SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3719-2020 Radicación n.° 55270 Acta 31 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ VIANEY BAUTISTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES José Vianey Bautista convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, hoy, Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se le condenara a: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 16 de agosto de 1998, junto con las mesadas adicionales Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 2 de junio y diciembre;

(ii) la indexación de las condenas; (iii) el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y (iv) el pago de las costas y agencias en derecho. Así mismo, pidió que se autorizara a la entidad demandada para que descontara del retroactivo pensional el valor de la indemnización sustitutiva que le fue reconocida, mediante Resolución 057195 de 2007.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 16 de agosto de 1938, por lo que el mismo día y mes de 1998 cumplió 60 años de edad; solicitó la pensión de vejez, el 18 de enero de 1999, invocando para ello el régimen de transición, la cual le fue negada por haber contado para dicha data con 978 semanas de cotización, según Resolución 005828 de 1999; que en razón a lo anterior, continuó cotizando al Sistema de Seguridad Social y presentó una nueva solicitud el 12 de agosto de 2002, la cual le fue resuelta de manera negativa, a través de la Resolución 001883 de 2003, aduciendo la entidad, en dicha oportunidad, que solamente había cotizado 143 semanas, de las cuales 126 correspondían a los últimos 20 años, sin que hubiese interpuesto recurso alguno contra ese acto administrativo.

Añadió que, como consecuencia de la imposibilidad de seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social, solicitó el 15 de noviembre de 2007 la indemnización sustitutiva, la cual le fue reconocida mediante Resolución 057195 de 2007, liquidándose sobre un total de 992 semanas de cotización, en cuantía de $8.991.008. Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que, al tener conocimiento que podía computar para efectos pensionales el tiempo que prestó el servicio militar, entre el 27 de enero de 1958 hasta el 31 de julio de 1959, el cual fue debidamente certificado por el Ministerio de Defensa Nacional, presentó una nueva petición que fue resuelta en contra de sus intereses, según Resolución 005624 de 11 de febrero de 2009 (fols. 16 a 22).

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la reclamación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición, la negativa de su reconocimiento, a través de las Resoluciones 005828 de 29 de marzo de 1999 y 56624 de 11 de febrero de 2009, que le reconoció la indemnización sustitutiva, a través de la Resolución 057195 de 2007, sobre la base de 992 semanas de cotización y que el demandante solicitó certificación al Ministerio de Defensa Nacional.

Aclaró que no era cierto que en el último acto administrativo referido en precedencia se hizo mención al tiempo de servicio militar que el actor afirmó haber prestado; respecto de los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban. Adujo, en su defensa, que el actor no cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sin que además cumpliera con los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto cuenta con «988» semanas de cotización en todo el tiempo y 367 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones de «prescripción», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido y, «buena fe» (fols. 26 a 30). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 16 de octubre de 2009, resolvió absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el actor y condenó en costas a la parte demandante (f.º 41 a 52).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a través de fallo de 30 de noviembre de 2011, confirmó la sentencia del a quo y no impuso costas (f.° 14 a 21 del cuaderno del tribunal). El ad quem centró la controversia en determinar si al caso sometido a su estudio se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Con fundamento en lo dispuesto en el literal a) de la norma antes mencionada, respecto del cual transcribió el aparte pertinente, sostuvo que el actor no demostró los supuestos fácticos allí consagrados para que se contabilizara el término de prestación del servicio militar para efectos Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 5 pensionales, a saber, «que era empleado activo de una entidad estatal, haber sido llamado a filas» y que su contrato había sido suspendido.

Por otro lado, con base en lo consignado en la Resolución 057195 de 28 de noviembre de 2007 y lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, radicado 35896, expuso que al haber sido liquidada la indemnización sustitutiva de la pensión, teniendo en cuenta, para ello, todas las semanas cotizadas por el actor, que en total ascendieron a 992, las mismas no podían ser contabilizadas para reconocer la pensión de vejez.

