CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3719-2021 Radicación n.° 73900 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAILUD DEL CARMEN MARTÍNEZ TOBAR, contra la sentencia proferida, diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Se Acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase en cuenta la renuncia presentada por el Dr. DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129.917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 43-45 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Jailud del Carmen Martínez Tobar demandó a Colpensiones y a Porvenir S.A., para que a través de un proceso ordinario de primera instancia, se declarara la nulidad de la afiliación o traslado al citado Fondo, por no haberla asesorado adecuadamente; que en consecuencia, se autorice su retorno a Colpensiones, y se ordene a Porvenir S.A., trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, la totalidad de los aportes de su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales con todos los frutos e intereses y, a esta última entidad, a recibirla como afiliada; además, que se condenen en costas.
Expuso, que se afilió al régimen de prima media con prestación definida; que tras un visita de un asesor de la extinta AFP Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, se le informó que al trasladarse al sistema pensional de ahorro individual con solidaridad, podría acceder a su pensión « a la edad que quisiera y en un monto considerable (…), que podía pensionarse a la edad que escogiera, sin ningún requisito adicional y que el valor de la mesada pensional, debido a la densidad de semanas cotizadas, sería superior a la pensión reconocida en el otro régimen»; que el cambió de Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 3 administradora de pensiones, se consolidó desde el 1 de mayo de 1998 y, que el referido fondo en el año 2013, fue absorbido por la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Indicó, que el fondo obró con «artimaña, con engaño, faltando a postulados éticos y a la buena fe», puesto que «lograron que mi poderdante sin conocimiento del verdadero alcance de los dos regímenes pensionales, existentes en Colombia, de alguna forma pareciera cotizando en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad»; que esa conducta contraría las normas constitucionales y el artículo 1502 del Código Civil; que el 27 de octubre de 2014, presentó una solicitud ante Porvenir S.A., a fin de que se le entregara copia del formulario del traslado y una proyección de la pensión a la que tendría derecho cuando arribará a los 57 años de edad; que se le dio respuesta el 31 de octubre siguiente, informándole que cuando cumpliera la referida edad «su pensión equivaldría a seiscientos setenta y cuatro mil c100 pesos M/TE (674.100)», puesto que su ingreso base de cotización era de «$3.309.000».
Acotó, que nació el 9 de junio de 1960, por lo que cumpliría 57 años de edad, en igual día y mes, pero del 2017; que para septiembre de 2014, contaba con 1267,42 semanas cotizadas, por lo que al momento de arribar a la referida edad, completaría un total de 1399,82 semanas, lo que la haría acreedora de la pensión de vejez, regulada en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, por lo que su tasa de remplazo sería del 82% del ingreso base de liquidación, lo que haría que su mesada pensional fuera de $2.039.280.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que la mayoría no le constaba; y frente a los relativos a que la demandante acreditaría en el 2014, los requisitos para acceder a la pensión de vejez, conforme a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, dijo no ser ciertos, por cuanto aquella no se encontraba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva; y como de fondo; las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en su contra. Negó haber acudido a procedimientos indebidos u ocultado información, para obtener el consentimiento de la demandante y su traslado de régimen pensional; manifestó, que la asesoría que reciben sus clientes es idónea y completa; explicó cómo se obtiene la pensión de vejez en el régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que para la data de presentación de la demanda, a la actora le faltaban menos de 10 años para que consolidará su prerrogativa pensional, por lo que su traslado no resultaba viable.
En lo que tiene que ver con las afirmaciones de la actora, sobre cómo sería su pensión de vejez, bajo los parámetros de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, adujo que se trata de simples proyecciones de esta; dijo no constarle su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y aceptó los demás supuestos fácticos en los que se soportó la demanda.
Como excepción previa presentó la de prescripción, que Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 5 también fue alegada como de fondo, al igual que las de falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», y la genérica.
El Juzgado de Conocimiento, mediante auto dictado el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), indicó que se abstendría de pronunciarse sobre la excepción previa propuesta por Colpensiones, por no tener dicho carácter; mientras que frente a la alegada por Porvenir S.A., expresó que si bien se podía proponer como tal, se pronunciaría sobre la misma cuando decidiera el asunto de fondo, en la medida en que lo que se discutía en el proceso era la nulidad absoluta del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado por la actora.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Popayán, absolvió a las convocadas al proceso de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), al resolver el recurso de apelación propuesto por la Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 6 parte demandante, confirmó la sentencia dictada por e juzgado, y le impuso las costas de esa instancia a aquella.
