Radicación n.° 55663 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL372-2018 Radicación n.° 55663 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de noviembre de 2011, en el proceso que le promovió CARLOS ENRIQUE GALLEGO MARÍN. I.

ANTECEDENTES Para obtener el reconocimiento y pago indexado de la pensión de invalidez, desde el 5 de enero de 2006, y de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados desde el 29 de agosto del mismo año, junto con las costas del proceso, Gallego Marín llamó a juicio a la entidad recurrente (fls. 1-6). Fundamentó sus peticiones en que nació el 21 de noviembre de 1945 y que « el 20 de febrero de 2000», le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 61.80%, con fecha de estructuración 5 de enero de 2006.

Agregó que para el momento de la declaratoria de su estado de invalidez, contaba un total de 125 semanas cotizadas durante toda su vida laboral; y que según Resolución 18847 del 29 de agosto de 2006, el demandado le negó la prestación reclamada con sustento en que no cumplió el requisito de fidelidad previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, pago, prescripción, imposibilidad de condena al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de condena en costas (fls. 33-39). Aceptó la fecha de nacimiento del actor, la reclamación formulada con el fin de obtener la pensión de invalidez y su negativa mediante la Resolución 18847 del 29 de agosto de 2006.

Insistió en que el demandante no satisfizo el requisito de fidelidad y pidió demostrar la pérdida de capacidad laboral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez 2 Laboral adjunto al Juzgado 5 Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 9 de abril de 2010 (fls. 47-52), condenó al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 5 de enero de 2006, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales anuales, así como los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados desde el 29 de agosto de 2006 hasta que se produzca el pago efectivo de la obligación; declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a cargo del vencido en juicio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual se modificó la decisión de primer grado con el fin de delimitar el retroactivo pensional al periodo comprendido entre el 5 de enero de 2006 y el 30 de septiembre de 2011, en cuantía de $37.698.040, y precisar que a partir del 1 de octubre de 2011, el demandado debía reconocer y pagar una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales anuales; se revocó la condena por intereses moratorios y se dispuso la indexación de las mesadas causadas y no pagadas; y se redujo la condena en costas de la primera instancia en un 30% del valor total.

Dejó a cargo del demandado las costas de la segunda instancia (fls. 78-94). Luego de advertir que no eran controversiales la pérdida de capacidad laboral de origen común del 61.80% del actor, con fecha de estructuración 5 de enero de 2006, cuando contaba 125 semanas de cotización, todas en los últimos tres años, el Tribunal concluyó que el a quo no incurrió en error, pues no aplicó de forma retroactiva la sentencia CC C-428-2009, sino que sustrajo el requisito de fidelidad del debate judicial, por considerar que la norma que lo consagraba «devenía en inconstitucional, desde el momento en que fue proferida.» Tras repasar y comentar apartes de la sentencia CC T-188-2011, concluyó que los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, declarados inexequibles mediante la sentencia CC C-428-2009, podían dejar de ser aplicados por el juez al momento de resolver sobre una pensión de invalidez, aun cuando la fecha de estructuración fuera anterior a dicho pronunciamiento.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que serán analizados conjuntamente, en tanto denuncian la violación del mismo elenco normativo, persiguen idéntico objetivo y se apoyan en argumentos similares o complementarios.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996, «que se produjo por haber inaplicado parcialmente el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993», en tanto le hizo producir efectos a esta norma en su versión anterior a la sentencia CC C-428-2009, con lo cual la interpretó erróneamente.

Recuerda que el artículo 29 constitucional consagra el derecho a ser juzgado «conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa»; que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dispuso con claridad que el afiliado declarado inválido tendrá derecho a la pensión de invalidez, siempre que acredite haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y «su fidelidad de cotización sea al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido del (sic) momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez»; y que mediante la sentencia CC C-428-2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad mencionado.

Pone de presente que según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de la Corte Constitucional producirán efectos hacia el futuro, a menos que aquellas resuelvan lo contrario. En ese orden, continúa, como en la sentencia CC C-428-2009 no se resolvió en contra de la regla general antedicha y la invalidez del actor se estructuró el 5 de enero de 2006, la disposición preexistente a la negación de la solicitud de pensión de invalidez, exigía que el afiliado declarado inválido hubiera cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y «la fecha del fallecimiento (sic) », como condición para tener derecho a la pensión de invalidez.

Ignorar lo anterior, asegura, significa desconocer la voluntad del legislador y los precedentes de la Sala de Casación Laboral, en particular, la CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, que transcribe en lo pertinente y de la cual rescata el criterio jurisprudencial aplicado, pues a pesar de referirse a otra clase de prestación, permite concluir que en este caso debió acreditarse la «fidelidad de cotización para con el sistema».

Considera entonces que si el juez colegiado no hubiera infringido directamente el artículo 29 de la Constitución Política y el 45 de la Ley 270 de 1996, le habría hecho producir plenos efectos al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, sin excluir las expresiones de los numerales 1 y 2 que a la postre fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia de la Corte Constitucional tantas veces mencionada, (…) y no la hubiera interpretado erróneamente al cercenarla y no haber determinado su genuino y cabal sentido tomando en cuenta la exigencia legal de cumplir la condición de haberse cotizado por el afiliado declarado inválido al menos el veinte por ciento del tiempo “transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

CARGO SEGUNDO Con argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior, denuncia violación de la ley por infracción directa del artículo 29 de la Constitución Política e interpretación errónea de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 1 de la Ley 860 de 2003. Adicionalmente, cuestiona que en este caso se hubiera presentado mora en el cumplimiento de la obligación de pago de las mesadas, «hecho por el cual fue condenado a pagar los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993», pues para el momento en que se estructuró la invalidez del actor, «no tenía él derecho a dicha pensión por no cumplirse en su caso la totalidad de los requisitos que preveía la ley preexistente al 5 de enero de 2006».

RÉPLICA Del primer cargo, el demandante manifiesta que las normas señaladas como infringidas no consagran los derechos laborales y de la seguridad social involucrados en la contienda, ni hicieron parte de los fundamentos de la decisión, y si debieron serlo, «han debido citarse como normas procesales cuyo desconocimiento sirvió de medio para violar normas sustantivas».

En cuanto al fondo del asunto, concluye que la postura del Tribunal se acompasa con la de la Sala de Casación Laboral, según sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423. Del segundo, anota que el ataque se dirige contra una condena por intereses moratorios que no existió, pues fue revocada por el Tribunal para dar paso a la indexación de las mesadas causadas y no pagadas.

CONSIDERACIONES Conforme a la acusación y la senda escogida por la censura, no se encuentra en discusión que al actor le fue determinada una pérdida de capacidad laboral de origen común del 61.80%, con fecha de estructuración 5 de enero de 2006, y que para esta fecha contaba 125 semanas de cotización, todas en los últimos tres años. También, que no cotizó al sistema al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la primera calificación del estado de invalidez.

Así las cosas, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al no aplicar en su integridad, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en especial, si desatendió el requisito de fidelidad allí establecido para conceder la pensión de invalidez al actor con las 125 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Para resolver, basta reiterar lo que en innumerables oportunidades la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral, ha precisado en torno al alcance de la referida disposición, para lo cual conviene memorar los siguientes apartes de la sentencia CSJ-SL 8615-2017, replicada en la CSJ SL16421-2017: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Lo expuesto es aplicable al caso bajo estudio y resulta suficiente para concluir que la decisión impugnada no se encuentra afectada por los yerros jurídicos que se le endilgan, en tanto el requisito de fidelidad se revela como una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, de tal manera que el pronunciamiento gravado no puede ser objeto de reproche por abstenerse de aplicarlo pues, por el contrario, era su deber hacerlo.

Las acusaciones en punto a un supuesto error del juez colegiado por confirmar la condena al pago de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, caen en el vacío, pues como se mencionó al hacer el recuento del proceso, mediante el fallo gravado se revocó la condena por este concepto para dar paso a la indexación de las mesadas causadas y no pagadas, decisión que, entre otras cosas, no fue objeto de ataque.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado, dado que hubo réplica. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2011 por la Sala Tercera Dual de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ENRIQUE GALLEGO MARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00