron, por una parte, a los trabajadores que llevaran entre 10 y 20 años de servicios para una misma empresa –para el momento en que naciera la obligación de afiliarse al ISS-, de solicitar el reconocimiento de la pensión legal de jubilación una vez cumplieran con los requisitos exigidos (55 años de edad y 20 años laborados), hasta el momento en que consolidaran el derecho para acceder a la pensión de vejez; y, por otra parte, ofrecieron la posibilidad a las empresas de subrogar total o parcialmente su responsabilidad, a partir de la fecha en que el ISS asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.

Al respecto, esta Sala en providencia CSJ SL17423-2016, resaltó: En este caso, no se discute que cuando el Instituto asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla, esto es, el 2 de diciembre de 1968, el demandante tenía 19 años, 7 meses y 14 días de servicios a AVIANCA. Esto significa, que quedó dentro del régimen de transición de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese año, que contemplaba el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador con la obligación de seguir cotizando hasta que el seguro social le reconociera la pensión de vejez, caso en el cual quedaba obligado sólo al mayor valor entre las dos prestaciones si los hubiere.

Como la compañía demandada afilió al trabajador al ISS el 21 de enero de 1969 (fl. 47), pagó cumplidamente las cotizaciones para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte hasta la terminación del vínculo (fls. 86 y 89), y luego de haber concedido la pensión de jubilación cotizó por el pensionado entre 1997 y 1999 (fl. 89), al reconocer el Instituto la pensión de vejez podía subrogarse en la obligación, en los términos arriba indicados, por lo que procedía la compartibilidad de las pensiones legales como lo determinó el tribunal, quedando a cargo del empleador el mayor valor su lo hubiere. […] Frente al tema de la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, reiterada en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, precisó: Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación d esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social. […] Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(…) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de (sic) pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, por la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos (Negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, se tiene que en el sub examine, la obligación de Avianca S.A. de afiliar a sus trabajadores en la ciudad de Barranquilla surgió el 2 de diciembre de 1968, tal y como acertadamente lo concluyó el ad quem. Por lo tanto, y siendo que para esa fecha el señor Rolong de la Hoz contaba con un período de trabajo equivalente a 10 años, 8 meses y 16 días al servicio de la accionada, se encontraba plenamente cobijado bajo los presupuestos del régimen de transición previsto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, motivo por el cual había de presumirse que las prestaciones económicas de jubilación y de vejez, tenían el carácter de compartibles, dada la posibilidad dada por la ley para facultar al empleador de sustituirse de tal obligación. En tal sentido, no se encuentra demostrado el error cometido por el juez colegiado, por lo que no habrá de prosperar el cargo en los términos en que fue presentado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Cuarta Dual de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CAROLINA ESTHER BARRIOS JIMÉNEZ contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.).

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00