Para arribar a la aludida decisión, determinó como problema jurídico a resolver si «es dable (…) declarar que Porvenir S.A, no asesoró, ni otorgó la información suficiente a la demandante en lo pertinente el cambio de régimen. Segundo, si la respuesta al anterior planteamiento fuese positiva, habrá lugar a declarar la nulidad del traslado que la demandante realizó del Instituto de Seguros Sociales a la AFP Horizonte (…).
Y si fuera esta respuesta también positiva habrá lugar a acceder a las condenas deprecadas por la demandante». Advirtió, que la tesis que se sostendría era la de confirmar la decisión apelada, en tanto de las pruebas allegada al proceso, no era posible inferir «que a la actora se le haya inducido mediante engaños para que está accediera a trasladarse de un régimen a otro».
Adujo, que debía analizarse primero si la decisión del juzgado se ajustó a derecho, y si tuvo como sustento el análisis «armónico del acervo probatorio», sin que pudiera olvidarse (…) la facultad que tiene el juez conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, para apreciar libremente la prueba». Recordó, que lo controvertido por la demandante en el proceso, era que «a través de ofertas inexactas y engañosas trabajadores (…) de Porvenir S.A., lograron persuadir a la demandante para que se trasladara del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad»; que el impugnante consideraba que ello hacía que «se encuentr[e] viciado el consentimiento (…); además de afirmar que las entidades demandadas no Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 7 lograron desvirtuar los hechos alegados dentro del contenido de la demanda».
Por lo anterior, consideró el juez de apelación, que resultaba importante memorar, que en virtud del principio de la carga de la prueba « era el demandante el que tenía la carga de mostrar el supuesto fáctico de las normas que consagra el efecto que alega antes que pretender que la parte demandada desvirtué lo anunciado en la parte fáctica de la demanda, la parte actora tenía la carga de sustentar a través de los distintos medios de prueba los hechos en qué se basó su demanda»; que ello no ocurrió, toda vez que: …las testimoniales rendidas por los señores Silvio Marino López y Jaime Vicente Salazar lucen difusos y poco aportan al proceso al momento de dar un convencimiento del juez sobre los supuestos fácticos en torno al traslado del régimen de la señora Jailud del Carmen Martínez, es más el primero de los testigos es de oídas, como efectivamente lo reconoce y señala no haber estado presente en la época de los hechos; de manera que su testimonio en nada sirve para demostrar vulneración o vicio en el consentimiento de la actora.
Por su parte, el otro testigo Jairo Vicente Salazar da fe de la invitación al paso de régimen, pero afirma que no les indicaron como era el sistema para pensionarse en las dos formas, señala que él no se afilió, los temas de la reunión fueron los beneficios del traslado pero no recuerda más, señala que no les hicieron una proyección económica del valor de la pensión al momento de pensionarse en los dos regímenes; estas afirmaciones no implican para nada la generación de vicios del consentimiento de la demandante o engaños en los entrevistados y prueba de ello es que el testigo no se trasladó de régimen.
Bajo esas circunstancias, señaló que no resultaba procedente declarar que Porvenir S.A., « no asesoró, ni dio la información suficiente a la señora Jailud del Carmen Martínez, ni tampoco pudiera inducir en error a la demandante lo cual no resulta posible si no se demuestra para el proceso las informaciones que en su momento le dieron a la actora e incluso a uno de los testigos»; que a esa misma conclusión se arribaría, al analizar «la prueba documental acopiada al proceso, como quiera que no es dable para el juzgador concluir de estos Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 8 algún vicio en el consentimiento de la actora y en consecuencia decretar la nulidad el traslado».
Resaltó, que la accionante continuaba aportando al fondo privado y que lo había hecho durante 17 años, sin que en esa temporalidad presentara inconformidad o reclamo alguno; que, además, tal y como lo puso de presente la entidad demandada, la promotora del litigio se encontraba a menos de 10 años para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que no resultaba viable « efectuar traslado de un régimen a otro de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la ley 100 del 93 modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003».
