SL3717-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3717-2021 Radicación n.° 86502 Acta 30 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ÉDGAR ALBA ZAMBRANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Édgar Alba Zambrano llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la nulidad del traslado por él efectuado el 2 de febrero de 1995 a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., dado que no se le brindó información veraz, completa y oportuna, acerca de las ventajas y desventajas de Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 2 dicha determinación atendiendo su situación concreta.

Pide, además, que se declare la nulidad del traslado efectuado el 24 de octubre de 1998, a Protección S. A., por los mismos motivos; de modo que se retrotraigan las cosas al estado anterior; se ordene a Colpensiones tenerlo como afiliado, sin solución de continuidad, con el pago de los intereses causados por la demora injustificada en dicho retorno; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pedimentos, informó que nació el 8 de octubre de 1956, por lo que el mismo día y mes del año 2018, cumpliría 62 años de edad; que el 2 de febrero de 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S. A., decisión que fue tomada sin contar con información suficiente acerca de las consecuencias favorables y desfavorables que ello supondría, aparte de que no se hizo un estudio de su situación particular y que la simulación que realizó respecto del monto pensional que obtendría de haber permanecido en Colpensiones, es superior a aquel reflejado de mantenerse en el RAIS, lo que le causó perjuicios.

Agregó que el 24 de octubre de 1998 se trasladó a Protección S. A.; que dichos fondos son a quienes les asiste el deber de demostrar que suministraron al afiliado información oportuna y suficiente; que cuenta con un total de 1871 semanas de aportes y que el 15 de diciembre de 2017, presentó reclamación administrativa, la cual no había Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 3 sido contestada al momento de interponer la presente demanda.

Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que el accionante se trasladó al fondo de manera libre y voluntaria, tal como se acreditó en la solicitud de vinculación que obra en el plenario, sin que se adviertan condiciones de constreñimiento o presión indebida. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del demandante y el traslado de régimen pensional; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica. Por su parte, Protección S. A. al contestar, admitió el traslado hecho por el actor a dicho fondo de pensiones; los demás, dijo no constarle.

Se opuso a que prosperaran las pretensiones de la demanda, precisando que los asesores comerciales siguen los lineamientos trazados por la administradora y durante el proceso de vinculación de un afiliado suministran la información necesaria para que éste adopte una decisión contando con todos los elementos de juicio para ello, y de acuerdo con su situación particular y sus expectativas.

Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 4 Estimó que, aunque no es posible controvertir la forma en que la administradora adelantó dicha asesoría en el caso concreto, en virtud del principio de buena fe, debe presumirse que los asesores procedieron de acuerdo con tales lineamientos, al menos, hasta que se demuestre lo contrario. Invocó las excepciones de inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción de los intereses moratorios cobrados, prescripción y la genérica.

Colfondos S. A. se opuso a que prosperaran las pretensiones en ella contenidas. Frente a los hechos, admitió el traslado de la accionante a dicho fondo. Precisó que se le brindó toda la información sobre las consecuencias que supondría su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, resaltando que la asesoría fue adecuada, suficiente y cierta.

Los demás supuestos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Agregó que, aunque no quedaron registros de la asesoría comercial brindada al actor, la afiliación al fondo de pensiones administrado por Colfondos S. A. cumplió con la totalidad de requisitos legales para su validez; que el diligenciamiento del formulario de vinculación fue hecho de manera libre y espontánea, por lo que se descarta un vicio en el consentimiento prestado y que, en todo caso, corresponde Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 5 a la parte interesada probar los supuestos de hecho en los que funda sus pretensiones, lo que no ocurrió en este caso.

Se abstuvo de formular excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por el señor ÉDGAR ALBA ZAMBRANO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., realizada el 1 de febrero de 1995 y posteriormente el 24 de octubre de 1998, AL FONDO PRIVADO DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. Y AL FONDO PRIVADO DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del afiliado ÉDGAR ALBA ZAMBRANO, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada AL FONDO PRIVADO DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES a favor del señor ÉDGAR ALBA ZAMBRANO. Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a DOS (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cuota parte.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, ya que el interpuesto por Protección S. A. fue objeto de desistimiento, y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la primera entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2019, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas al actor en ambas instancias, las de primera en favor de todas las accionadas, en la alzada, para Colpensiones. Como soporte de tal determinación, anunció que revocaría la decisión apelada y consultada emitida por el a quo. Para ello, luego de citar el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, precisó que el primer traslado al fondo privado hecho por el actor en 1995, se enmarcó en los lineamientos legales, pues ya se había cumplido el tiempo de permanencia mínima en cada régimen.

Agregó que a folio 12 del plenario obra el documento de identidad del actor, en el que se advierte que nació el 8 de octubre de 1956, por lo que, el 1 de abril de 1994, tenía 37 años, 5 meses y 23 días de edad y contaba con 699,9 semanas de aportes; por ende, era claro que no tenía 15 años de servicios para recuperar el régimen de transición, al momento de regresar al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 7 Dijo que, sin perjuicio de tal escenario, el actor insistía en que debía declararse la nulidad del traslado al RAIS, para lo cual, si bien puso de presente que es necesario que el afiliado cuente con un consentimiento informado, lo cierto es que debe existir una expectativa legítima para pensionarse a la luz de régimen anterior, único evento en el que se exigía informar sobre tales consecuencias y es posible la ineficacia de determinado traslado.

Consideró que los deberes de información a cargos de los fondos de pensiones quedan suplidos en el momento en que el afiliado suscribe voluntariamente el formulario de afiliación, en este caso, a folio 14, firma con la que se entiende se aceptaron las condiciones de dicho cambio de régimen y que su voluntad fue prestada de forma libre y sin presiones, teniendo por conocida la reglamentación y todas las implicaciones de una específica determinación. Advirtió que, además, lo que calificó de grave, en los años 2006 y 2008, el demandante, cuando contaba con la posibilidad de retornar a Colpensiones, recibió re-asesoría por Protección S. A., en folios 126 y 127, en donde se le indicó que no le convenía permanecer en dicho régimen, pese a lo cual, decidió mantenerse afiliado a esa administradora, y aunque no había restricción legal en ese momento sobre si le faltaban o no menos de 10 años para pensionarse, ahí el actor dijo que recibió información clara y los cálculos de su pensión. Explicó que no es suficiente limitarse a asegurar que no se contó con suficiente asesoría, pues lo importante es que ello quede evidenciado, máxime si, en este caso, no se apreciaba ningún efecto nocivo en contra del afiliado.

Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 8 Sobre esto último, resaltó que no se vislumbraba el perjuicio que se le habría causado al actor cuando se trasladó de régimen, pues, para ese momento, tenía 38 años de edad y había manifestado que quería mantenerse en el RAIS. Consideró que en este asunto se estaría exigiendo una tarifa legal probatoria a las AFP, pues si una re-asesoría no es suficiente para demostrar los deberes del fondo de pensiones, no entendería qué si puede serlo.

Por ello, manifestó que no estaba de acuerdo con las consideraciones hechas por el a quo. Dijo que, al momento del traslado, al actor le restaban 24 años en edad para pensionarse -62 años-; no era beneficiario del régimen de transición; sólo contaba con aportes de un poco más de 13 años; no había expectativa legítima para obtener un derecho prestacional; suscribió un documento admitiendo una re-asesoría de la AFP, todo lo cual descartaba un vicio en el consentimiento, máxime si Colfondos S. A. no podía conocer la futura situación laboral del accionante, cuál era el salario que devengaría, si iba a tener hijos o compañera permanente, entro otros elementos relevantes para determinar las condiciones de una prestación. Agregó que no es admisible que faltando poco tiempo para que el actor cumpliera 62 años de edad, solicitara la nulidad del traslado, cuando lo pudo haber hecho desde mucho tiempo atrás. Precisó que no es posible que una persona busque retornar a un régimen al cual no perteneció Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 9 y en el que nunca creyó, lo que descarta un vicio en el consentimiento de su parte.

Por todo lo anterior, estimó que lo procedente era revocar el fallo impugnado y absolver a las accionadas de todas las condenas pretendidas por el accionante. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado, mediante la cual, se declaró la nulidad del traslado entre regímenes.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en común. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de violación medio de los Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 10 artículos 145 del CPTSS, 167 del CGP, lo que condujo a la violación de los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1605 del CC; 48 y 53 de la Constitución Política.

Para fundamentarlo, considera que el Tribunal desconoció las normas relativas a la carga de la prueba, en el entendido que, según el criterio jurisprudencial actual sobre la materia, son los fondos de pensiones los encargados de acreditar el cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, en los casos de traslado de regímenes pensionales, obligación que no fue atendida en esta oportunidad.

Así las cosas, explica que, como el fundamento de su pretensión radicaba en la inexistencia de información y asesoría suficiente de parte de los fondos demandados, acerca de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, era a dichas administradoras a quienes les asistía la carga de demostrar que sí cumplieron con tal deber legal, precisamente, al tratarse de una negación indefinida imposible de demostrar, de manera que son las AFP las que tenían la carga de probar su diligencia o cuidado, en tanto son ellas las que han debido emplearla.

Agrega que el literal b) del artículo 13; 113; 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 consagran la obligación de las administradoras de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 11 voluntario, para lo cual no es suficiente con la firma de un formulario, dado que ese documento no evidencia si la persona fue suficientemente ilustrada.

Esa demostración no estaba a su cargo, como erradamente lo reclamó el Tribunal. Explicó que, a efectos de declarar la nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, no es necesario acreditar el perjuicio ocasionado, sino que basta con que la entidad competente no logre demostrar el cumplimiento de los deberes legales de información que están a su cargo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, literal a) del 13 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del CC; 31 y 145 del CPTSS y 10 del Decreto 729 de 1994. Indica que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos faltó en el deber de información al señor Édgar Alba Zambrano sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora.

No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos S.A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida, que el ISS estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 12 No dar por demostrado, estándolo, que AFP Colfondos S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría se encuentra en cabeza del fondo privado. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Dar por demostrado, sin estarlo que se debe ser beneficiario del régimen de transición para que se pueda declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado entre administradoras del régimen de ahorro individual subsana la falta de información de la vinculación inicial. Señala que los anteriores yerros se originaron por la apreciación errónea de: i) la demanda inaugural, en donde se relacionaron los supuestos que lo indujeron en error; ii) la respectiva contestación, donde se demostró que, aparte del formulario, no existe ningún otro documento que demuestre el cumplimiento de los deberes de información radicados en la AFP; iii) la declaración extrajudicial rendida por el demandante, en la que afirmó que no se le informó sobre las características del régimen de prima media con prestación definida; iv) el estudio pensional efectuado por un actuario especializado en el que se indica que la mesada que le correspondería en prima media corresponde a $12.115.786; v) los interrogatorios rendidos por el representante legal del fondo privado y por Isabel Cristina Estrada González y vi) los formularios de afiliación. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 13 Considera que el Tribunal yerra al afirmar que en este asunto no se aportaron las pruebas que demostraran un vicio en el consentimiento por él prestado, cuando lo cierto es que en la demanda se incluyó una negación indefinida respecto a la falta de información suministrada por el fondo privado que, a su vez, suponía un traslado de la carga probatoria al fondo respectivo, en la medida en que él no podía acreditar que no recibió una determinada asesoría. Igual ocurre con el escrito de contestación pues, aunque la demandada afirmó que había dado datos suficientes al afiliado, no aportó elemento de juicio que lo demostrara.

En relación con la declaración por él rendida, explica que allí indicó que no había sido debidamente asesorado, pese a lo cual, la AFP no demostró haber cumplido con ese deber, aparte de que se admitió que no se contaba con ningún otro documento, distinto del formulario, que probara el cumplimiento de ese deber legal. Agrega que el traslado entre administradoras del mismo régimen pensional no subsana las falencias de la asesoría inicial.

Así mismo, pone de presente que no es cierto que la supuesta re-asesoría hubiera corroborado su decisión de traslado, pues no se tuvo en cuenta que ésta se realizó en julio de 2008, fecha en la que estaba a punto de cumplir 52 años de edad, oportunidad en la que tampoco le fue realizado un cálculo respectivo sobre el valor probable de su mesada pensional ni mucho menos se le explicaran las diferencias entre ambos regímenes; las ventajas y desventajas existentes en cada caso, todo lo cual lo llevó a que tomara una determinación sin contar con suficiente información. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 14 Añade que todos los elementos de prueba evidencian que el acto jurídico de traslado tuvo falencias debido a la carencia de información, entre ellas, el interrogatorio de parte legal del fondo privado, los formularios de afiliación y el de re-asesoría) y que fueron mal apreciadas por el ad quem, ya que, si la asesoría no se hace oportunamente, pierde su utilidad.

Por lo anterior, estima que debe decretarse la ineficacia y/o nulidad del acto de traslado. Considera que el Tribunal no apreció en debida forma la demanda inaugural, la cual evidenciaba que la pretensión de nulidad de traslado al RAIS, se fundó en la falta de información suficiente, transparente y veraz al momento en que se suscribió el formato de traslado de régimen, lo cual demuestra el engaño del que fue víctima.

Añade que la simple suscripción del formulario de afiliación, no permite inferir una libre voluntad de traslado como tampoco que se suministró información suficiente al vinculado, máxime si se trata de un documento que se asimila a un contrato de adhesión, de modo que no puede estimarse como un error de su parte, el hecho de que ese elemento no obrara dentro del expediente.

VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos. Explica que el demandante efectuó cotizaciones al régimen de prima media, administrado anteriormente por el ISS, Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 15 luego de lo cual se «trasladó en dos oportunidades» al RAIS, la primera, a Colfondos S. A. en febrero de 1995; la segunda en 1998, en Protección S. A., y posteriormente, en los años 2006 y 2008, recibió una re-asesoría, reiterando de esta manera su voluntad de permanecer en el régimen privado.

Agrega que, al momento del traslado, el actor tenía 38 años de edad y no acreditaba 15 años de aportes al sistema, por lo que no era beneficiario del régimen de transición, de modo que no contaba con una expectativa pensional legítima. Indica que las pruebas aportadas al expediente evidencian que aquél se afilió en forma libre y sin presiones, no siendo válido desconocer su manifestación de voluntad.

Añade que los potenciales pensionados, antes del traslado entre regímenes, tienen el deber de asesorarse si no comprenden plenamente la consecuencia de su determinación, en la medida en que se trata de un acuerdo de voluntades que suponen obligaciones bilaterales de orden contractual. Por lo anterior, pide que no se aceda a lo propuesto en los cargos planteados.

IX. CONSIDERACIONES El actor promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que su vinculación al RAIS es nula y/o ineficaz, al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado en el no suministro de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al administrado Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 16 por el ISS.

Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por el demandante. Para hacerlo, refirió varios motivos que pueden sintetizarse en los siguientes puntos: i) el actor no contaba con una expectativa legítima de pensionarse y tampoco era beneficiario del régimen de transición; ii) el afiliado suscribió un formulario de afiliación que suplió ese deber de información a cargo de las AFP demandadas, en tanto supuso una manifestación libre y voluntaria de pertenecer a ese régimen pensional; iii) no hay evidencia de una falta de asesoría del actor o de algún elemento que hubiera viciado su consentimiento; iv) no hay prueba del perjuicio causado, precisamente, porque al momento de traslado le faltaba mucho tiempo para que causara el derecho pensional y; v) hay prueba de que existió una re-asesoría por parte de la administradora del fondo de pensiones, en la que el accionante confirmó su voluntad de permanecer en ese sistema.

Pues bien, la Sala se pronunciará preliminarmente, en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales, referencia en la que, como se verá, se evidenciarán los errores en los que incurrió el ad quem al concluir las inferencias reseñadas en precedencia. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 17 Para tales efectos, es importante aclarar que el actor, en el escrito de demanda inaugural -elemento denunciado por su indebida apreciación- solicitó la nulidad del traslado efectuado a Colfondos S. A., indicando que el asesor comercial «no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto el sistema del régimen de prima media con prestación definida como en el del régimen de ahorro individual con solidaridad, en especial no se le hizo un estudio de su situación particular» (f.° 4), lo que de entrada pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.

En ese orden de ideas, queda claro que, como el demandante argumentó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 18 consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal.

Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo, tal como lo puso de presente la censura al denunciar el escrito de demanda inicial. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 19 Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En ese orden, le asiste razón al recurrente al señalar que las accionadas no aportaron los elementos de prueba suficientes para demostrar que lo habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, situación que fue corroborada por Colfondos S. A. en el escrito de contestación de la demanda, al afirmar que no contaba con registros del respaldo comercial brindado al actor, lo que evidencia no haberse cumplido la carga probatoria que le incumbía en este asunto.

Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ese orden, pese a que las administradoras privadas demandadas adujeron en su defensa que sí brindó la información necesaria a la demandante, lo cierto es que no Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 21 aportó prueba al respecto y, por el contrario, se evidencian algunas afirmaciones en las que sugiere que era el accionante quien debía acreditar un vicio en su consentimiento De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que el traslado de régimen no conllevó ningún perjuicio para el actor, en la medida en que, para cuando dicho cambio tuvo lugar, no contaba con un derecho pensional consolidado.

Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que el asegurado estuviera próximo a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o hubiera cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).

Ahora, importa destacar que la elección de cualquiera Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 22 de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado, de modo que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de vinculación con la AFP, suplía el deber de información que le asistía a la demandada.

En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688- 2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 23 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Aquí resulta importante resaltar que, aunque el Tribunal consideró esencial la supuesta re-asesoría que le fue brindada al demandante, en realidad, el documento obrante a folio 126, lo único que evidencia es la firma del actor manifestando que decide permanecer en Protección S. A. debido a la «excelente asesoría recibida» e indicando que es importante la regularidad en la comunicación. Ello, en ninguna medida, satisface las cargas de información que se exige en este tipo de asuntos pues, aparte de que no correspondieron al momento en que el actor decidió, inicialmente, trasladarse de régimen, momento en que el deber de asesoría no fue demostrado, dicho documento tampoco evidencia que el afiliado hubiera recibido datos sobre las consecuencias de mantenerse en el RAIS, que se hubiera analizado, para ese momento, su situación pensional o que se proyectara una eventual condición pensional, por lo que la manifestación genérica que, al respecto allí se hizo, no suple los deberes referidos en precedencia. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 24 Respecto de la declaración rendida por el demandante al interior del proceso, debe decirse que se trata de manifestaciones que confirmen lo dicho por él en el escrito de demanda inaugural pero que, en estricto sentido, no contiene afirmaciones que favorezcan a la parte contraria o que vayan en contra de quien las dijo, supuestos necesarios para que esta prueba sea hábil en casación, de modo que, en esas condiciones, no es posible que su indebida valoración, configure un yerro en esta sede.

Se resalta, en todo caso, que el soporte de la pretensión de nulidad y/o ineficacia de la afiliación, consistía en la ausencia de información suministrada al vinculado, como se advirtió en párrafos anteriores. Por lo demás, el actor no explicó en qué habría consistido el yerro en la apreciación del interrogatorio de la representante legal del fondo; como tampoco del formulario de afiliación, lo que releva a la Corte de analizar tales medios de prueba.

Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475 –2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 25 De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación hecha por el demandante a Colfondos S. A., realizada el 1 de febrero de 1995 y, posteriormente, el 24 de octubre de 1998, a Protección S. A. Dicha determinación fue apelada por Colpensiones y Protección S. A., este último, desistió de dicho recurso de alzada.

En sustento de su recurso, Colpensiones estima que no es posible que el actor no pueda trasladarse de régimen pensional, en tanto que ya cumplió 62 años de edad Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 26 requerida para obtener la prestación de vejez, lo que supondría una descapitalización del fondo. Agrega que, en este caso, no es cierto que se genere una inversión de la carga de la prueba en contra de la respectiva AFP, toda vez que la jurisprudencia ha explicado que la nulidad de la vinculación a un determinado régimen, sólo es posible cuando la persona sea beneficiaria de un régimen de transición, lo que en este asunto no se presenta.

Indica que al actor se le realizaron varios re-asesoramientos con lo que cumplió con el deber de información exigido en estos eventos. A fin de resolver dicho recurso y el grado de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Édgar Alba Zambrano nació el 8 de octubre de 1956 (f.º 12); ii) el 4 de agosto de 1980 se afilió al ISS, cotizando un total de 735 semanas (f.° 28); y iii) el 2 de febrero de 1995, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S. A. (f.° 14) y el 14 de octubre de 1998 se vinculó a Colfondos S. A. (f.° 15).

Así mismo, la Sala pone de presente que en proveído CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 27 que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 28 recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021),, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 29 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Además, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 30 Aparte de lo anterior, no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente se dijo en sede de casación. Finalmente, en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715- 2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el fallo apelado y consultado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. y a Colfondos S. A. el reintegro a dicha entidad de los valores que cobraron esos fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima con la debida indexación, orden Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 31 que no fue dispuesta por el a quo.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos en precedencia. En lo demás, se confirmará la decisión apelada. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor del actor; en la alzada no se causan.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró ÉDGAR ALBA ZAMBRANO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Y PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. En consecuencia, CONDENAR a la Radicación n.° 86502 SCLAJPT-10 V.00 32 sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y PROTECCIÓN S.A. a reintegrar a Colpensiones los valores que cobraron como fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima con la debida indexación.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.