En razón de las anteriores consideraciones confirmó la sentencia proferida por el juzgador de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario, la cual fue replicada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de descongestión (sic), (…) con fecha 30 de Noviembre(sic) de 2011, Sentencia (sic) que CONFIRMO (sic) en todas sus partes la sentencia emitida por el Juzgado (sic) de instancia y consecuentemente a ello se emita sentencia sustitutiva, dejando fuera del ordenamiento jurídico Colombiano la sentencia Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 6 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala de Descongestión, accediendo a todas y cada una de las suplicas (sic) de la demanda, condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar al señor JOSÉ VIANEY BAUTISTA la Pensión de vejez en forma vitalicia a partir del día 16 de Agosto (sic) de 1998, junto con las mesadas pensionales generadas y las adicionales, así mismo la indexación hasta cuando se verifique el pago, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios contenidos en la ley (sic) 100 de 1993 artículo 141 teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales y las costas procesales en todas las instancias.

Y a partir de allí REVOQUE la sentencia recurrida y en su lugar emitir la sentencia que en derecho corresponde. Dejando esta Honorable Corte Suprema fuera del ordenamiento jurídico la Sentencia (sic) recurrida en cuanto a lo que aquí se solicita, anulando la decisión del Tribunal. Y así de esta manera constituyéndose previamente en sede de instancia esta Honorable Corte Suprema CASE TOTALMENTE la Sentencia (sic) recurrida tal y como aquí se solicita.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los siguientes artículos: […] 33 de la ley (sic) 100 de 1993 parágrafo 1, articulo (sic) 36 de la ley (sic) 100 de 1993, ley (sic) 48 de 1993 artículo 40, Decreto 758 de 1990 artículo 12, articulo (sic)21 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 53, 58 y 216 de la Constitución Nacional..

Señala que el sentenciador de segundo grado incurrió en los siguientes errores: 1. El Tribunal Superior de Bogotá aplicó la ley (sic) 48 de 1993 artículo 40 que regula el caso, pero le dio una interpretación restrictiva que no es la correcta. Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 7 2. El Tribunal Superior de Bogotá debió interpretar correctamente la norma que regulaba el caso ley (sic) 48 de 1993 articulo (sic) 40 y en su Conjunto (sic) complementándola con los artículos 33 de la ley (sic) 100 de 1993 parágrafo 1, y el artículo 36 de la misma ley para sumar el periodo laborado del 27 de Enero (sic) de 1958 al 31 de Julio (sic) de 1959 como soldado y las 978 semanas acreditadas ante el ISS y no lo hizo estando en la obligación de hacerlo. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá creó un requisito adicional que no está consagrado en la ley para contabilizar el tiempo de prestación del servicio militar, ser empleado activo de una entidad estatal y haber sido llamado a filas. 4. El Tribunal Superior de Bogotá no tuvo en cuenta el titulo (sic) pensional representado en el bono emitido por el empleador estando en la obligación de hacerlo para el cómputo de semanas cotizadas. 5.

El Tribunal Superior de Bogotá considero (sic) que como el demandante ya había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión, el tiempo laborado como soldado no podía ser contabilizado para reconocer la pensión de vejez, estando en la obligación de hacerlo. Indica, en el desarrollo del cargo, que el régimen aplicable al caso bajo estudio es el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo admitió la convocada a juicio en el escrito de contestación a la demanda.

Agrega que el error endilgado al tribunal consiste en que no tuvo en cuenta para el cómputo de las semanas exigidas en el régimen de transición, para el reconocimiento del derecho pensional, el tiempo de servicio laborado como soldado para el «empleador EJÉRCITO NACIONAL», entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959, lo que equivale a 77 semanas de cotización. Añade que dicho periodo debió ser tenido en cuenta aun después de que le fue reconocida la indemnización Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 8 sustitutiva de la pensión, por cuanto fue un tiempo laborado con anterioridad al otorgamiento de la misma.

Manifiesta, con soporte en el literal a). del artículo 40 de la Ley 48 de 1998, que el tribunal interpretó erróneamente dicho precepto, toda vez que en el expediente «existe ‘título pensional’ emitido por el empleador bono pensional número 32693 emitido para personas incorporadas al sistema general de pensiones, derivado de su actividad laboral ejecutada cuando ejerció el cargo de soldado».

Expone que la norma en comento no exige, como lo hizo ver el sentenciador de segundo grado, demostrar que era empleado de una entidad estatal y haber sido llamado a filas. Afirma que, al haber prestado el servicio militar obligatorio, tiene derecho a que dicho tiempo laborado le sea tenido en cuenta para acceder a la pensión de vejez del régimen de transición, el cual está representado en un bono pensional que garantiza la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, en aplicación de los principios de universalidad y eficiencia instituidos en la Ley 100 de 1993.

Explica que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existieron varios regímenes en materia pensional, en especial al caso concreto el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año, que exige como requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez 60 años de edad y 1000 semanas de Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 9 cotización en cualquier tiempo o 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad para los hombres, los cuales reunió, pues cumplió 60 años el 16 de agosto de 1998 y cuenta, además de las «978» semanas de cotización en el ISS, con 77 semanas más por el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio.

Luego de transcribir extensos apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional CC C-177-1998, adujo que la acumulación del tiempo de servicio militar obligatorio fue posible con la expedición de la Ley 100 de 1993, pues es permitido acumular tiempo de servicio público y privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales. Con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, indica que el tiempo laborado como soldado, a saber, 77 semanas, se debía contabilizar para el reconocimiento de la pensión de vejez con las 978 semanas cotizadas, las cuales fueron acreditadas el 18 de enero de 1999, según la Resolución 005828 de esa misma anualidad, lo que arroja un total de 1055 semanas, superando, como consecuencia, las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, requisitos que cumplió antes de que le fuera reconocida la indemnización sustitutiva, pagada en el año 2007.

Asevera que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que las entidades del sistema de seguridad social, como las autoridades judiciales deben acudir de manera «obligatoria» al principio de favorabilidad, en lo tocante a la interpretación de normas relacionadas con derechos pensionales, de forma tal que su omisión configuraría una Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 10 vía de hecho que violaría los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

Sostiene que el Instituto de Seguros Sociales debe «consultar la cuota parte pensional en los términos previstos en las leyes (sic) 33 de 1985, 71 de 1988, 797 de 2003 y, para el caso que ocupa este recurso extraordinario de casación, la Ley 100 de 1993», en tanto que la normatividad permite la «acumulación de aportes hechos bajo uno y otro régimen» para la consolidación del capital necesario para el otorgamiento de la pensión y, por ende, exigir ante el Ministerio de Defensa Nacional la cuota parte correspondiente.

Por último, sostiene que el tribunal incurrió en un yerro jurídico «manifiesto y protuberante», pues a pesar que aplicó de manera «inadecuada» la norma que regula el caso, esto es, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, creó dos requisitos adicionales no contemplados en la norma e indica que dicha autoridad judicial […] debió aplicar de manera conjunta la Ley 100 de 1993 que contempla el régimen de transición y autoriza en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el cómputo de tiempo de servicio prestado al Estado para ser computado como semanas cotizadas, y ello fue (…) así porque de su (sic) simple lectura de la ley se desprende esta afirmación. Si el Tribunal hubiese aplicado correctamente la ley (sic) 48 de 1993 y el artículo 33 parágrafo 1 numeral d (sic) habría tenido en cuanta (sic) el tiempo laborado como soldado (…) y sumarlo con las 992 semanas indemnizadas.

VII. RÉPLICA El opositor aduce que el cargo formulado por la Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 11 recurrente adolece de problemas de orden técnico, toda vez que el alcance de la impugnación es confuso e impreciso, dado que omite referirse a la actividad de la Sala como tribunal de instancia frente a la sentencia de primer grado, sin que el mismo pueda ser corregido de manera oficiosa por esta colegiatura y, en razón a ello, considera que el recurso no tiene vocación de prosperidad.

De igual manera, expone que el cargo formulado también presenta errores en su planteamiento, dado que pese a invocar la senda de puro derecho, en la demostración del mismo hace alusión a aspectos eminentemente fácticos propios de la vía indirecta, lo que es inadmisible, en la medida en que cada modalidad de ataque es independiente, autónoma y excluyente.

Sostiene que en el evento en que la Sala pasara por alto las deficiencias técnicas señaladas y estudiara el fondo del asunto, encontraría que la decisión del tribunal fue acertada, toda vez que no es posible sumar el tiempo prestado en el Ejército Nacional con el cotizado en el Instituto de Seguros Sociales para adquirir el derecho pensional, tal como lo establece la ley y la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre el particular.

Además, señala que no se le puede dar efectos retroactivos al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en tanto la vinculación del actor con el Ejército Nacional ocurrió entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959. Como soporte de su afirmación citó apartes de la sentencia CSJ SL, 2 may. Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 12 2005, radicado 42383.

Por último, expone que en caso de considerarse la aplicación a este caso del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sostiene que el actor tampoco cuenta con los requisitos exigidos en el mismo a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión deprecada. VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues cuenta con algunos defectos de orden técnico, los mismos no impiden que la Sala entre a estudiar de fondo el libelo, pues de su lectura integral se comprende lo que pretende el recurrente, como es que se case totalmente la sentencia proferida por el sentenciador de segundo grado, en tanto confirmó la absolutoria del a quo y que, al actuar esta colegiatura en sede de instancia, se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda inicial, en tanto que el ad quem incurrió en dos yerros manifiestos y trascendentes, a saber: (i) la interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que a su vez lo condujo a la infracción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello encuentra soporte en tanto el recurrente, en la sustentación del cargo, afirmó lo siguiente: El Tribunal Superior de Bogotá debió interpretar correctamente la norma que regulaba el caso ley (sic) 48 de 1993 artículo 40 y en su conjunto complementándola con los artículos 33 de la ley (sic) 100 de 1993 parágrafo 1, y el artículo 36 de la misma para sumar el tiempo laborado el 27 de Enero (sic) de 1958 al 31 de Julio (sic) como soldado y las 978 semanas acreditadas ante el ISS y no lo Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 13 hizo estando en la obligación de hacerlo.

Y (ii) que de manera equivocada consideró el tribunal que no podían contabilizar las 992 semanas sobre las cuales le fue liquidada la indemnización sustitutiva para acceder a la pensión de vejez pretendida. Así las cosas, la Sala abordará el estudio de la acusación planteada bajo los parámetros expuestos en precedencia. El sentenciador de segundo grado, para confirmar la sentencia del a quo, cimentó su decisión en dos pilares: el primero, que no era aplicable, al caso bajo estudio, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en la medida en que el demandante no demostró que «era empleado activo de una entidad estatal y haber sido llamado a filas», situación que, en su criterio, hubiese conllevado a la suspensión del contrato laboral, evento en el cual, por disposición legal, sí procedería la contabilización de dicho término para efectos pensionales y, el segundo, que al haberle sido reconocida la indemnización sustitutiva por parte del Instituto de Seguros Sociales sobre el total de las 992 semanas cotizadas, según la Resolución 057195 de 28 de noviembre de 2007, no era posible contabilizar las mismas para reconocer la pensión de vejez, al haber sido todas ellas indemnizadas.

La Corte entra al estudio de las inconformidades en precedencia planteadas, así: 1. Interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 43 de 1993 y la infracción indirecta de los Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de 1990. La inconformidad del censor radica en que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, al exigirle unos supuestos de hecho que, en su criterio, no están contenidos en la citada norma, a saber, «demostrar que era empleado activo de una entidad estatal y haber sido llamado a filas» y que, en razón a ello, su contrato laboral fue suspendido.

Previo a hacer un pronunciamiento de fondo y de conformidad con la vía directa escogida por el recurrente, parte la Sala de los siguientes supuestos fácticos que están demostrados y no fueron objeto de controversia por las partes dentro de la actuación: (i) que José Vianey Bautista nació el 16 de agosto de 1938, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994;

(ii) que mediante Resolución 005828 de 29 de marzo de 1999, se acreditó que el actor contaba, en un primer término, con 978 semanas cotizadas; (iii) así mismo, por Resolución 057195 de 28 de noviembre de 2007, se demostró que el demandante acumulaba un total de 992 semanas de cotizaciones al ISS, correspondientes al tiempo laborado en el sector privado, sobre las cuales se liquidó la indemnización sustitutiva;

(iv) que prestó el servicio militar obligatorio entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959, lo que equivale a 78 septenarios, y (v) que computando el tiempo de servicio prestado en el sector público y las semanas cotizadas Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 15 al ISS, arroja un total de 1070 semanas. Así, entonces, estima la Sala necesario transcribir lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en lo pertinente:

ARTÍCULO

40. AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Respecto de la hermenéutica de la norma mencionada esta colegiatura ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en distintas oportunidades, en el sentido de indicar que el tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional puede ser tenido en cuenta, siempre y cuando se configuren dos requisitos: el primero, que la pensión esté a cargo del Estado y, el segundo, que la prestación se cause en vigencia del citado precepto normativo.

Es así como, en la sentencia CSJ SL14926-2014, que a su vez reiteró la decisión CSJ SL16079-2015, se adoctrinó lo siguiente: En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 16 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibidem, establece que:

ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 17 el tiempo total de aportación. De lo expuesto, contrario a la conclusión del tribunal, considera la Corte que es aplicable a este caso el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, dado que, en su vigencia, el señor José Vianey Bautista contaba con 60 años de edad para el 16 de agosto de 1998 y reunía 992 semanas de cotización el 18 de enero de 1999, fecha en que solicitó el reconocimiento pensional, según Resolución 005828 de esa anualidad, además de las semanas derivadas del tiempo que se desempeñó como soldado al servicio de la Nación Ministerio de Defensa Nacional entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959, tiempo equivalente a 78 semanas, que se encuentra a cargo del Estado para efectos pensionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, las que deben ser efectivamente contabilizadas para el derecho pensional deprecado, lo que arroja un gran total de 1070 septenarios.

Advertido lo anterior, acorde con el precedente jurisprudencial citado, debe indicar esta colegiatura que el sentenciador de segundo grado incurrió en el yerro endilgado por la censura, toda vez que realizó una interpretación restrictiva del literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, toda vez que negó su aplicación a este caso, al considerar que el demandante no demostró, en su criterio, los presupuestos exigidos en dicha norma, a saber, que «era empleado activo de una entidad estatal» y que había «sido llamado a filas» y que, en razón a ello, su contrato laboral había sido suspendido, exigencias que en manera alguna emergen de la Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 18 citada norma y, por lo mismo, son producto de una equivocada interpretación normativa.

Por otra parte, cuestiona el recurrente que el tribunal incurrió en infracción directa de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para efectos pensionales no tuvo en cuenta que contabilizadas las «978» semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales junto con las 78 semanas originadas del servicio militar que prestó, supera las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo exigidas en la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Al respecto, la Sala debe recordar que el tema planteado por el recurrente ha sido abordado en reciente oportunidad, en la que se abandonó el criterio que en otrora era imperante, en la que se estableció que de acuerdo a los mandatos constitucionales y a la defensa del derecho a la seguridad social, como garantía fundamental de los ciudadanos y, en armonía a diferentes instrumentos internacionales, era procedente para las pensiones de vejez reguladas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas, tal lo expresado, en sentencia CSJ SL1981-2020 así: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 19 contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 20 Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 21 Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del territorio nacional.

En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes.

En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba. Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada.

No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 22 contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017). Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional.

Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sinsentido.

En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, le asiste razón al recurrente en su planteamiento, por lo que su pretensión tiene vocación de prosperidad.

2. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA NO IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Al respecto, esta colegiatura, entre otras sentencias, en providencia CSJ SL, 31 ene. 2012, radicado 36637, enseñó que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al reconocimiento del derecho principal como lo es la pensión de vejez, siempre y cuando este último se haya causado antes del reconocimiento de la referida indemnización. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: No sobra destacar que el hecho de que el Instituto demandado le hubiera reconocido y pagado equivocadamente a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no tiene incidencia alguna en frente de la constitución del derecho pensional con anterioridad a ese momento, dado que la pérdida de Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 23 eficacia de las cotizaciones por vía del reconocimiento de esta clase de prerrogativas se produce siempre y cuando no se tenga el de la pensión, que es un derecho principal, pues, aparte de que éste ipso facto al cumplimiento de sus exigencias tendrá la connotación de derecho adquirido, lo cierto es que el error del administrador del sistema de riesgos no puede ser fuente de derecho alguno a su favor como para sustraerse al reconocimiento de la prestación y, obviamente, en modo alguno en desmedro del derecho pensional del cotizante o trabajador.