Por su parte, frente al argumento de la impugnante, relativo a que «la actora le fue encubierta y no se le proporcionó explicación detallada del alcance desde el punto de vista económico de su posible pensión», adujo:..esta Sala secundaria lo manifestado por la primera instancia al expresar que para la fecha en que se produjo el traslado no le resultaba posible a la AFP Horizonte, suministrar a la demandante la diferencia en el cálculo en el monto de la pensión en cada uno de los regímenes sin tener conocimiento del monto de la pensión en cada uno los regímenes pensionales y sin conocer el monto del ingreso base de cotización que tendría la demandante a futuro y sin poder prever las diferentes reformas que sobre la materia se han producido… Acotó, que para esa Corporación «los testimoniales rendidas, el contenido del material probatorio arrimado al proceso» no resultaban suficientes para inferir algún vicio en el consentimiento de la demandante; que tampoco «los elementos arrimados al proceso son suficientes para decretar la nulidad del traslado efectuado por [la demandante], ya que no logran brindar la suficiente claridad y Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 9 convencimiento sobre los hechos que suscitaron el mencionado traslado, [que] no le es dable al juzgador amparar derechos cuando los hechos en los que estos sustentan no son diáfanos como es el caso en el presente asunto »; que bajo dichas circunstancias «los pedimentos de la parte actora estaban destinados al fracaso».
Manifestó, que en el plenario no se demostraron palmariamente los «elementos informativos que se suministraron a la actora en el momento de la entrevista; [que] ello no se puede deducir por el solo hecho de que resulte ahora menos favorable a la misma el sistema de ahorro individual en la liquidación de las pretendía pensión», puesto que si ello fuera así « todas las demandas en este sentido deberían prosperar, por ser verdad proveniente del sistema que en la mayoría de los casos resulta mejor la liquidación de pensión en el sistema tradicional de prima media con prestación definida, pero pueden resultar mayores las ventajas del sistema de ahorro individual en otros aspectos que componen el referido sistema y pueden ser los que definen la voluntad de cambio de régimen por parte de los afiliados».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa «por falta de aplicación del artículo, 13 literal B) de la Ley 100 de 1993, en concurrencia con el artículo 1502 del Código Civil» Precisa, que el punto objeto de debate «consiste en el engaño por la falta de asesoría efectiva que tuvo [la demandada], al momento de realizar el cambio de régimen de prima media con prestación definida, al del ahorro individual con solidaridad»; trascribe el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para luego hacer referencia a las providencias de esta Sala, que solo identifica únicamente con el número de radicación 31989 y 31314, sobre el deber del buen consejo que tiene las administradoras de pensiones al momento del traslado por parte de un afiliado, el que implica otorgarle una información completa que le permita conocer las diferentes alternativas, beneficios e inconvenientes de cada régimen, para aducir conforme a las mismas que: …la falta de información que los asesores de las administradoras de pensiones omitan decirle a la persona que se pretende afiliar, también vicia el consentimiento, razón por la cual (…), se transgrede abiertamente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; al evidenciase que el traslado o cambio de régimen obedeció a maniobras engañosas, de la mala, sin asesoría efectiva por parte de la entidad experta, hacía el afiliado.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 11 Pone de presente, que la situación antes descrita se configuró en el asunto bajo análisis, toda vez que los asesores del fondo «no suministraron la información completa a la demandante (…), acerca de las consecuencias del cambio de régimen, más bien basaron su asesoría en manifestarse que con el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad se podía pensionar a cualquier tiempo y con el monto económico que escogiera; omitiendo decirle que su pensión realmente dependía del capital que constituyera en su cuenta de ahorro pensional, y no simplemente del monto que el afiliado escogiera como de mala fe informaron a la actora».
Trascribe el artículo 1502 del Código Civil, y aduce que para que el consentimiento expresado por una persona produzca efectos, debe estar «libre de vicios, que recaiga sobre objeto y causa lícitos», pues de lo contrario «todo acuerdo estará necesariamente viciado de nulidad». Refiere, que como a la demandante no se le entregó la información completa sobre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ni los efectos que sobre el monto de su pensión podría tener, lo que se produjo fue un «engaño lograron que la accionante se cambiara de régimen pensional (…), anteponiendo sus intereses financieros (…), frente al derecho CONSTITUTCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la [demandante]».
Esgrime, que la falta de información se prueba así: con la diferencia bien significativa en el monto de la pensión con un régimen y otro que se demuestra de manera a priori sin entrar a realizar en detalle el cálculo respectivo, pues si bien es cierto para el AQUEM que los guarismos matemáticos de diferencia pensional eran imposibles porque no se contaba con el conocimiento de los cambios en la normativa pensional aplicable al caso concreto ni el monto de cotización de la accionante, se Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 12 conocía el salario de la actora, con el cual se podía establecer el porcentaje de cotización y la proyección a futuro del valor de sus cotizaciones teniendo en cuenta que al revisar su historia laboral, el IBC de la actora no ha sufrido variación alguna, simplemente ha sido en principio, un salario constante además el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sin las reformas realizadas por la Ley 797 del año 2003, también era más favorable para la actora en la fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad; favorabilidad que se sigue conservando aún después de la reforma, si se analiza el caso de la actora en uno y otro régimen pensional.
VII. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Expresa, que el cargo adolece de falencias de orden técnico, puesto que, a pesar de haberse orientado por la vía directa, se dirigió a hacer una crítica de la valoración probatoria que hizo el Tribunal, sin explicar cómo se configuró la falta de aplicación de las normas denunciadas en la proposición jurídica.
Hace referencia a la normatividad sobre afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, así como a las relativas al traslado entre regímenes pensionales, para aducir que este último «es un derecho reglado del afiliado, por lo que no puede aceptarse que se diga, muchos años después (…), que el Formulario de Vinculación formado en forma por demás libre y espontanea, no se acredita que se le haya brindado la asesoría completa y veraz».
Esgrime, que el formulario de vinculación que obra en el expediente, cuenta con la firma de la actora; que se suscribió bajo la gravedad de juramento y que manifestó «haber recibido la asesoría completa del RAIS, por lo que no se puede aceptar que hoy 16 años después, se argumente que no se recibió ninguna información». Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente a las sentencias de esta Sala de la Corte, que se citan en el cargo, señaló que la referencia a las mismas y el desarrollo que hace el recurrente al efecto, no son suficientes para quebrar la providencia de segunda instancia. VIII.
LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Pone de presente, que el cargo a pesar de haberse orientado por la vía directa, hace alusión a aspectos fácticos que implican una valoración probatoria, entremezclando de manera inapropiada las sendas de violación de la ley sustancial. Agrega, que la recurrente no explicó, cómo el Tribunal infringió directamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ni cómo ha debido ser la aplicación de esa norma por parte de dicho juzgador, pero que además, la sentencia fustigada se ajusta a derecho.
Manifiesta, que el punto del traslado de un régimen a otro, constituye «un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento», conforme lo establece el artículo 1509 del Código Civil, por lo que no se configura la nulidad alegada por el recurrente, tesis que sustenta en la sentencia CC C-993 de 2006, para luego aducir que el equivocarse en la selección del régimen «por no saber cuál de los dos le era más convenientes», es un yerro de derecho «relativo a los “derechos objeto del negocio jurídico” que no vicia el consentimiento» pues únicamente el error de hecho tiene esa capacidad, siendo deber de la demandante acreditar la configuración de este último para que Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 14 se concluyera que su consentimiento no podía producir ningún efecto.
IX. CONSIDERACIONES Debe en principio destacar que la Sala, que ninguna razón le asiste a los opositores en torno a los reparos técnicos que le enrostran al cargo propuesto por el censor, y que puedan impedir su estudio de fondo, pues si bien es cierto, que en el ataque se hace alusión a aspectos de orden probatorio, no obstante que la vía seleccionada es la directa, tal y como lo advierte la réplica, de la demostración propuesta es posible inferir, que de lo que se duele la censura, es de la infracción directa por parte del Tribunal del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en la medida que dicho juzgador no tuvo en cuenta que conforme a esa preceptiva, es deber de las administradoras de pensiones brindar una asesoría integral y adecuada al afiliado, que le suministre la información de manera veraz y completa sobre los beneficios y los perjuicios que le podría representar el traslado de un régimen pensional a otro.
Bajo el anterior contexto, se tiene que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 15 o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. Frente a dicha preceptiva, esta Sala de la Corte en providencia CSJ SL4964-2018, señaló que conforme a la misma «la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem », artículo que establece que « el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa (…).
La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». Como consecuencia de lo anterior, es claro que de la norma transcrita surge el deber correlativo para las administradoras de pensiones de obrar con diligencia y cuidado en el momento de brindarle la asesoría al afiliado, para que este tome la decisión de trasladare o no, a uno u otro régimen pensional, así en la providencia SL4964-2018, antes citada se indicó: …es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 16 Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993… De manera que, a la luz del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, correspondía a la administradora de pensiones convocada al proceso, cumplir con los deberes de información que aquella norma le impone; pero además, dar cuenta de que su conducta estuvo ajusta a ello, puesto que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, es decir que quien debía demostrar en el proceso que su conducta se ajustó a lo descrito en párrafos precedentes era Porvenir S.A. Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el juez de apelaciones no observó; en primer lugar, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; en segundo lugar, que la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 17 En estas condiciones, el cargo resulta fundado, lo que releva a la Sala del estudio de los demás ataques propuestos. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a la apelación propuesta por la demandante lo que le corresponde ahora a la Sala, es determinar si la decisión de aquella, al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad fue libre; de igual forma, esclarecer si la administradora de pensiones enjuiciada, cumplió con las obligaciones previstas en el Sistema de Seguridad Social Integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, le informó adecuadamente las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión. Sobre el particular, resulta necesario memorar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, brindar una protección a la población durante las diferentes contingencias de vejez, invalidez y muerte, a las que se puede ver expuesta, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 18 ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria.
En ese sentido, desde hace varios años, la Corporación ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.
En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421- 2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 19 derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal ha sido consolidado, a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 20 En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.
En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 21 Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, en concordancia con el 27 de la Ley 100 de 1993, sino además, el Estatuto Financiero, que imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales», en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98, indica que al ser entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad o viceversa.
Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 22 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Pues bien, en el caso bajo estudio se tiene que Porvenir S.A., allegó con la contestación de la demanda, las siguientes pruebas: 1.- Formulario de afiliación suscrito por la promotora del litigio ante Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., el 27 de abril de 1998. 2. Certificación Porvenir sobre saldo de cuenta. 3.- Oficio Horizonte de 5 de diciembre de 2011, dirigido a la demandante. 4.- Oficio Horizonte de 06 de diciembre de 2011, dirigido al Juzgado Tercero Penal Municipal para adolescentes con Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 23 función de control de garantías. 5.- Oficio Horizonte de 05 de diciembre de 2011, dirigido a Jailud del Carmen Martínez Tobar. 6.- Consulta SIAFP 7.- Liquidación Bono pensional. 8.- Consulta de Bonos. 9.- Resumen Historia Laboral. 10.- Relación Histórica de Movimientos Porvenir.
Así las cosas, analizado el material probatorio, no encuentra la Sala que Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., haya cumplido con el deber de brindar una asesoría bajo los parámetros antes descritos, esto es que ofreciera la información integral a la demandante sobre las ventajas, desventajas y consecuencias que sobre su pensión tendría el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora, no sobra recordar, que no resulta suficiente que el fondo de pensiones alegue que el afiliado efectuó una manifestación libre y voluntaria para que se realizara el traslado, pues si la persona desconoce los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales puede tener dicha decisión, no puede considerase satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 24 inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.
En razón a todo lo expuesto, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual Porvenir S.A., alegó que dada la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, para establecer la viabilidad de la referida figura jurídica, podría tenerse en cuenta el término de 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda.
Al efecto, basta traer a colación lo dicho por esta Corporación en providencia CSJ SL1421-2019, en la que un caso de contornos similares al acá analizado sobre ese aspecto, se dijo: …aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 25 los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. De manera que, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Popayán, el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), que absolvió a las convocadas al proceso de todas las pretensiones de la demanda, para su lugar, declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la demandante, y en consecuencia, se ordenará a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 26 con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario laboral que JAILUD DEL CARMEN MARTÍNEZ TOBAR instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Popayán, el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), y, en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante JAILUD DEL CARMEN MARTÍNEZ TOBAR del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en consecuencia, se Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 27 CONDENA a la Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
CUARTO: Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de Sala Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 28 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 29 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 73900 JAILUD DEL CARMEN MARTÍNEZ TOBAR contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en abril de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en abril de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba tan solo con 436 semanas de cotización, menos de la mitad del total de aportes requeridos en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 9 de junio de 2007, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 73900 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado