Radicación n.° 69418 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3721-2019 Radicación n.° 69418 Acta 32 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de marzo de 2014, en el proceso que en su contra instauró la señora ESAIR TAMAYO ESCOBAR, en nombre propio y en representación de sus hijas KAREN VANESSA e ISABELLA OCHOA TAMAYO, al que fueron integradas como litisconsortes necesarias BRIYID ALEXANDRA VALENCIA CASTILLO, en su condición de compañera permanente del causante y madre de la menor VALENTINA ISABEL OCHOA VALENCIA. 1.
ANTECEDENTES Esair Tamayo Escobar demandó a la AFP Porvenir con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% en su calidad de cónyuge y 50% a las hijas del causante José Fredy Ochoa Panesso, junto con las mesadas retroactivas, que estimó en $32.000.000, los intereses moratorios desde el momento del fallecimiento del de cujus y hasta que fuera verificado el pago, las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el señor José Fredy Ochoa Panesso falleció el 11 de mayo de 2008; que contrajeron matrimonio el 7 de agosto de 1979, unión en la que procrearon 2 hijas y que el causante tenía una hija extramatrimonial de 6 años; que el 2 de marzo de 2009, presentó la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante la accionada, la cual le fue resuelta en forma negativa el 10 de septiembre de 2009, con el argumento de que no se encontraban acreditados los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993.
Adujo que el señor Ochoa Panesso estuvo afiliado al I.S.S., desde el 12 de abril de 1970 hasta el 31 de agosto de 2001, fecha en la que se trasladó de régimen; que no se le contabilizó el periodo cotizado desde el 12 de abril de 1970 hasta el 2 de julio de 1974, equivalentes a 215 semanas; que solo se reporta el lapso del 12 de julio de 1974 al 30 de julio de 1994 por 742 semanas, los que sumados a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional, equivalían a 957 semanas, que permitían conservar los derechos adquiridos del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación, solo se exigía 26 semanas en tiempo anterior al fallecimiento del causante.
Adicionó que debían ser contabilizados los ciclos que el causante cotizó como trabajador independiente en el año 1995 de 38,7 semanas, y de 1996 por 34,2 semanas que no se tomaron en cuenta en la historia laboral de su cónyuge. Precisó que con las cotizaciones que se registran desde el 12 de abril de 1970 hasta agosto de 1996, aquel aportó 1.029 lo que le permitía acceder a la pensión de sobrevivientes con el régimen anterior por acreditar más de 1.000 semanas, y en todo caso que se omitió contabilizar las efectuadas en el RAIS, que eran 17,8 semanas.
Afirmó que tiene derecho a la pensión deprecada por cuanto se acreditaban 1.047 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que hubiera duda de que se debía aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin modificación alguna, en aplicación de la condición más beneficiosa y, además, porque el causante había superado todos los límites de cotización contemplados en las normas empezando por el Decreto 758 de 1990.
Por último, indicó que también le asiste derecho a la prestación en virtud del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por contar con 1.047 semanas que supera las 1000 exigidas en el Acuerdo 049 de 1990. La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia, falta de legitimación por activa, conflicto entre beneficiarios, pago, compensación, buena fe de la entidad demandada y la que denominó genérica.
Por su parte, Briyid Alexandra Valencia Castillo, llamada a integrar el litisconsorcio necesario, también se opuso a las súplicas y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia en porcentaje de 50% a la demandante, conflicto de beneficiarios, y la que identificó como innominada o genérica.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013, absolvió a la Administradora demandada de la pensión de sobrevivientes y la condenó al reconocimiento y pago de la devolución de saldos a la demandante en calidad de cónyuge el 37%, a Briyid Alexandra Valencia Giraldo el 13% y a cada una de las 3 hijas del causante el 16.7% e impuso costas a la parte vencida.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en fallo de 17 de marzo de 2014, revocó la de primer grado y, en su lugar, dispuso:
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS "PORVENIR S.A.", al reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada, con los reajustes y mesadas adicionales, a favor de la señora ESAIR TAMAYO, en un porcentaje del 37% en calidad de cónyuge del causante, José Fredy Ochoa Panesso, a partir del 11 de mayo de 2008; y a la señora BRIYID ALEXANDRA VALENCIA el 13% en calidad de compañera del causante, a partir del 11 de mayo de 2008, resaltando que la cuantía no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigentes para cada anualidad.
Las mesadas a título de retroactivo deben ser canceladas en forma indexada al momento del pago.
TERCERO: CONDENAR a la entidad accionada a cancelar el otro 50% de la pensión de sobrevivientes, distribuido entre las tres (3) hijas del causante, correspondiéndoles el 16,66% a cada una, así: (i) Isabela Ochoa Tamayo, a partir del 11 de mayo de 2008 hasta el 3 de agosto de 2008, fecha en que cumplió la mayoría de edad, toda vez que no se acreditó que se encontrara estudiando;
(ii) Karen Vanessa Ochoa, desde el 11 de mayo de 2008 hasta el 23 de abril de 2010, tampoco acreditó la calidad de estudiante; y, (iii) Valentina Isabel Ochoa Valencia, a partir del 11 de mayo de 2008 hasta el 23 de noviembre de 2020, en caso de demostrar su condición de estudiante hasta que cumpla la edad de 25 años.
CUARTO: CONDENAR a la entidad accionada a pagar a la señora ESAIR TAMAYO y en representación de sus hijas, ISABELLA Y KAREN VANESA OCHOA TAMAYO, los intereses moratorios a partir del 16 de mayo del mismo año, hasta el pago de las mesadas adeudadas.
QUINTO: CONDENAR a la entidad accionada a pagar a la señora BRIYID ALEXANDRA VALENCIA CASTILLO y en representación de su hija, VALENTINA ISABEL OCHOA VALENCIA, los intereses moratorios a partir del 28 de enero de 2009 hasta el pago de las mesadas adeudadas.
SEXTO: AUTORIZAR a la entidad accionada a descontar de las mesadas pensiónales, la suma de dinero cancelado a título de devolución de saldos en favor de VALENTINA ISABEL OCHO VALENCIA, advirtiendo que el descuento no debe afectar la mesada pensional, como derecho mínimo de las beneficiarías.
QUINTO: CONDENAR en Costas en ambas instancias a la parte demandada. Agencias en derecho en esta instancia se fija en la suma de $400.000,oo a favor de cada demandante. (folios 7-34 cuaderno Tribunal) En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, se definió por el Juez de alzada que el recurso de la demandante: […] pretende le sea reconocida la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge e hija del fallecido, del señor José Fredy Ochoa Panesso, a partir del 17 de julio de 2004, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, junto con las mesadas adeudadas e intereses moratorios.
Igualmente, observa la Sala que teniendo en cuenta que la pretensión del 50% del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Briyid Alexandra Valencia Castillo y Valentina Isabella Ochoa, en calidad de compañera permanente e hija del causante, José Fredy Ochoa Panesso, respectivamente, fueron desfavorables a éstas, en consecuencia se estudiará la consulta en relación a éstas.
Tras referirse a las pruebas obrantes en el expediente, indicó el Tribunal que por el efecto general e inmediato de la ley, la norma que debía aplicarse a la pensión de sobrevivientes, correspondía a la vigente al momento de ocurrencia del siniestro, que para el caso bajo estudio, fue el 11 de mayo de 2008, fecha del deceso del señor José Fredy Ochoa Panesso.
Más adelante, aludió a que mediante los oficios del 14 de enero y 6 de mayo de 2009, Porvenir S.A. negó la prestación solicitada por cuanto el causante no cotizó el número de semanas exigidas por las leyes vigentes y, en su lugar, reconoció la devolución de saldos en una distribución del 50% a los hijos del causante y, el otro 50%, lo dejó suspendido hasta tanto se resolviera por parte de la justicia ordinaria, el conflicto entre la cónyuge y compañera permanente.
Así las cosas, dado que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, en principio, sus beneficiarios no tenían derecho a la pensión deprecada, ya que: i) se encontró probado que éste realizó aportes al Sistema de Pensiones, un total de 816,37 semanas, ii) no era posible la aplicación del parágrafo 1o del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que no tenía cotizadas 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento; iii) no era dable la utilización del principio de la condición más beneficiosa, frente a la normatividad primigenia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el causante no cotizó 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento.
No obstante acudió a otros argumentos para otorgar la pensión en atención al « principio de universalidad, finalidad de la reforma de las Leyes 797 y 860 de 2003, Acto Legislativo No. 001 de 2005, estabilidad del sistema, derechos en juego, proporcionalidad, y argumentos de orden teleológicos […]». Informó que la ley de Seguridad Social, con su reforma, reguló el caso de las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado, por un lado y, por otro, la posibilidad de tener un número mínimo de semanas requeridos en el RPM para generar el derecho a la pensión, último frente al que aludió a la Jurisprudencia de esta Sala, que tiene establecido que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición, podía obtener la pensión con 500 semanas dentro de los 20 años precedentes al deceso o 1000 en cualquier tiempo.
No obstante cuestionó lo que pasaba con la zona intermedia entre dichos extremos y afirmó que el legislador no reguló nada al respecto, pese a que con anterioridad tenía estatuido 300 semanas en cualquier tiempo, cuando el causante estuvo afiliado al I.S.S. De igual manera dijo que en el RAIS se partía de tener un capital para financiar la pensión, así como la toma de seguros para contar con el capital restante y precisó que frente al requisito de semanas cotizadas se asemeja a la técnica del seguro, «en la que se parte del pago de una suma menor (cotizaciones), a cambio de una cantidad mayor (pensión de sobrevivientes), al momento del riesgo, no se podría acceder a la pensión reclamada, sin embargo, nótese que bajo esta caracterización, el afiliado realizó el aporte del capital en una cantidad mayor a la requerida por el legislador y si bien, es cierto, no son tan actuales las cotizaciones, no es menos cierto, que por dejar de cotizar se pierda la calidad de asegurado».
Indicó, que si bien para los requisitos se exigía la cotización durante cierto tiempo, no debía olvidarse que nuestro sistema de protección había avanzado al concepto de Seguridad Social bajo dos principios básicos: la universalidad y la irrenunciabilidad. Postulados gracias a los que: Ya no es necesario ser trabajador para tener derecho a las prestaciones, pues, la universalidad busca una protección para todas las personas, sin ninguna distinción, en todas las etapas de la vida (Art. 2° literal b) Ley 100 de 1993), es por lo que, resulta viable el otorgamiento de la pensión en las condiciones descritas, pues, se estaría dejando por fuera un gran número de habitantes que de una manera u otra contribuyeron al sistema, pero no pudieron hacerlo al final de su vida.
El principio de Universalidad no es un mero programa, sino que la interpretación de las normas de seguridad social debe hacerse con base en su contenido y ante los vacíos que presenta la legislación este cumple una función de integración de lagunas de tal forma que el intérprete de una manera razonada y coherente pueda llenar la deficiencia del sistema jurídico.
Lo anterior, tiene sustento en el artículo 19 del C.S. T., en armonía con los artículos 1, 2,11 y 288 de la Ley 100 de 1993. En efecto, si las normas del Seguro Social cobijaban a la población que cotizó 300 semanas en cualquier tiempo, la nueva Ley de Seguridad Social no puede dejar por fuera ese componente poblacional. Si el Estado garantiza el derecho irrenunciable[footnoteRef:1] a la Segundad Social (Art. 48 CP. y 3o de Ley 100 de 1993) sería contrario a tal postulado si no se concede la pensión en la forma descrita. [1: La irrenunciabilidad en sentido amplio debe ser entendida como el derecho a perseguir la implantación de la seguridad Social por quienes no disfrutan de ella o la disfrutan de manera precaria; en sentido estricto, este principio implica la imposibilidad jurídica de sus beneficiarios a renunciar a su derecho a las prestaciones, por acuerdo de voluntades o de manera unilateral.
Ver más detalles, Rendón Vásquez, Jorge, Derecho de la Seguridad Social, página 103,Grijeley, Lima 2008.] Desde el ámbito internacional, el principio de la Universalidad está consagrado en los artículo 22[footnoteRef:2] y 25-1[footnoteRef:3] de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 9[footnoteRef:4] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por Colombia. [2: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad"] [3: "1- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.] [4: "Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social."] Sostuvo que la finalidad de las Leyes 797 y 860 de 2003, fue mantener la sostenibilidad del sistema para garantizar el interés general al asegurar las pensiones a un gran número de colombianos a futuro, así se refirió a los requisitos de cotización de la primera disposición y citó su exposición de motivos del que determinó que al propio legislador le faltaba soporte técnico, económico y financiero para justificar las semanas que exigió quedaba garantizada la estabilidad del sistema pensional y apoyado en la sentencia CC C-556/09, señaló que bajo un criterio de razonabilidad, se podía otorgar la pensión con múltiples semanas.
Así las cosas, encontró coherente si se otorgaba la pensión con el argumento teleológico y de la proporcionalidad del número de semanas cotizadas en toda la vida. Manifestó que en un plano constitucional, se deben mirar las normas que sustentan los derechos en conflicto, para que fuera establecida la solución y que frente a la pensión de sobrevivientes el artículo 42 de la Constitución, en su integridad protege a la familia, incluyendo la generada después de la muerte, la estabilidad del sistema basado en el artículo 1, que contempla la prevalencia del interés general y en el 48 cuando indicaba que la seguridad social es un servició público basado en la eficiencia y universalidad además de que estaba consagrada como un derecho irrenunciable, inherente al ser humano, lo que traía como consecuencia, que no era dable el desconocimiento de un derecho fundamental como la pensión teniendo en cuenta las condiciones especiales de los sujetos que las perseguían, por proteger la estabilidad del sistema.
Con fundamento en su argumento en cuanto a semanas cotizadas, la interpretación teleológica, y la armonización de derechos, en el caso concreto consideró imprósperas las excepciones propuestas y dispuso: El reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada, con los reajustes y mesadas adicionales, a favor de las beneficiarías, (i) Esair Tamayo, en un porcentaje del 37% en calidad de cónyuge del causante, José Fredy Ochoa Panesso, a partir del 11 de mayo de 2008;
(¡i) a la señora Briyid Alexandra Valencia el 13% en calidad de compañera del causante, a partir del 11 de mayo de 2008, teniendo en cuenta que la actora instauró la demanda el 24 de noviembre de 2009, (fl.29), no se encuentran afectadas las mesadas con el fenómeno de la prescripción, resaltando que la cuantía no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigentes para cada anualidad.
En relación con el otro 50% de la pensión de sobrevivientes, se distribuirá entre las tres (3) hijas del causante, correspondiéndoles el 16,66% así: (i) Isabela Ochoa Tamayo, a partir del 11 de mayo de 2008 hasta el 3 de agosto de 2008, fecha en que cumplió la mayoría de edad, toda vez que no se acreditó que se encontrara estudiando; (ii) Karen Vanessa Ochoa, desde el 11 de mayo de 2008 hasta el 23 de abril de 2010, tampoco acreditó la calidad de estudiante; y, (iii) Valentina Isabel Ochoa Valencia, a partir del 11 de mayo de 2008 hasta el 23 de noviembre de 2020, en caso de demostrar su condición de estudiante hasta que cumpla la edad de 25 años.
Cabe indicar que, mediante oficio del 21 de julio de 2010, la señora Briyid Alexandra Valencia en representación de su hija Valentina Isabel Ochoa Valencia, aceptó la devolución de saldos a nombre de la menor (fl.82), la cual fue cancelada el 11 de agosto de 2010, mediante comprobante de egreso No. 8155770-1 de Porvenir, por valor de $8.878.876,00 (fl.80), por lo que, se autorizará a la entidad accionada a descontar de las mesadas pensiónales a favor de Valentina Isabel, las sumas de dinero que canceló a dicho título, advirtiendo que el descuento no debe afectar la mesada pensional, como derecho mínimo de los beneficiarios.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia « confirme la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra». De manera subsidiaria « se impetra la casación parcial del fallo impugnado en cuanto condenó a cancelar intereses moratorios a partir del 16 de mayo 2008 a favor de la señora Tamayo y de sus hijas y del 28 de enero de 2009 a favor de la señora Valencia y de su hija; después, se solicita que confirme la absolución impartida en el primer grado en lo relativo a pagar los dichos intereses moratorios y, por tanto, se exima a la Administradora de todo lo relativo al pago de tales intereses ».
También se demanda parcialmente « en cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de las beneficiarías de la pensión; después, se solicita que revoque el fallo del juez a quo y, en sede de instancia, imponga a la Administradora la obligación de deducir de todas y cada una de las mesadas pensiónales los mencionados aportes al sistema de seguridad social en salud y trasladarlos a la EPS a las que ellas estuvieren afiliadas».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.
1. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia, por vía directa, por la aplicación indebida de « los artículos 1°, 2° literal b), 3°, 11,141 y 288 de la Ley 100 de 1993, 6° y 25° del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales (aprobado por el Decreto 758 de ese año), 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Código Civil, 7o de la Ley 1149 de 2007 (que modificó el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo), 4o, 42, 48 y 53 de la Carta Magna y 1o del Acto Legislativo 01 de 2005 y se infringieron en forma directa los artículos 12 numeral 2o y parágrafo 1o de la Ley 797 de 2003, 46 literal b) y 73 de la Ley 100 de 1993, 31 del Código Civil y 29 y 230 de la Carta Magna».
El recurrente cita lo expuesto en el fallo objeto de su impugnación y afirma que dado el sendero escogido, no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, y de manera particular que el señor Ochoa Panesso, no contaba con 50 semanas en el último trienio precedido a su fallecimiento, ni las 26 en el inmediatamente anterior a tal suceso. Indica, con sustento en la sentencia CSJ SL 25 jun, 2012. rad 38674, que al no cumplir el causante con las semanas de cotización exigidas con anterioridad a su muerte, la esposa, la compañera permanente y las hijas del mismo, no son acreedoras legitimas de la pensión que les fue concedida, en aplicación del principio de condición más beneficiosa.
Añade lo contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2005, referido al principio de sostenibilidad financiera y que para acceder al derecho pensional se requiere cumplir la edad, el tiempo y el número de semanas de cotización por lo que el « ad quem ha debido rehusarse a conceder la pensión», para con ello cumplir el artículo 230 de la CN. Afirma que el principio que más prevalencia tiene sobre cualquier otro es el del interés general sobre el particular, el cual cobra mayor relevancia frente a la seguridad social bajo el análisis del artículo 1º del mencionado Acto legislativo « que compele al estado a garantizar la sostenibilidad financiera» y que puede verse afectada si se impone al sistema el reconocimiento de prestaciones no establecidas en sus normas vigentes en un momento dado, esto por cuanto no se cuenta con las previsiones necesarias para atenderlas, lo que conduce al resquebrajamiento de la estructura financiera del sistema pensional.
Para nutrir su argumento cita en extenso la sentencia CSJ SL 4, dic, 2013. rad. 41965, para decir que es palmario el error del Juez colegiado, por cuanto si el fallecimiento del señor Ochoa Panesso fue en vigencia de la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de condición más beneficiosa solo serían aplicables las normas de la Ley 100 de 1993, y nunca las del Acuerdo 049 de 1990, por lo que reitera que el causante no cotizó las semanas exigidas con las Leyes 100 y 797 referidas, incluyendo las del parágrafo 1º del artículo 12 de la última referida.
En voces del actor, al fallador de segundo grado « no le era válido tener en consideración los principios de progresividad y no regresividad para conceder la prestación deprecada en la medida en que la propia Corte Constitucional encontró que el requisito de 50 semanas cotizadas contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 estaba ajustado a la Carta Magna y, por ende, con él no se desconocían tales principios».
De otro lado, resalta como un error del Tribunal su soporte en la sentencia CC T587-2011 por desarrollar un tema diferente al debatido ya que las situaciones fácticas son distintas y, por ello, cae el pilar del fallo. La censura también cuestiona: i) el principio de universalidad, puesto que el mismo, en momento alguno, significa que todas las personas tienen derecho a recibir sus prestaciones, por cuanto para ello deben cumplir con los requisitos legales; y ii) la irrenunciabilidad a la seguridad social bajo el entendido de que de cualquier forma y sin el cumplimento de los condicionamientos normativos se deben conceder los beneficios que contempla el sistema dado que la inteligencia del precepto es que « nadie puede renunciar a favorecerse con la seguridad social y con las prestaciones que esta conceda, sí y solo sí se ha alcanzado el lleno de los requerimientos establecidos en la Ley».
Finalmente, anota que si bien los jueces pueden acudir a la exposición de motivos de una norma, para interpretar una expresión oscura, esa situación no se percibe de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 ni del 46 de la Ley 100 de 1993. 1. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que las accionantes accedan a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció el 11 de mayo de 2008.
La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular, o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.
Al punto, en providencia SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.
Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.
En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Retomando la idea sobre la cual viene discurriéndose, se exhibe patente que, en el asunto concreto, el juzgador de alzada se equivocó en cuanto no es dable frente a la pensión de sobrevivientes darle una aplicación plusultractiva a la Ley, con ello el cargo sale avante.
La sala se releva del estudio de los restantes cargos que pretendían idéntico fin. Sin costas en el recurso de casación.
1. SENTENCIA DE INSTANCIA Son dos los descontentos de la activa con la sentencia del juzgado, el primero gira en torno a la negativa de acceso a la pensión de sobrevivientes, por cuanto en aplicación del principio de condición más beneficiosa le era aplicable el Decreto 758 de 1990, con el cual cumplía con las semanas de cotización y, el segundo, frente a la tacha por sospecha y la contradicción de los testigos. 1º) Aplicación del Acuerdo 049 de 1990, para otorgar la prestación deprecada Frente a este punto baste trasladar los argumentos expuestos en la esfera casacional, para reiterar que no es dable aplicar de manera plusultractiva la Ley.
Así las cosas y de acuerdo con lo establecido por esta Sala, la regla general es que en caso de muerte de un afiliado, se aplica la norma vigente a la fecha en que ocurrió el suceso, que en el caso particular es la Ley 797 de 2003 y con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la norma en comento, incluido su parágrafo 1º, en tanto este último estatuye otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.
Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes atinente a la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia. Al respecto, la Sala, en sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, precisó lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.
Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.
La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.
Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.
Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.
Ahora bien, es un hecho fuera de discusión que el causante se encontraba afiliado al régimen de Ahorro Individual, lo que trae como consecuencia la aplicación del inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Subraya fuera de texto. Así las cosas, y en línea de lo asentado por esta Sala en la Sentencia CSJ SL 2551 -2019, la persona que se ha trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y permanece en dicho régimen, no le resulta aplicable, por disposición legal, el régimen de transición y, en consecuencia, no lo cobija la contabilización de las semanas mínimas según el régimen de transición antes anotada y, por ende, para la aplicación del parágrafo primero deberán contabilizarse las semanas mínimas exigidas para vejez del régimen general, esto es las contempladas en la Ley 100 de 1993 de Prima Media con Prestación Definida.
Entonces, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte; (ii) se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad por lo tanto no le era aplicable el régimen de transición (CSJ SL 2551-2019); y (iii) en toda su vida laboral no cotizó 1.125 semanas, pues de conformidad con lo acreditado en el proceso en toda su vida aportó 816,37 semanas, por lo que, se reitera, no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes. 2.
Frente a la tacha por sospecha y la contradicción de los testigos Radica la inconformidad, en que el juzgador de primer grado no se percató de la tacha de testigo por sospecha propuesta por la entidad accionada, de Lydia Stella Castillo Quisoboni, por cuanto indicó en su respuesta ser la madre de la señora Briyid Alexandra Valencia Castillo y tampoco de las contradicciones de la testigo aludida frente a la convivencia con el señor Ochoa Panesso con la compañera permanente y la falsa aseveración del señor José Manuel Caicedo quien vivía a 4 casas de la señora Castillo Quisoboni quien afirmó una convivencia de 10 años superior a la señalada por la primera declarante.
Lo primero que se observa es que si bien el juzgador de primer grado estimó que resolvería la tacha por sospecha de Lydia Stella Castillo Quisoboni, en la sentencia, conforme al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, dada la manifestación que aquella hiciera en cuanto a que la litisconsorte era su hija, debe advertirse que al tenerla como soporte de la decisión, permite inferir que la dio por definida negativamente, pues le dio plena validez y credibilidad.
Ahora, la circunstancia de que se hubiese señalado que la declarante Castillo Quisoboni es la madre de la compañera, esto per se no conlleva a que sea desestimada la prueba. Tiene dicho esta Corporación que «la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.
Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar" (Sent.
Cas. Civ. de 28 de septiembre de 2004, Exp. No. 7147-01), tanto más si se advierte que, en muchos casos, son los parientes quienes, ubicados en una mejor perspectiva, tienen contacto directo con los hechos averiguados, sobre todo cuando de relaciones de familia se refiere. Debe haber, pues, una ponderación más aguda, sin que por ello se prescinda de la información que suministran, misma que, si es capaz de superar los juicios de coherencia, seriedad y objetividad, puede ser tomada como base para decidir» (sentencia CSJ SL, del 12 de ago. 2011, rad. 11001-31-10-021-2005-00997-01).
Precisado lo anterior, es menester hacer referencia a los testimonios cuestionados: La señora Lydia Stella Castillo Quisoboni, declaró que: vivía en Jamundí; era madre de la señora Briyid Alexandra Valencia; conoció a la señora Esair a partir del momento en que falleció el señor Fredy Ochoa Panesso, a quien también conoció desde más o menos el año de 1999 o 2000, por cuanto tenía una relación con su hija, la que duró hasta la fecha del fallecimiento; después de que la pareja estaba conviviendo, a los tres (3) años tuvieron una hija; desconocía la relación que el causante tenía con la señora Esair; la convivencia entre su hija y el señor Ochoa Panesso era muy buena, era un padre muy amoroso, siempre vivía pendiente de su compañera y su hija; nunca hubo una separación; y lo asesinaron cuando iba a sacar el mercado del carro, estando en compañía de su compañera e hija.
Indicó que la pareja se ayudaba económicamente, que su hija trabajaba en la docencia y suplía los gastos de salud y educación de la menor y el afiliado fallecido era beneficiario de Briyid Alexandra Valencia Castillo desde todos los años que convivieron; afirmó que el de cujus convivía con su hija a la fecha de fallecimiento, que visitaba a la pareja cuando llegaba de la escuela e iba a visitar a la niña desde que nació día de por medio, muchas veces en la noche y veía al señor José Fredy Ochoa Panesso, quien se dedicaba más que todo a la política.
De otro lado el señor José Manuel Caicedo Mosquera, dio cuenta de conocer a la señora Briyid Alexandra Valencia Castillo desde hacía 20 años, vecinos de toda la vida, por cuanto estaba a 4 casas, era vecino de la casa de la mamá que es donde vivía también; así mismo, que conocía a la señora Esair desde hacía 5 años por cuanto tenía un negocio de cosas religiosas cerca de su trabajo; que al causante lo conocía hacía más o menos 15 años, porque era político de la región; que era esposo de Briyid Alexandra Valencia Castillo, que vivieron en la casa vecina a la suya, más o menos desde el año 1997 o 1998 hasta su fallecimiento, que frecuentemente los visitaba; informó que nunca se llegaron a separar; que en los últimos meses el fallecido no laboraba y su compañera sufragaba los gastos; que tenían una relación armónica; y que en la data del deceso vivían en barrios diferentes, pero conocía de su convivencia porque los visitaba más o menos una o dos veces por semana.
Pues bien, las referidas declaraciones son contestes y al examinarlas en conjunto, lleva al convencimiento no solo del cuándo comenzó la relación marital sino que ambos afirman que la convivencia perduró por más de 5 años y hasta la fecha de fallecimiento del causante y si bien uno de ellos afirmó que vivieron 3 o 4 meses en casas diferentes, fue enfática en afirmar que esa circunstancia se dio por cuestiones rigurosamente económicas.
Así las cosas, no es desacertada la conclusión del Juez cuando afirma que se está ante una convivencia simultánea y, por ende, en atención a la constitucionalidad condicionada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, procede la entrega de la prestación del sistema en forma proporcional al tiempo de convivencia. En consecuencia procede la confirmación del fallo cuestionado, incluida la condena en costas y agencias en derecho que deberá asumir el fondo demandado a favor de «de la demandante y de la litisconsorte necesario», como lo dispuso el juez de primer grado.
No sobra decir que Porvenir apeló la decisión únicamente en cuanto a la imposición de costas, mas el recurso fue declarado desierto. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de marzo de 2014, en el proceso que instauró ESAIR TAMAYO ESCOBAR, en nombre propio y en representación de su hijas KAREN VANESSA e ISABELLA OCHOA TAMAYO, y al que fueron integradas como litisconsortes necesarias BRIYID ALEXANDRA VALENCIA CASTILLO, en su condición de compañera permanente del causante y madre de la menor VALENTINA ISABEL OCHOA VALENCIA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia CONFIRMA la sentencia de primer grado proferida el 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali.
Costas a cargo de la parte vencida. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00