Radicación n.° 60276 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3719-2018 Radicación n.° 60276 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARY CARRERO GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 1º de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - COOPSANJOSÉ y solidariamente contra la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, representada por la FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR de la citada ESE;

LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPS, representada por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO. I.

ANTECEDENTES La señora Luz Mary Carrero Gutiérrez demandó a la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta Coopsanjosé, para que, en lo que interesa al recurso de casación, se declare que existió una relación laboral «mediante un contrato de trabajo denominado CONTRATO REALIDAD por haber actuado como intermediaria laboral y haber enviado al (sic) demandante a desarrollar actividades laborales no permitidas dentro de los estatutos y objeto social de las cooperativas asociadas como trabajador en misión».

Como consecuencia de tal declaración, pidió sea condenada la citada cooperativa al pago de las prestaciones sociales, las bonificaciones, los derechos convencionales, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto y la diferencia salarial entre «un auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. y CAPRECOM E.P.S. conforme al contrato suscrito entre las demandadas y lo pagado a mi poderdante»; también solicitó que la condena se extienda de manera solidaria a la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, representada por la Fiduciaria Popular S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la citada ESE;

La Nación - Ministerio de La Protección Social y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS, representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado. En sustento de sus pretensiones, sostuvo que a través de un contrato realidad estuvo vinculada a la cooperativa de trabajo asociado denominada Coopsanjosé, desde el 1° de julio de 2007 hasta el 26 de febrero de 2009, que el cargo por ella desempeñado fue el de « Auxiliar de Enfermería » en la ESE Francisco de Paula Santander y en Caprecom EPS; que inicialmente fue enviada como trabajadora en misión a la citada ESE; que posteriormente y en la misma calidad fue enviada a trabajar en Caprecom EPS; que su empleadora, Coopsanjosé la despidió sin justa causa el 26 de febrero de 2009; que durante toda la vinculación cumplía horarios asignados por las demandadas en la modalidad de turnos de 6 horas; que éstas no cumplieron con las disposiciones legales sobre la vinculación de trabajadores en misión, disfrazando el contrato laboral, razón por la cual se configura el contrato realidad.

Relató igualmente que el Ministerio de Protección Social - Dirección Territorial de Norte de Santander le impuso a la cooperativa en mención una sanción por anomalías en el cumplimiento de sus funciones como intermediaria laboral, en perjuicio de los derechos de los trabajadores y, a su vez, requirió a la ESE Francisco de Paula Santander para que se abstuviera de celebrar contratos con la cooperativa; dijo igualmente que la convención colectiva de trabajo de la ESE debe hacerse extensiva a todos los trabajadores y por tal motivo, es beneficiaria de la misma; finalmente sostuvo que todas las demandadas son responsables solidariamente (f.° 60 a 73).

La Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta – Coopsanjosé, dijo que ninguno de los hechos en que estaban soportadas las pretensiones eran ciertos, argumentando que la demandante no era trabajadora en misión, sino que el vínculo que a ella la unió fue como trabajadora asociada, tal como aparece en el convenio CTAJCN-806 del 1° de julio de 2007.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de falta de jurisdicción; caducidad de la acción y cosa juzgada (f.° 112 a 121). A su turno, la Fiduciaria Popular S.A., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes PAR de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, dijo que guardaba silencio frente a los hechos de la demanda, en razón a que los mismos estaban encaminados a lograr la declaratoria de un contrato de trabajo con la cooperativa convocada al proceso, no con la ESE.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de fondo que denominó, ausencia del presupuesto de la pretensión llamado falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones y la genérica (f.° 178 a 237). A su vez, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS, representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, al referirse a los hechos de la demanda, dijo no constarle, en tanto los mismos se referían en su gran mayoría a Coopsanjosé, fue clara en señalar que no tuvo relación laboral con la actora y por tal motivo no le constaban.

Aclaró que no sustituyó a la ESE accionada, sino que asumió la responsabilidad de garantizar los servicios de salud de los afiliados y que el contrato que suscribió con Coosanjosé no implica solidaridad. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de causa e inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, buena fe y apego a la normatividad constitucional y legal (f.° 102 a 110).

Finamente, La Nación - Ministerio de la Protección Social dijo no constarle los hechos de la demanda, en razón a que no ostentó la calidad de empleadora de Carrero Gutiérrez; máxime que los hechos son claros en señalar que su empleadora fue Coopsanjosé. En su defensa formuló las excepciones que denominó falta de reclamación administrativa; inexistencia de la obligación; inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de pagar prestaciones sociales; inexistencia de solidaridad; cobro de lo no debido; ausencia del vínculo de carácter laboral y la genérica (f.° 131 a 146).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez del conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 20 de abril de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, a quien le impuso las costas de la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, quien, mediante sentencia del 1° de junio de 2012, confirmó el fallo de primera instancia. Impuso costas de la alzada a la demandante.

Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por señalar lo siguiente: La relación de trabajo da lugar a tener en cuenta la presunción legal contemplada en el artículo 24 del CST. según la cual "Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo", lo que implica la presunción que recae sobre los tres elementos esenciales que deben darse, en forma necesaria, para que aquel exista y que bien se sabe corresponden a: 1) La prestación personal del servicio, tarea o labor, 2) El pago de la remuneración como contraprestación por la prestación del servicio respectivo y 3) La subordinación o continua dependencia del prestador del servicio, tarea o labor respecto de quien se beneficia de ellos.

Más adelante, luego de examinar « el acervo probatorio», consideró que los testimonios del señor Roberto Ramírez y las señoras «Martha Cecilia» (sic) y Elcida Maldonado eran contestes en aseverar que la actora estuvo vinculada a Coopsanjosé en calidad de asociada o cooperada y que la citada cooperativa era la encargada de establecer los horarios y de pagarle las compensaciones.

Y más adelante precisó: […]de la documental aportada a folio 16 del anexo número 1, certificación expedida por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO “COOPSANJOSE” donde hace constar que la actora prestó sus servicios de trabajo asociado mediante Acto Cooperativo de Trabajo Asociado No. CTASJCN-806 a partir del 1° de julio de 2007 al 23 de febrero de 2009 desempeñando su puesto de trabajo asociado como auxiliar de enfermería, recibiendo como última compensación la suma de $490.507.

Igualmente, se observa a folio 19 del anexo número 1, el convenio de trabajo asociado en el que la actora se vincula como trabajadora asociada a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSANJOSE comprometiéndose a prestar sus servicios de acuerdo a su profesión cumpliendo a cabalidad con los estatutos, el régimen de trabajo asociado, el régimen de previsión social y el de compensaciones.

De esta manera se tiene que la actora no se encontraba frente a un contrato de trabajo sino que tenía la calidad de asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPSANJOSE” De esta manera se tiene que la actora no se encontraba frente a un contrato de trabajo sino que tenía la calidad de asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPSANJOSE”.

Luego de adentrarse en el estudio y alcance de los artículos 3º, 4º, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988, expresó que: De acuerdo con las normas revisadas precedentemente es dado afirmar que los elementos esenciales del contrato de cooperativa de trabajo asociado son los siguientes: (i) Pluralidad de personas, (ii) aporte principalmente en trabajo, (iii) objeto de interés social y sin ánimo de lucro, y (iv) calidad simultánea de aportante y gestor.

Sentados los anteriores derroteros normativos, la Sala al examinar y analizar el recaudo probatorio fluye de allí como la actora LUZ MARY CARRERO GUTIERREZ prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO “ COOPSANJOSE”" no como trabajadora bajo contrato de trabajo sino como asociada subordinada a los reglamentos cooperativos de aquella.

De esta manera se evidencia la existencia de una cooperativa, sin que aparezca demostrado que la entidad demandada le hubiere coaccionado a la actora a pertenecer a dicha Cooperativa, enfatizando la Sala la voluntad libre y espontánea y aceptando que se sometía al cumplimiento de los estatutos, regímenes y reglamentos, sin que en ningún momento hiciera manifestación encaminada a indicar se le estuvieran vulnerando sus derechos y sin que tampoco pueda inferirse la existencia de una relación laboral con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ni con CAPRECOM.

Corolario de lo anteriormente indicado tenemos que la cooperativa COOPSANJOSE funciona amparada por una personería jurídica reconocida, luego su existencia es legal. Por otra parte, se tiene que "COOPSANJOSE'' celebró contrato de prestación de servicios con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER estipulándose en la cláusula primera el objeto del contrato en el que se expresa. 'La empresa contrata con la COOPERATIVA la prestación integral de los servicios de salud y de personal de apoyo administrativo con tal autonomía técnica y administrativa, bajo su propio riesgo y dirección, en las labores operativas, técnicas, administrativas, auxiliares, asistenciales y médicas que requiera la empresa Así mismo, "COOPSANJOSE" celebró contrato de prestación de servicios con CAPRECOM donde las partes convienen contratar con la Cooperativa la prestación de sus servicios a la IPS CAPRECOM CLÍNICA CÚCUTA y LOS CAAS: Pamplona, Patios, Atalaya, Santa Ana de Ocaña Norte de Santander pertenecientes a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER para el desarrollo de los procesos y subprocesos en cuanto a las actividades físicas, materiales, intelectuales o científicas sin que implique de manera alguna relaciones de subordinación o dependencia para con la empresa buscando satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general en desarrollo del objeto social de generar y mantener trabajo de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Y aunque, existen eventos en los que la vinculación de un cooperado con terceras personas, estructura una verdadera relación laboral, otorgándole así, un significado cardinal al principio de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos, ya que al no cumplir las Cooperativas los fines para los cuales fueron creadas actúan como intermediarios para obtener la vinculación laboral con la empresa donde se presta efectivamente el servicio, se encuentra acreditado en el expediente que desde un principio esto es 20 de abril de 2004, que el objeto social de la COOPERATIVADE TRABAJO ASOCIADO COOPSANJOSE fue la de generar y mantener puestos de trabajo para sus asociados teniendo en cuenta la especialidad exclusiva del sector de salud, actividad sobre la cual se estuvo desempeñando la actora y la cual se desarrolló como consecuencia del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la citada Cooperativa y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y con CAPRECOM EPS, razón por la que no puede predicarse que "COOPSANJOSE'' estuviere sirviendo como intermediaria para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales que se derivan de la realidad […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales fueron replicados únicamente por la Fiduciaria Popular S.A., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes PAR de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 CST y la «Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; ley 995/2005, ley 52/75, Art. 177 del C.P.C. y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución ». En la demostración del cargo sostiene que la interpretación dada al artículo 24 CST fue incorrecta, pues una vez acreditada la prestación personal del servicio, «se presume el contrato de trabajo», por tanto, a la parte actora sólo le correspondía acreditar la prestación personal del servicio para que, de esa manera, el juzgador aplicara la presunción allí regulada y en este asunto « […] la parte actora probó el horario cumplido por la demandante folios (17 a 28), las órdenes impartidas por las demandadas (folios 8 a 59), y la prueba testimonial dan fe de ello (folio 278 CD).

Así, señaló que era a la parte demandada a quien le correspondía desvirtuar el cumplimiento de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, pero nunca lo hizo. VII. LA RÉPLICA Efectuada de manera conjunta para los tres cargos, la Fiduciaria Popular S.A., en esencia, sostuvo que según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 y la sentencia CC C-314 de 2004, los servidores de las Empresas Sociales del Estado tienen la calidad de empleados públicos, por su parte « […] la demandante suscribió contratos de prestación de servicios personales con COOPSANJOSÉ y ejecutó una parte de los mismos al servicio de la extinta ESE», pero la actividad desarrollada por ella no se ajustaba a la de un trabajador oficial de una Empresa Social del Estado.

Por último, sostuvo que la demandante ejecutó funciones en la extinta ESE Francisco de Paula Santander «como auxiliar de enfermería en razón del contrato de prestación de servicios suscrito con COOPSANJOSÉ LTDA., habiendo sido asignado como trabajador asociado por la cooperativa», por lo que no puede existir vínculo laboral alguno entre ellas.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por señalar que no le asiste razón a la censura al atribuirle al fallador de segundo grado la interpretación errónea del artículo 24 del CST, que reza: «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», pues, a decir verdad, no se observa que el Tribunal le haya dado un entendimiento ajeno a su verdadero alcance y sentido a esa preceptiva legal.

En efecto, si bien no es afortunada la manera en que el Tribunal explicó cómo opera la presunción legal contemplada por el citado artículo 24 del CST, en razón a que en un principio manifestó que la misma recaía sobre los tres elementos esenciales de un vínculo subordinado, esto es «1) La prestación personal del servicio, tarea o labor, 2) El pago de la remuneración como contraprestación por la prestación del servicio respectivo y 3) La subordinación o continua dependencia del prestador del servicio, tarea o labor respecto de quien se beneficia de ellos», lo cierto es que más adelante solo se refirió para su aplicación a la prestación personal del servicio, pues demostrada esta, se tiene por acreditado el contrato de trabajo subordinado; solo que al analizar el acervo probatorio, encontró que tal presunción fue desvirtuada por Coopsanjosé. Así lo concluyó luego de estudiar, entre otras probanzas, el contrato de asociación suscrito entre la actora y Coopsanjosé (CTASJCN-806), el cual desvirtuaba esa presunción legal para ubicarla en el plano de un contrato de asociación cooperado, así lo dijo expresamente: « De esta manera se tiene que la actora no se encontraba frente a un contrato de trabajo sino que tenía la calidad de asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPSANJOSE”».

Lo anterior es suficiente para concluir que el ad quem no desconoció el verdadero alcance del artículo 24 del CST. En consecuencia, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de la aplicación indebida de los artículos: 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 CST, «ley 52/75, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución ». Atribuyó al Tribunal los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA. no existió un contrato de trabajo. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios en forma personal y subordinado a la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA. mediante un contrato de trabajo denominado contrato realidad.

No dar por demostrado estándolo, que entre el demandante y la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA. existió un contrato de trabajo (denominado CONTRATO REALIDAD) durante el siguiente periodo de tiempo: Desde el 1°. De julio de 2007 hasta el 11 de febrero del 2009. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de prestación de servicios de (sic) celebrados entre las demandadas COOPSANJOSÉ LTDA. con LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Y CAPRECOM EPS se estableció en la contratación que los servicios serían prestados con sus asociados para las unidades Clínica Cúcuta y los CAA,s Pamplona, Atalaya, Santa Ana de Ocaña Norte de Santander, objeto del contrato, configurándose envío de trabajadores en misión. No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA. no ha pagado las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones e indemnizaciones.

No dar por demostrado, estándolo, con los turnos (folios 8 a 59) que cumplía la demandante y conforme a los testimonios (F. 278 CD), se establece que la demandada conocía que la demandante venía cumpliendo un contrato de trabajo y no como cooperada asociada y al no ser tachados, ni controvertidas, por lo tanto, se deslumbra la mala fe del empleador.

No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA. al no haber pagado las prestaciones sociales atrás aludidas, las demandadas han actuado con manifiesta mala fe patronal lo que conduce al pago de la indemnización moratoria por no consignar e indemnización moratoria por no pagar a la terminación del contrato de trabajo a la demandante.

No dar por demostrado, estándolo, que las beneficiarias de la labor prestada por la demandante era la empresa ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS y por último La Nación - Ministerio de la Protección Social -, por lo tanto, responden solidariamente de conformidad con los arts. 34 y 35 C.S.T. No dar por demostrado, estándolo, que las actividades que cumplía la demandante son por delegación de conformidad con el artículo 8 de la ley 911 octubre 05 del 2004, por lo tanto, son subordinadas.

Dar por demostrado, no estándolo, que la actora cumplía un contrato asociativo, cuando en el mismo contrato se pactó el cumplimiento de órdenes subordinadas, por lo tanto, no se puede hablar que la demandante cumplía un contrato asociativo. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS ejercen las mismas actividades que COOPSANJOSÉ LTDA., por lo tanto, responden solidariamente.

Dar por demostrado, no estándolo, que fueron entregados a título gratuito los elementos y herramientas de trabajo que hacen parte integral del contrato de prestación de servicios para la cual fue contratada la cooperativa COOPSANJOSÉ por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS. Argumentó que a tales equivocaciones arribó el Tribunal por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: Demanda (60 a 73), contestación por parte de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a los folios (178 a 237), COOPSANJOSÉ (Folios 112 a 121).

Las documentales obrantes a folios 8 a 598, del expediente y del anexo los folios 19 a 23 y 293 a 304 del Anexo I. Testimonio de ROBERTO RAMÍREZ Y MARTA CECILIA ARAQUE ALVAREZ (fls. 278 CD) del cuaderno del juzgado. En la demostración del cargo, comenzó por referirse a varios apartes de la decisión recurrida, para luego señalar que el fallador de segundo grado se equivocó al poner al demandante a demostrar los tres elementos del contrato, cuando tal obligación está en cabeza de las demandadas, pues son ellas quienes deben desvirtuar la presunción contemplada en el artículo 24 del CST, con lo cual « la interpretación que le otorga el ad quem no se ajusta a la verdadera y real interpretación de la norma en cita ».

No obstante ello, expresa que aportó pruebas documentales y testimoniales suficientes para demostrar la imposición de horarios, obligación de solicitar permisos y órdenes impartidas, de lo que se desprende la existencia de dichos elementos y con ello se acredita con suficiencia la existencia de una relación subordinada. Afirmó que las documentales que aparecen a folios 31, 33, 34, 38, 39, 40, 41, 48, 49, 50 y 84 a 95 y 96 a 100 dan cuenta que Carrero Gutiérrez tenía un verdadero contrato de trabajo con Coopsanjosé y, además, que fue enviada en misión a las entidades donde prestaba sus labores, por tanto, éstas son solidariamente responsables, máxime que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la citada Cooperativa y la ESE y Caprecom EPS indican que todas las demandadas ejercían las mismas actividades.

Insiste en que Coopsanjosé realizó actos de intermediación laboral no permitidos por la ley, por tanto, debe ser condenada a pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora. X. LA RÉPLICA Tal como se dijo anteriormente, la réplica por parte de la Fiduciaria Popular S.A. se hizo de manera conjunta para los tres cargos; por tanto, los argumentos expuestos por ella y sintetizados en la oposición al primero de los ataques son perfectamente aplicables al presente, a los cuales y por economía procesal, se remite la Sala.

XI. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que la censura no obstante al formular la proposición jurídica, acude al submotivo de aplicación indebida, que es precisamente la modalidad que corresponde a la vía indirecta, al desarrollar el cargo opta por la modalidad de interpretación errónea del artículo 24 del CST, lo que en principio llevaría a desestimar este cargo, pues por sabido, se tiene que en un ataque dirigido por la senda de los hechos no pueden entremezclarse discusiones jurídicas como lo es el alcance que el Tribunal le dio al referido precepto legal, pues para ello el legislador previó la senda jurídica o del puro derecho.

Ahora bien, dejando de lado lo anterior, como el cargo se dirige por la vía indirecta, por lo cual se formulan errores de hecho y se denuncian pruebas, corresponde desechar la argumentación de índole jurídica, para poder abordar el fondo de la discusión y centrarse solo única y exclusivamente en la valoración probatoria que el Tribunal realizó sobre las piezas y pruebas calificadas que, según la censura, presuntamente fueron mal apreciadas por el fallador de segundo grado, respecto de las cuales procede la Corte a su análisis, así: a.) En cuanto a la demanda inicial (f. 60 a 73), a las contestaciones de la misma por parte de Coopsanjosé (f.° 112 a 121) y la ESE Francisco de Paula Santander (f.° 178 a 237); la Sala evidencia que la parte recurrente, en su extensa disertación, no se ocupó de indicarle a la Corte cómo fue que el Tribunal apreció erróneamente tales medios de convicción, lo que en estricto rigor le correspondía hacer, para con ello, acreditar un eventual dislate de orden fáctico. b.) Sobre las documentales visibles a folios 8 a «598» (sic); la censura, como es su obligación legal, en lo absoluto despliega una labor persuasiva de manera individual y concreta respecto a qué fue lo que de ellas infirió el Tribunal, pues lo que realiza es una acusación genérica que mal puede evidenciar un dislate de orden fáctico, menos con el carácter de ostensible, como para llevar al quebranto de la decisión recurrida, sin especificar qué elementos probatorios demuestran en su decir la aparente relación laboral con Coopsanjosé. c.) De otra parte, si se pudiera rescatar algo de la acusación, sobre las pruebas calificadas que al desarrollar el cargo la censura despliega algún tipo de argumentación, no puede desprenderse la existencia de un vínculo laboral de Carrero Gutiérrez con la Cooperativa de Trabajo Asociado convocada al proceso; todo lo contrario, las mismas dan cuenta de la existencia de un nexo de carácter asociativo, tal como acertadamente lo concluyó el fallador de segundo grado: - Las circulares 092 y 0063 visibles a folios 39 y 42 lo que ponen en evidencia es que Coopsanjosé impartía instrucciones a sus asociados, la primera de ellas refiere es a que cuando presten sus servicios fuera de la ciudad debe informar a fin de « ser cubiertos por la ARP de nuestra cooperativa » y las segunda hace alusión a que « todo cambio de turno debe ser informado oportunamente por escrito a la Cooperativa »; lineamientos que en momento alguno desdibujan la naturaleza cooperada de la demandante para con Coopsanjosé, directrices que por demás, y como se verá más adelante, están acordes con las previsiones del artículo 24 del Decreto 4588 de 2006. - El memorando visible a folio 34 da cuenta que la ESE solicita al personal de planta y « cooperado » portar los uniformes de enfermería, de ahí no se puede inferir subordinación laboral, pues simplemente se dan lineamientos para guardar uniformidad en la prestación del servicio.

Por demás, el citado documento y el visible a folios 31 a 33 y 38 son comunicaciones dirigidas por la ESE Francisco de Paula Santander al personal de médicos, enfermeras, auxiliares, entre otros; por lo tanto, no pudieron haber sido valorados equívocamente por el ad quem, ya que no fueron suscritos ni elaborados por la cooperativa, por manera que de los mismos no podría derivarse que la demandante le prestara personalmente un servicio directamente a ésta, provisto de subordinación o dependencia laboral. - Los memorandos visibles a folios 40 y 41 tampoco indican algún signo de subordinación laboral, pues los mismos simplemente hacen mención al manejo de « residuos hospitalarios » y « uso de procedimientos e insumo no pos », máxime que para la Sala no hay certeza de quien expide los mismos, pues tiene el logo de Caprecom y de Coopsanjosé, y quien lo suscribe no se sabe si pertenece a la primera o la segunda. -La circular 005 visibles a folios 48 y los memorandos de folios 49 y 50 dan cuenta que Coopsanjosé les recordaba a sus asociados cómo debía ser el modus operandi para los permisos, ausencias, licencias no remuneradas e incapacidades; pero de ellos no se evidencia subordinación laboral, lo que en verdad indican es la calidad de asociados que tenían sus trabajadores.

Para la Sala, tales medios de convicción no fueron apreciados de manera equivocada por el fallador de segundo grado, pues, ciertamente, de los mismos resulta dable llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal de que la demandante prestó sus servicios de enfermería fue a la cooperativa de trabajo asociado Coopsanjosé, no como trabajadora bajo un contrato de trabajo, sino como asociada subordinada a los reglamentos cooperativos de aquella.

Así se afirma, en tanto la asignación de funciones, jornadas, horarios de trabajo, turnos, así como la regulación de permisos, descansos, formas de ausencia temporal al trabajo, causales de sanciones y de exclusiones, no son extrañas a la dinámica del trabajo asociado, sino que, por el contrario, se encuentran expresamente permitidas por la legislación dictada para regular el trabajo cooperado; baste para ello recordar lo previsto en el artículo el artículo 24 del Decreto 4588 de 2006, el cual prescribió: Artículo 24.

Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos: 1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado. 2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación. 3.

Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado. 4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso. 5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas. 6.

Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados. 7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.

(se subraya). Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara la tesis expuesta por la recurrente con ocasión de la correcta apreciación que, en su sentir, debió dársele a los documentos mencionados, igualmente se rechazaría la prosperidad del cargo, en tanto la censura manifestó que: Si la Honorable Sala del Tribunal de Cúcuta se hubiera tomado también la molestia de leer en su integridad los contratos suscritos entre las demandadas, llegaría a la conclusión que lo contratado es envió (sic) de trabajadores en misión a las empresas beneficiarias de labor, como la actora, lo cual se desprende del contrato suscrito entre COOPSANJOSÉ y ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER […] Más adelante, anotó que «entre las demandadas se pactó envió (sic) de personal humano para la prestación de servicios asistenciales en salud, es decir, ser una empresa de intermediación laboral la cual está prohibido (sic) », para lo cual citó los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Y finalmente concluyó: Con lo cual se deduce que la cooperativa estaba realizando actividades de intermediación no permitía (sic) por la ley, en la prestación de personal en misión a las Usuarias (sic) […]. Además, se desprende que la Cooperativa COOPSANJOSÉ no era propietaria de los bienes inmuebles y los instrumentos de trabajo, ni puestos de trabajo donde laboraba la demandante y si en gracia de discusión estuvieren dichos inmuebles, muebles e instrumentos de trabajo en tenencia, se echa de menos las actas que aduce la demandada, o el contrato de tenencia. Este argumento eventualmente podría, en principio, encontrar comprobación con los mismos documentos citados por la censura, entre ellos, el contrato de prestación de servicios suscrito entre Coopsanjosé y Caprecom EPS (f.° 84 a 95) y los visibles a folios 34, 36, 37 y 38, analizados anteriormente, en los que ciertamente se aprecia que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la Unidad Hospitalaria Clínica Cúcuta, la cual fue operada inicialmente por la ESE Francisco de Paula Santander y después por Caprecom EPS cuando aquella fue liquidada (f.° 96 a 100), entidades que le impartían órdenes e instrucciones al personal auxiliar de enfermería, al que pertenecía la actora.

Sin embargo, si se juzgan de esa manera los aludidos documentos necesariamente habría de colegirse que el servicio lo prestó la demandante a las mencionadas entidades estatales (ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS) y no a la cooperativa demandada (Coopsanjosé); lo cual, por sí solo, impide atribuirle a ésta última la condición de empleadora que es lo que se pretendió desde la demanda inaugural y en sede de casación, pues las citadas entidades, como se recuerda, fueron demandadas en solidaridad, no como directamente empleadoras de la accionante, todo lo cual lleva a concluir que el Tribunal no se equivocó de cara a lo planteado en esta litis.

Además, alegar que la cooperativa era su empleadora, pero que al mismo tiempo ejercía ilegalmente actos de intermediación, comporta una contradicción insalvable que impide quebrar la sentencia impugnada para declarar la existencia de la relación laboral con Coopsanjosé. En efecto, el artículo 35 del CST define a los simples intermediarios así: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. De la norma se desprende, sin ambages, que en una persona jurídica no puede concurrir, la doble calidad de intermediario y empleador, respecto de quien ha sido contratado para ejecutar trabajos en beneficio de un tercero, como en este caso lo fue la demandante, que en verdad ostentaba la condición de asociada.

Por lo tanto, asegurar que Coopsanjosé estaba realizando ilegalmente actividades de intermediación, la sitúa como una simple intermediaria y no como empleadora directa, rol que resulta predicable de las beneficiarias del servicio realizado por la accionante, lo cual no se demandó. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32623, esta Corporación sostuvo: Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. El razonamiento anterior desvirtúa también el supuesto de que la demandante fue enviada como trabajadora en misión por parte de Coopsanjosé a las citadas entidades de seguridad social, puesto que, a la luz del criterio jurisprudencial expuesto, una cooperativa de trabajo asociado no puede asumir la calidad ni las atribuciones de una empresa de servicios temporales, por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Pero, aceptando en gracia de discusión, se itera, que así hubiera ocurrido efectivamente, la consecuencia jurídica no sería la de tener a la cooperativa como empleadora directa del trabajador que ha sido indebidamente suministrado a un tercero –como lo pretende la recurrente; sino la que está consagrada en el artículo 16 del Decreto 4588 de 2006, conforme al cual, aquel «se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo».

Lo visto en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera, pues resulta claro que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en el cargo. XII. CARGO TERCERO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia proferida por la Sala Laboral el (sic) Tribunal Superior del Distrito Superior del Distrito Judicial de Cúcuta por VIOLACIÓN DE FIN DE NORMAS SUSTANCIALES, POR VIOLACIÓN DE MEDIO DE NORMAS PROCEDIMENTALES – (INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANCIALES DE DERECHO, POR VIOLACIÓN DE DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES), con respecto del numeral 2° del art. 77 CPLSS, y conllevó ala violación de los siguientes Artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 CST, «ley 52/75, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución. En la demostración del cargo, en esencia, sostuvo que a pesar de no haberse presentado a la audiencia de conciliación los representantes de las demandadas, no fue aplicado el numeral 2° del artículo 77 CPTSS, o sea, no fueron declarados confesos los hechos que así lo admitieran y que no fueron desvirtuados en el trascurrir del proceso, lo que corroborado con la testimonial vertida en el proceso, llevaba a condenar a las demandadas a todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

XIII. LA RÉPLICA Igual a lo dicho en el cargo que precede, la réplica por parte de la Fiduciaria Popular S.A. se hizo de manera conjunta para los tres cargos; por tanto, los argumentos expuestos por ella y sintetizados en la réplica al primero de los ataques, son perfectamente aplicables al presente, a los cuales y por economía procesal, se remite la Sala.

XIV. CONSIDERACIONES De cara a lo argumentado por la censura en el presente ataque, la Sala comienza por precisar que resulta cierto que los representantes legales Coopsanjosé; Caprecom EPS; Fiduciaria Popular S.A., vocera y administradora del PAR de la ESE Francisco de Paula Santander y La Nación - Ministerio de la Protección Social e inclusive la misma demandante Luz Mary Carrero Gutiérrez, no asistieron a la audiencia de conciliación celebrada el 24 de febrero de 2012 (f.° 253).

Teniendo en cuenta lo anterior, es del caso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado copiosamente que, frente a la inasistencia de una de las partes a la mencionada audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, es necesario que el juez expresamente indique cuáles son los hechos que se tienen por ciertos, cosa que no ocurrió en el presente asunto, por cuanto el juez de conocimiento no precisó qué hechos eran objeto de confesión, razón por la cual no se puede vislumbrar las consecuencias que pretende derivar la censura.

Entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27060, se dijo que en relación con tal inasistencia y las consecuencias procesales que de la misma se deriva, es necesario que «[…] el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos».

Y si lo que pretende el recurrente es que ahora, en casación, se aplique esa consecuencia procesal y, a propósito de ello, se tenga por confesos de los hechos de la demanda inicial a quienes no asistieron a la audiencia, basta decir que esa competencia no la tiene asignada la Corte, tal como meridianamente lo sostuvo en la sentencia SL1849-2016, en la que puntualizó: Y es que lo pretendido por la censura, en últimas, es que esta Corporación, por vía del recurso extraordinario de casación, declare la confesión ficta ante la inasistencia de la demandante a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas y saneamiento y fijación del litigio, y a la diligencia de interrogatorio de parte, en desconocimiento de la jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala, según la cual esta función corresponde exclusivamente al juez de primera instancia, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales (ver sentencias SL7145- 2015 y CSJ SL, 22 jun. 2007, rad. 30560, reiterada más recientemente en la providencia SL1560-2014), no puede la Corte entrar a subsanar este aspecto.

Entonces, como el Tribunal no cometió las transgresiones que se le endilgan, la sentencia impugnada se mantendrá incólume. Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que el presente cargo, igual que los anteriores, tampoco está llamado a prosperar. Costas a cargo de la parte demandante y en favor de la única opositora Fiduciaria Popular S.A., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes PAR de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 1º de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que LUZ MARY CARRERO GUTIÉRREZ le promueve a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - COOPSANJOSÉ, y solidariamente contra la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, representada por la FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la citada ESE;

LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPS, representada por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00