Así las cosas, con fundamento en el citado precedente jurisprudencial, debe indicar la Corte que aunque el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la indemnización sustitutiva al demandante, según Resolución 057195 de 28 de noviembre de 2007, la cual se liquidó, se reitera, sobre 992 semanas de cotización, ello no conlleva a la pérdida del derecho a la pensión de vejez reclamada, en la medida en que para dicha data el actor había causado el periodo comprendido entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959, tiempo equivalente a 78 semanas que deben ser efectivamente contabilizadas al momento de definir el derecho deprecado a la luz del régimen de transición del cual es beneficiario el demandante.

Es por ello, que en caso que el demandante cumpla los presupuestos para acceder al derecho pensional, el pago de la indemnización recibida no tiene la virtualidad de desnaturalizar la prestación solicitada. Por las razones anteriormente expuestas, resulta evidente que el tribunal incurrió en los errores endilgados y, por ello, se casará la sentencia reprochada.

Previo a resolver lo que en instancia corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se oficie a COLPENSIONES, para que, en el término de 8 días Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 24 hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la historia laboral del demandante, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 4.871.536.

Una vez se reciba por la Secretaría la historia laboral del demandante, corra traslado de la misma a las partes por el término de tres (3) días acorde con el artículo 110 del CGP en armonía con el artículo 145 del CPTSS. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda.

Sin costas en el recurso dada la prosperidad del cargo propuesto. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) en el proceso que instauró JOSÉ VIANEY BAUTISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Para mejor proveer, se dispone que por la Secretaría de la Sala se oficie a COLPENSIONES, entidad que sustituyó para todo efecto de prima media al Instituto de Seguros Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 25 Sociales, para que, en el término de 8 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la historia laboral del demandante, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 4.871.536.

Una vez se reciba por la Secretaría la historia laboral del demandante, corra traslado de la misma a las partes por el término de tres (3) días acorde con el artículo 110 del CGP en armonía con el artículo 145 del CPTSS. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 26 SALVO VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 55270 REFERENCIA: JOSÉ VIANEY BAUTISTA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto toda vez que considero que esta decisión, que quiebra una línea jurisprudencial sólida y consolidada, no se aviene al concepto de justicia que se deriva de los objetivos de universalización, eficiencia y progresividad que persigue el servicio público de la seguridad social, por las razones que a continuación paso a explicar.

Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el régimen de transición propiamente dicho. Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la vigente, lo que conocemos como régimen de transición, sino que también Radicación n.° 55270 2 hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones.

Veamos: A. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer ejercicio nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años Radicación n.° 55270 3 de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: 1. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

Radicación n.° 55270 4 Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo. A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez. 2.

Régimen de transición Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Radicación n.° 55270 5 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Estos incisos del artículo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones.

Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensionales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el artículo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatibilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.

Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso 1º y el parágrafo del artículo 36, enseñan:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Radicación n.° 55270 6 PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensionales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».

Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 años para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el parágrafo 4º ibidem dispuso que:

PARÁGRAFO 4 º. A partir del primero (1o) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer o sesenta y dos (62) años si es hombre. Radicación n.° 55270 7 Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo.

Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo 1º del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos. En otras palabras, el inciso 1º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el año 2014.

En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2º del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Para no dejar dudas sobre ello, el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, instituyó: Radicación n.° 55270 8 Artículo 3o. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994.

(Subrayas mías) Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.

B. El régimen de los seguros sociales obligatorios En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977, señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.

Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Radicación n.° 55270 9 Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las sanciones por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por sí mismo.

Artículo 16. De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes. La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 10, dice: Artículo 8° AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.

Artículo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las Radicación n.° 55270 10 semanas de cotización a dicho Instituto, no a otras entidades.

Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al ente asegurador. Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber de sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador.

Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.

El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20. COTIZACION. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. […] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. […] Radicación n.° 55270 11 Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.

Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos Radicación n.° 55270 12 cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez.

En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes.

C. La solución normativa: la pensión de jubilación por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7º establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oficiales, es decir, trabajadores oficiales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible Radicación n.° 55270 13 acceder a la prestación jubilatoria, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) años; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con- forme a lo establecido en el citado artículo 7º, está condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) años si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensional especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 años o más de edad para los varones y 45 años o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.

Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; f) Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los Radicación n.° 55270 14 demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.

Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho pensional creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.

En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7°), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso 1°.

Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes Radicación n.° 55270 15 pensionales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado.

D. El régimen de transición y la protección de expectativas La Ley 100 de 1993 pretendió la unificación de los esquemas pensionales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 años para las mujeres y 60 años para el hombre, buscando armonizar en el año 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 años para la mujer y 62 años para los hombres.

Radicación n.° 55270 16 De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros.

El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley. Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.

Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo Radicación n.° 55270 17 régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un régimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legítima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del artículo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.

En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 55270 18 Se itera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado. Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensional.

El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social. La Ley 100 de 1993 se implementó buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal.

Como arriba lo asentamos el inciso 1º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.

Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, se construyen Radicación n.° 55270 19 a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensional.

Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad. Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición, en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad.

Básicamente, la interpretación de la posición mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta e indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, no propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.

Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se itera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del Radicación n.° 55270 20 marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales salvo el voto.

Fecha ut supra SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 55270 JOSÉ VIANEY BAUTISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes que conforman la Sala, de casar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, por cuanto considero que no es posible sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior por cuanto, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 2 improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y aplicable con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.

A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación acorde con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL5614-2019, en la que se precisó: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055- 2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 4 Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 5 vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las llamadas a ser protegidas eran aquellas que conforme a esa normatividad que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitirían el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, y en consecuencia, no podían acceder así a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición sí sea posible.

Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 6 Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que las que venían rigiendo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera, y en vez de ello, con el nuevo criterio, se estarían perpetuando, y aun incrementando, las desigualdades que venían rigiendo con anterioridad.

Por otra parte, de acuerdo con las consideraciones que soportaron el cambio de criterio del que me aparto, en igual sentido habría de aplicarse tratándose de transición de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, los beneficiarios de la misma que ajusten 20 años de servicios, sumados tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS en el sector privado, tendrían derecho a pensionarse con 55 años de edad, no con 60 años como lo previó para el caso de los hombres la Ley 71 de 1988, con el agravante de que no se estableció por el legislador la forma en la que se financiaría ese tipo de prestación, en ninguno de esos casos.

Finalmente, considero que este cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, no sería favorable en ningún caso su aplicación, dadas las nuevas Radicación n.° 55270 SCLAJPT-10 V.00 7 condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL3719-2020 Radicación n.°55270 Acta 31 Referencia: demanda promovida por JOSÉ VIANEY BAUTISTA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES(COLPENSIONES). Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, en este especial asunto, por lo que pasa a explicarse a continuación. Entre las consideraciones expuestas en el fallo del que me aparto, se expuso que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta para efectos del reconocimiento pensional bajo los EXP. 55270 Salvamento de Voto 2 parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad en aplicación del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sí era posible sumar las semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales y las originadas en el servicio militar que prestó el demandante, lo que tuvo como sustento el criterio fijado por la Sala en la providencia CSJ SL1981- 2020.

Al respecto debo memorar, que era un añoso criterio jurisprudencial de esta Sala, la improcedencia de sumar semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez, contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, postura que siempre tuvo sustento en el hecho de que esa normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.

Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expuso la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia, considero que la Corporación al tomar dicha decisión, pasó por alto el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». EXP. 55270 Salvamento de Voto 3 Se dice lo anterior, porque la Sala guardó silencio sobre el argumento según el cual, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco se ocupó de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».

En mi criterio, con la precitada norma cuyo tenor literal es mas que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo CSJ SL1981-2020, «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y busca unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras «anteriores sobre la misma materia».

Ahora, tampoco puede ser de recibo el argumento expuesto en la referida providencia que sirvió de sustento en el presente asunto, según el cual, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo vigente del sistema pensional anterior, la edad, el tiempo y monto, pero que « la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 [de la Ley 100 de 1993], disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones EXP. 55270 Salvamento de Voto 4 anteriores, no resulta acertado que a la forma de computarlo no se le de el mismo tratamiento.

En resumen, en mi prudente juicio lo que hizo la sentencia SL1981-2020, que sirvió de base para proferir la presente decisión, fue hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con plena desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos, por lo que no era procedente que la Corte considerara que bajo dicho criterio «le asiste razón al recurrente en su planteamiento, por lo que su pretensión tiene vocación de prosperidad».

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado