CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL372-2023 Radicación n.° 92180 Acta 06 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERMÁN DARÍO MARÍN SEGURA contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Carlos Rafael Plata Mendoza identificado con la cédula de ciudadanía n°. 84.104.546 y portador de la tarjeta Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional n.° 107.775 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el propósito que se declare la «nulidad del contrato de administración de aportes pensionales» celebrado con la primera de las demandadas el «1 de junio de 1998» (sic), por incumplimiento en el deber de entregarle una información oportuna y completa; que como consecuencia se ordene su «retorno» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM y el traslado a Colpensiones de los aportes, rendimientos y demás sumas entregadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS; que la AFP Porvenir S.A. asuma el pago de «cualquier diferencia económica que surja para asegurar la financiación de su pensión» y que cancele lo que resulte probado ultra o extra petita, más las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que estuvo afiliado al RPM en el ISS, hoy Colpensiones; que a partir del «1 de julio de 1998» (sic) se trasladó al RAIS y se vinculó a la AFP Porvenir S.A.; que esa administradora en su trámite de traslado no le brindó una información completa y suficiente sobre las ventajas y desventajas de cada uno de Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 3 los regímenes, pues no le mencionó que en ese modelo pensional la mesada dependía de las fluctuaciones económicas; que debía ahorrar por lo menos el 20% de su salario para obtener una pensión digna; y tampoco le presentó ninguna proyección. Insistió en que Porvenir S.A. incumplió su deber de información de manera permanente, al punto que no le dio una asesoría «exacta, oportuna, orientadora y en especial clara y sencilla»; pues ni siquiera le ilustraron sobre el valor de la pensión que obtendría en el RAIS.
Relató que el 4 de octubre de 2017 elevó una petición a la referida AFP para que le suministraran los datos de lo que sería su «realidad pensional», pues si bien recibió algunos extractos, lo cierto es que no era una información comprensible. Refirió que la respuesta que obtuvo «no le brindó tranquilidad ni estabilidad»; de manera que, ante tal omisión, se generó una afectación en su nivel de vida, pues el valor de su mesada pensional en el RAIS sería «ostensiblemente menor al salario que devenga actualmente».
Finalmente, adujo que presentó una consulta a Colpensiones para conocer cuál sería el valor de su mesada pensional en el RPM, no obstante, le indicaron que ello no era posible pues no estaba afiliado a dicho régimen y, en todo caso, le faltaban menos de 10 años para optar por su pensión de vejez. Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.
En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la petición que presentó el actor, respecto de los demás dijo que no le constaban. Como razones de defensa, expuso que el traslado del accionante al RAIS se efectuó de manera libre, espontánea y voluntaria y «no se ha probado que exista nulidad alguna que afecte la afiliación» por lo cual dicha vinculación deberá mantener su validez, ya que no procede el traslado de régimen pensional invocado en la demanda inicial.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó: «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual», buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica. A su turno, la AFP Porvenir S.A. al contestar el escrito inaugural también se opuso a las pretensiones.
Respecto a los hechos, dijo que eran ciertos las peticiones formuladas por el demandante a esa AFP y a Colpensiones; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos defensivos, expuso que el actor se trasladó al RAIS en el año «1996», a través de la AFP Protección S.A. y fue desde ese fondo que migró a la AFP Porvenir S.A. en «1998», afiliación esta última que se produjo con los lineamientos legales establecidos, dentro del plazo permitido y cumpliendo las formalidades del caso, ya que en Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 5 el documento suscrito el afiliado aceptó expresamente que su vinculación era libre y voluntaria «con conocimiento real acerca del acto jurídico que realizaba y sin presión por parte de ningún asesor».
Formuló la excepción previa de falta de integración del contradictorio y como de fondo las llamadas: prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica. El juzgado de conocimiento, en audiencia celebrada el 6 de marzo de 2019 (f.° 151 y 152) declaró probada la excepción previa y ordenó vincular a la AFP Protección S.A. como litisconsorte necesario.
La mencionada AFP, al dar respuesta al escrito inicial, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, únicamente admitió el referente a entregarle al demandante varios extractos de su cuenta individual, y de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que el traslado del promotor del proceso al RAIS gozaba de plena validez y generó efectos jurídicos, habida cuenta que, contrario a lo relatado por el afiliado, sí estuvo precedido de una adecuada, veraz y completa información, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, «aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones» y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de enero de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas conforme lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen efectuado por el demandante el 5 de julio de 1996 a PROTECCIÓN S.A. y su posterior traslado el 18 de abril de 1998 a Colpatria hoy Porvenir S.A. y como consecuencia de ello tener al demandante como afiliado al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad.
TERCERO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES la totalidad de los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual del demandante GERMAN DARIO MARIN SEGURA junto con sus rendimientos.
CUARTO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. y a la integrada PROTECCIÓN S.A. en costas y a favor del demandante […]
QUINTO: En caso de no ser apelada la presente decisión y en lo desfavorable a la demandada COLPENSIONES remítase el expediente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la segunda entidad, con sentencia proferida el 30 de junio de 2020, revocó íntegramente la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
La colegiatura señaló que el problema jurídico puesto a su consideración consistía en establecer si había lugar o no a declarar la «nulidad» de la vinculación al RAIS del promotor del litigio y, en consecuencia, ordenar el retorno al RPM. Precisó que, si bien la sentencia de primera instancia fue cuestionada por los apelantes por la valoración de la prueba, la falta de acreditación de un vicio en el consentimiento para el momento de la suscripción del acto del traslado, la no declaración de la ocurrencia del fenómeno de la prescripción y, subsidiariamente, en caso de que se confirmara, si no era dable la devolución de los rendimientos; lo cierto era que el presente asunto debía conocerse, adicionalmente, en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones por virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS.
Manifestó que, al valorar las pruebas documentales y el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, de conformidad con los artículos 60 y 61 del CPTSS y bajo el principio de la comunidad de la prueba, era posible inferir que el demandante sí recibió asesoría sobre aspectos Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 8 relativos a los regímenes vigentes que le permitieron elegir el fondo privado de pensiones.
Lo anterior lo fundamentó en que del relato del interrogatorio de parte contrastado con los hechos de la demanda inicial se podía colegir que el accionante fue informado sobre aspectos del RAIS, tales como la pensión anticipada y la facultad de beneficiar a los hijos mayores de 25 años con los dineros aportados, lo que no se podían realizar en el RPM; que también se le precisó sobre la necesidad de contar con un capital específico para obtener la pensión equivalente al salario mínimo y que fue tal conocimiento lo que motivó su traslado al RAIS.
Dijo que, si bien la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que «el formulario no es prueba del consentimiento informado», debe tenerse en cuenta que también se ha precisado que dicho formulario «acredita el consentimiento, esto es, no prueba la información otorgada, pero si prueba a lo sumo el consentimiento otorgado por el demandante» (CSJ SL19447-2017;
CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). De tal manera que, en su decir, el aludido documento constituía un «indicio de que las partes, demandante y asesor del fondo, se reunieron», lo cual, unido a lo expuesto en el interrogatorio, permitía concluir que «la reunión fue para asesorarlo sobre los regímenes pensiónales y en ella valoró sus expectativas pensionales».
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 9 Puntualizó que para el momento de cambio de modelo pensional no se había expedido la Ley 1328 de 2009, la cual consagró unas formas particulares de entregar la información a los posibles afiliados; de manera que no era dable realizar una «exigencia documental sobre la información específica y precisa entregada al interesado», lo que, en otras palabras, significaba que las normas vigentes para la época del traslado «no prohibían la asesoría de forma verbal como le fue entregada al demandante», como se deducía de lo expuesto en su interrogatorio de parte, el cual daba cuenta de la ilustración recibida y las razones que motivaron su traslado al RAIS.
Aseveró que, conforme a lo anterior, les asistía razón a los apelantes al señalar que de la valoración de las pruebas obrantes en el proceso «se acredita que el demandante si recibió información sobre aspectos de los regímenes que le permitieron valorar su situación personal y escoger de manera voluntaria e informada el Régimen de Ahorro Individual».
Expuso que, aunque no era dable desconocer la obligación legal de las entidades que administran los recursos de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, no se podía pasar por alto que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley, por lo que su desconocimiento no era excusa para afectar de vicios el consentimiento, «máxime que las consecuencias del traslado también operan en virtud de la ley», de ahí que en este asunto se descartaba un error de derecho.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 10 Reiteró que en el sub examine el actor suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones la solicitud de cambio de régimen en un formulario que las normas que regulan la materia permiten que sea preimpreso, por ende, tampoco se encontraba prueba que indicara que «el accionante realizó o creyó que estaba realizando un trámite diferente»; que tampoco se demostró que el actor hubiera sido coaccionado o que existiera una actuación dolosa en el trámite de mutación de modelo pensional; por manera que le asistía razón al apelante respecto a que en el sub judice no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento que diera lugar a declarar la nulidad del acto jurídico del traslado.
Afirmó que, si en gracia de discusión se analizara el motivo de inconformidad del demandante, respecto a que la AFP no le informó el monto de la mesada pensional a la que pudiere tener derecho, ello no configuraba una causal de nulidad, ya que el cálculo de la prestación no se podía realizar al momento de la afiliación, pues, si bien pueden existir proyecciones, éstas son operaciones que pueden o no coincidir con la realidad, en la medida que están elaboradas con unos supuestos futuros que son inciertos, que pueden cambiar por distintas circunstancias laborales, sociales y de vida del asegurado.
Por último, aseveró que, aunque existían precedentes jurisprudenciales que habían accedido a las pretensiones incoadas, también se ha dicho que se deben valorar los elementos probatorios en cada caso en particular, desde el Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 11 principio de la comunidad de la prueba; ejercicio que en este asunto permitió concluir que el demandante sí fue informado al momento de su traslado y ello «le permitió valorar su situación particular frente a cuál régimen le convenía en el momento del traslado».
Conforme a esos razonamientos, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas y a la litisconsorte de todas las pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme en su integridad la decisión condenatoria del a quo.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica de Colpensiones, el cual se pasará a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía «directa en la modalidad de aplicación Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 12 indebida» de los artículos 12 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del CC, así como por interpretación errónea de los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 281 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 1382 de 2009; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 12 del Decreto 720 de 1994; 48, 228 y 230 de la CP; 10 de la Ley 797 de 2003; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994 y 3 del Decreto 1161 de 1994.
Refirió que tal quebranto normativo tuvo lugar por la comisión de los siguientes evidentes y manifiestos errores de hecho: a) Dar por demostrado sin estarlo que las administradoras de fondos pensionales no tenían el deber legal para el año 1998 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas) dado que las mismas sólo surgieron a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009. b) No dar por demostrado, estándolo, que la demanda AFP PORVENIR S.A. estaba obligada a informar a del (sic) demandante, no sólo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión. c) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A. estaba obligada a informarle al demandante que podía retornar al régimen de prima media sin afectar algún derecho antes de incurrir en la prohibición legal contemplada en la Ley 797 de 2003, dado que a juicio del ad quem: “norma que fue ampliamente publicitada por las entidades de seguridad social cómo se puede constatar en los comunicados de prensa que obran en el expediente folio 148 a 149 tampoco se acredita la ineficacia del acto de traslado señalado en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993”. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que la calidad de beneficiario del régimen de transición solo se determina por la Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 13 densidad de semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, dado que el beneficio del régimen de transición, también se predica de la edad de 35 años si se es mujer o 40 años si se es hombre al primero de abril de 1994 como en el sub-judice. e) Dar por demostrado sin estarlo que a la demandante la única razón que la llevó a promover la acción judicial fue la inconformidad sobre el monto de la posible mesada pensional. f) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante sufrió un perjuicio dado que es beneficiario del régimen de transición y que tal circunstancia debió ser advertida por la AFP PROTECCIÓN y en este sentido, si se le hubiese informado al demandado de todas las implicaciones del cambio de régimen pensional, entre ellas el perder el régimen de transición, muy seguramente, no se hubiese traslado (sic) y estaría gozando del disfrute de una mesada pensional desde sus 55 años, esto es, desde el año 2008.
Denuncia como «prueba calificada» erróneamente apreciada, la documental referente al formulario de traslado al RAIS suscrito el «7 de febrero de 1995» (sic) (f.° 35 y 137). En el desarrollo de la acusación, la censura pone de presente que la jurisprudencia desarrollada por esta corporación ha sido reiterativa en admitir la posibilidad de «anular o declarar ineficaz» los traslados de régimen del RPM al RAIS, la cual inició desde la sentencia CSJ SL, con radicado «31989 de 2008» y ha sido reiterada en múltiples decisiones.
Resalta que el juez plural no podía concluir que la firma del formulario constituía plena prueba del consentimiento informado, pues el libre albedrío exigido por el Sistema de Seguridad Social no se restringe a una manifestación de voluntad de quien decida trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 14 la cual, itera, no se configura con el simple diligenciamiento de dicho documento de adhesión respecto de una cláusula genérica.
Expone que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, norma vigente para la fecha del traslado, consagra que cuando se produzca un traslado de régimen pensional la AFP debe suministrar de manera suficiente, amplia y oportuna la información pertinente al afiliado y que, en caso de no hacerlo, se vulnera por omisión la obligación legal y termina siendo dicho cambio de régimen ineficaz para el afiliado migrante.
Aduce que se equivoca el fallador de alzada al imponerle al demandante la carga probatoria de acreditar un vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, pues ello constituye un «despropósito jurídico» que contradice la línea de pensamiento trazada por la Sala de Casación Laboral, respecto a que cuando se trata de un traslado de régimen lo que se debe verificar es si existió consentimiento informado.
Precisa que el precedente jurisprudencial de esta corporación ha definido en forma meridiana unos criterios jurídicos sobre los conflictos suscitados en traslados de régimen pensional, los cuales, se identifican así: 1. El deber de información está establecido en la ley, a cargo de los fondos privados y debe demostrarse en el proceso con los documentos y demás pruebas que deben reposar en los archivos del fondo.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 15 2. La información debe comprender los aspectos favorables y los desfavorables de cambio de régimen, informando las perspectivas pensionales y el capital necesario para poder obtener una pensión mínima llegando incluso a desanimar al posible afiliado si el cambio de régimen le perjudica y debe comprender todas las etapas del proceso, desde la anestesia de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. 3.
El consentimiento informado, no se prueba con la simple firma de formulario de afiliación. 4. La carga de la prueba está a cargo de los fondos y deben allegar las pruebas, que demuestran la información clara y veraz brindada al afiliado pues este último es la parte débil que merece protección del Estado. 5. La actuación viciada del traslado al régimen de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen. 6.
El derecho a solicitar la ineficiencia del traslado o afiliación no prescribe, siendo solo susceptibles de prescripción las eventuales mesadas. 7. No es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar ad portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia del traslado o la afiliación. 8.
La afiliación al sistema de seguridad social en pensiones está regulada por los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y por ser de un servicio público esencial con garantía estatal, no se pueden aplicar normas civiles o comerciales que rigen entre particulares, en la consolidación y eficacia del derecho.
Refiere que tales consideraciones desarrolladas por la Sala de Casación Laboral se encuentran en consonancia con los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional, para quien el deber de información en materia pensional se convierte en un presupuesto necesario para el ejercicio y acceso a la pensión de vejez en una mesada pensional digna, ilustración que exige una actuación proba, sincera, diligente Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 16 y ágil por parte de las administradoras de pensiones que intervienen en el proceso de traslado.
Enfatiza en que el deber jurídico de información estaba en cabeza de la AFP frente a su afiliado, lo que significa que la obligación de acreditar dicho presupuesto probatoriamente en el litigio también era responsabilidad de dicha administradora, al tenor del artículo 1604 del CC, que consagra que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla; aspecto que se incumplió en la medida que no se allegó ningún elemento de convicción que demostrara suficientemente que Protección S.A. cumplió con el deber de información al que estaba obligado.
VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones aduce que, tal como lo expuso el ad quem, Germán Darío Marín Segura decidió trasladarse al RAIS, conforme al formulario de afiliación suscrito por el actor, en el cual expresó de manera libre y espontánea su voluntad de mutar de régimen pensional. Destaca que para la fecha en que se efectuó el traslado al RAIS el accionante contaba con un número de semanas de cotización al Sistema General de Pensiones bastante inferior al requerido para acceder a la pensión de vejez, motivo por el cual no existió una expectativa legítima frente a la posibilidad de pensionarse en el RPM, hoy administrado por Colpensiones.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES Previamente, es de precisar que, aunque el censor en el único cargo orientado por la senda directa relaciona algunos yerros fácticos presuntamente cometidos por el juez de alzada y denuncia como prueba erróneamente apreciada el formulario de traslado, la Sala hará abstracción de tal impropiedad, porque, de una parte, la mayoría de esos desatinos en realidad son jurídicos y, en segundo lugar, la sustentación de la acusación es de puro derecho, y bajo esta perspectiva es que se despachará la acusación. Puntualizado lo anterior, cumple decir que el juez plural basó su decisión fundamentalmente en que en el sub judice no procedía la «nulidad» del traslado, por cuanto el formulario de vinculación al RAIS suscrito por el actor y lo dicho por este al absolver el interrogatorio de parte, acreditaban que tomó la decisión de cambio de régimen de manera libre, voluntaria y sin presiones; que además para el momento del traslado no se había expedido la Ley 1328 de 2009, de manera que no era dable realizar una «exigencia documental sobre la información específica y precisa entregada al interesado»; que tampoco se había acreditado la existencia de un vicio en el consentimiento que diera lugar a declarar la «nulidad» de ese acto jurídico.
La censura, por su parte, reprocha desde el punto de vista jurídico la decisión del Tribunal, porque no advirtió que el libre albedrío exigido por el Sistema de Seguridad Social no se restringe a una simple manifestación de voluntad, Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 18 plasmada en un formato preimpreso, de quien decida cambiar de modelo pensional, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, la cual se satisface cuando se recibe una ilustración suficiente, amplia y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes; que la imposición de la carga probatoria de acreditar un vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, contradice la línea jurisprudencial relativa a que cuando se trata de un traslado de régimen lo que se debe verificar es si existió un consentimiento informado.
Bajo ese contexto, la Corte debe dilucidar si la colegiatura se equivocó jurídicamente al colegir que para la época en que ocurrió el traslado del accionante al RAIS era suficiente la firma del formulario donde constara que el mismo se dio de manera libre voluntaria y sin presiones, porque para ese entonces la ley no exigía una información documentada, así mismo, si el demandante en esta clase de contiendas estaba obligado a probar un vicio en el consentimiento para efectos de obtener la «nulidad» del cambio de modelo pensional o si están dados los presupuestos normativos para declarar la ineficacia de la afiliación o vinculación a un fondo privado.
Pues bien, respecto del deber de información, de entrada la Corte advierte que le asiste razón a la censura al afirmar que sólo cuando con antelación al cambio de modelo pensional ha existido una verdadera asesoría sobre las ventajas y desventajas de cada régimen puede considerarse que la mutación fue libre y voluntaria, es así que en la sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 19 SL12136-2014, esta corporación asentó que la «información» veraz, clara, completa y suficiente es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de traslado, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de ese cambio.
En aquella oportunidad se indicó: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Y en cuanto a la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 20 existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la referida decisión se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las AFP, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 21 asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS el 5 de julio de 1996, la obligación de Protección S.A., se enmarca en el primer período (1994 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En ese orden, no es acertada la inferencia del juez de segundo grado, relativa a que la firma del formato preimpreso de traslado resultaba suficiente para entender que existió consentimiento informado y que dada la data del cambio de modelo pensional no era necesario documentar la información entregada, pues como se indicó en la primera de las jurisprudencias traída a colación, desde el inicio correspondió «a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito»; igualmente, no es cualquier ilustración sino aquella que se haga con transparencia y suficiencia sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen.
En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que, como lo pone de presente el censor, Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 22 debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen tendrá que estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1688-2019 esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Igualmente, cumple recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, que implica un consentimiento informado, esta quedará sin efecto, y el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 23 Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021, al señalar: […] resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360- 2019).
Igualmente, en la sentencia CSJ SL3706-2021, esta corporación recordó que: […]existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Es por eso la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 24 centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
No cabe duda, entonces, que el ad quem se equivocó al echar de menos pruebas que acreditaran la existencia de error, fuerza o dolo en el acto jurídico de traslado de modelo pensional del accionante, toda vez que lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de información. De otro lado, debe señalarse que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que en asuntos como el presente la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información está en cabeza de la AFP, pues esta corporación ha señalado que cuando se alega la falta de información o asesoría que debe brindar un fondo de pensiones, se trata de una afirmación negativa, que invierte la carga de la prueba y es la AFP accionada la que debe acreditar que sí cumplió con la obligación legal que tenía frente a su afiliado.
En relación con este tema, la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que el deber de información, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 25 […] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).
Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Se tiene entonces que tal carga probatoria no fue satisfecha por Protección S.A., ya que, se itera, las manifestaciones genéricas y preimpresas plasmadas en formulario de vinculación, respecto a que la selección del régimen fue libre y voluntaria, no son suficientes para considerar que existió consentimiento informado. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el ad quem cometió los yerros jurídicos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos normativos y jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado al RAIS del accionante.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 26 dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, los recursos de apelación interpuestos contra el fallo condenatorio del juzgador de primer grado, formulados por las demandadas Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colpensiones, así mismo a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la segunda entidad.
El juez de primer grado, para declarar la «nulidad» del traslado que hizo el accionante al RAIS a través de Protección S.A., y el ocurrido después entre administradoras privadas a Colpatria, hoy Porvenir S.A., al igual que para impartir las órdenes del caso, explicó el alcance del deber de asesoría a cargo de las AFP y las consecuencias de su incumplimiento; adujo que en el sub judice no se suministró la información requerida para que el demandante pudiese tomar una decisión informada, pues más allá del interrogatorio de parte rendido por este no había ninguna prueba o documento que diera cuenta del acatamiento de esta obligación de ilustración y, por el contrario, escuchada tal diligencia, lo que se concluía es que no se brindó una información cierta, completa, veraz e imparcial sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Añadió que al revisar los formularios de vinculación tanto de Protección S.A. como de Colpatria, hoy Porvenir Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 27 S.A., no se observaba que allí se estuviera dando ilustración acerca de las características de los modelos pensionales, pues no contenían información diferente a los datos personales del actor, de su grupo familiar, de su empleador e inclusive, no se hacía referencia alguna a que, por ejemplo, en este asunto el traslado de régimen implicaba para el afiliado la pérdida del régimen de transición, en la medida que nació el 27 de julio de 1953, es decir, que al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad.
De otro lado, el a quo señaló que el hecho de que el demandante se hubiera trasladado de Protección S.A. a Colpatria, hoy Porvenir S.A., no conllevó una ratificación, pues de su dicho se desprendía que, en términos generales, la información que recibió en esos dos momentos, el 5 de julio de 1996 cuando cambió de régimen y el 18 de abril de 1998, al pasarse de un fondo privado a otro, fue la misma o muy similar y, en esa medida, no podría decirse que en la última anualidad hubiera adquirido el conocimiento acerca de los sistemas pensionales, o que por esa afiliación a la AFP Colpatria estuviera convalidado una vinculación que desde el principio carecía de validez por ser desinformada.
La demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su recurso de apelación adujo, básicamente, que del interrogatorio de parte absuelto por el accionante se advertía que al momento del traslado de régimen recibió información «en cuanto a la edad, capital ahorrado en la cuenta individual e intereses», razón Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 28 por la cual era falso que no se le hubiera suministrado la información suficiente respecto de las condiciones del RAIS; que de los formularios se desprendía la voluntad de la afiliación del demandante y su libertad de escogencia del régimen; que además el actor no podía alegar el desconocimiento de la ley para exonerarse de su obligación de informarse sobre el Sistema General de Pensiones.
Señaló que no eran dables las condenas impuestas en la primera instancia consistentes en devolver los rendimientos, porque esa no era una consecuencia de la «nulidad» de un acto jurídico. Finalmente, dicha apelante aseveró que en este asunto operó el fenómeno prescriptivo, por lo que así debía declararse. Colpensiones por su parte alegó en el recurso de alzada que no se acreditaron vicios en el consentimiento y en caso de probarse alguno, como error, fuerza o dolo, se encontraba afectado por la prescripción, porque el demandante, como lo afirmó en su interrogatorio de parte, empezó a averiguar sobre su pensión en el año 2012, pero solo presentó la demanda en el 2017, pasando los tres años de la prescripción que aludían las normas vigentes.
Pues bien, para resolver las inconformidades de Colpensiones, la Sala se remite a lo dicho en sede de casación, respecto a que el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre es Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 29 omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios como el error, la fuerza o el dolo, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP (CSJ SL2208-2021). En consecuencia, se equivoca la administradora apelante al echar de menos las pruebas que acrediten vicios en el consentimiento, pues lo que debe verificarse, se itera, es que el afiliado hubiera sido debidamente informado y, por ende, no hay necesidad de establecer si operó la prescripción sobre esos presuntos vicios.
Por su parte, Porvenir S.A. considera que el formulario de cambio de régimen y el interrogatorio de parte que absolvió el demandante acreditan que recibió información sobre las condiciones del RAIS. A folio 194 del expediente se observa el formulario de «traslado de régimen» - vinculación a Protección S.A. de fecha 5 de julio de 1996 contiene los datos del trabajador, de sus beneficiarios e información del vínculo laboral que tenía en esos momentos, así mismo traen una casilla que refiere a «voluntad de selección y afiliación», en la que se señala textualmente: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCION DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 30 MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., PARA QUE ADMÍNISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. De acuerdo a lo reseñado, es palmario que no le asiste razón al fondo apelante al considerar que el formulario de afiliación demuestra que el actor recibió ilustración por parte de la AFP, en la medida en que las expresiones vertidas en dicho formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues, como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (CSJ SL1688-2019).
Luego entonces, debe señalarse que por el solo hecho de que se suscriba un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica. Lo mismo ocurre con el formulario de traslado entre administradoras privadas que consta a folio 102, pues allí simplemente se informa que el promotor del proceso se cambió de fondo de pensiones pasándose a Colpatria, hoy Porvenir S.A., también en la casilla «voluntad de afiliación» contiene una anotación preimpresa similar a la antes transcrita, lo que no resulta suficiente para considerar que Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 31 se cumplió con tal deber de ilustración. En cuanto al traslado entre fondos privados, la corporación tiene adoctrinado que una vez acreditada la ineficacia del traslado al RAIS, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre las AFP del RAIS (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).
El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual falencia, entre ellos los cambios que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL 4064-2021).
El apelante Porvenir S.A. también asevera que el interrogatorio de parte que absolvió el actor prueba que fue informado sobre las condiciones del RAIS. En lo que interesa, el interrogado informó que se había cambiado de régimen pensional porque en esa época existía el «runrún» de que el ISS estaba en problemas económicos y que seguramente se iba acabar y existía la posibilidad de perder los aportes a la seguridad social.
Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 32 Igualmente, el demandante respondió, entre otro, los siguientes cuestionamientos: P. ¿en su momento le explicaron cuáles eran los requisitos para acceder a una pensión de vejez? R. no. P. ¿no le explicaron? R. o sea, si nos dijeron que en el fondo nosotros íbamos a tener unos ahorros y estos producían unos intereses, y que uno podía pensionarse casi que a cualquier edad, según el dinero que tuviera ahorrado en estos fondos.
P. usted le puede indicar el despacho ¿si es cierto o no, que usted antes de afiliarse al régimen no leyó acerca de los beneficios del régimen de ahorro individual? R. no, no, yo me enteré precisamente por la visita que tuvimos con los vendedores que iban de Porvenir y ahí nos dijeron que eso era un ahorro y que según la plata que uno tuviera ahorrada se podría pensionar pero que eso podría ser, digamos que nunca nos explicaron cuánto era la pensión que le iban a dar a uno, o sea, qué porcentaje de sus ingresos era la pensión, eso fue lo que nunca nos explicaron.
Conforme a lo reseñado, la Sala advierte que se equivoca el apelante cuando afirma que este interrogatorio acredita que el convocante al proceso fue debidamente ilustrado sobre las condiciones, ventajas y desventajas del RAIS, pues simplemente relata que les indicaron que se podían pensionar a cualquier edad, según el dinero que tuvieran ahorrado en su cuenta individual, pero además asevera que nunca les explicaron en qué porcentaje de sus ingresos sería su pensión, ni cuáles eran los requisitos para acceder a la prestación de vejez en cada modelo pensional.
Tales manifestaciones en realidad resultan insuficientes para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte de la AFP Protección S.A., pues no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella transparente, necesaria, Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 33 oportuna y suficiente para que el hoy demandante comprendiera las implicaciones de ese acto.
Además, el fondo privado estaba obligado a brindarle al accionante una información adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En este caso particular, el afiliado Germán Darío Marín Segura debió ser informado, por ejemplo, de que su cambio de modelo pensional podría implicar, en este caso en particular, la pérdida del régimen de transición, sin embargo, no hay ningún elemento de convicción que acredite que recibió ilustración en este sentido, aunque cabe aclarar que, el beneficiarse de la transición no es un elemento indispensable y definitivo para establecer el cumplimiento o no del deber de información. Conforme a lo expuesto, la Corte encuentra que acertó el a quo al afirmar que en el sub judice la AFP Protección S.A. no aportó elementos de prueba que acreditaran que brindó la ilustración necesaria a que estaba obligada frente al afiliado.
De otro lado, en cuanto a los reproches de la AFP que atañen a que no es dable ordenar la devolución de los rendimientos porque esa no es una consecuencia de la nulidad de un acto jurídico, la Corte puntualiza que la referida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual, como quedó ampliamente Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 34 explicado, obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el fondo hubiera cumplido con su deber de suministrar al promotor del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de modelo pensional.
Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que éstos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si la mutación de régimen no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 35 a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021 se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
Así las cosas, contrario a las argumentaciones del apelante Porvenir S.A. la devolución de los rendimientos es una consecuencia de la ineficacia, que es la institución desde donde se aborda el examen del acto de cambio de régimen, y no desde la nulidad, por manera que no es dable revocar la referida condena. Como consecuencia de lo anterior, se modificará el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar la ineficacia del traslado al RAIS.
Del mismo modo, en consulta, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de ordenar, tanto a Protección S.A. como a Porvenir S.A., que trasladen a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 36 cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021); por ende, no hay lugar a su declaración, como lo peticiona la AFP apelante.
No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 37 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN DARÍO MARÍN SEGURA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue vinculada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, se
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar la ineficacia del traslado al RAIS del accionante.
SEGUNDO: ADICIONAR la decisión del a quo en el sentido de ordenar tanto a Protección S.A. como a Porvenir S.A. que trasladen a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo. Radicación n.°92180 SCLAJPT-10 V.00 38 CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.