SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3716-2021 Radicación n.° 81149 Acta 30 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL MUNIVE MERCADO, contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Raúl Munive Mercado promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Chevron Petroleum Company, con el fin de que se declare que es responsable del pago de los aportes pensionales desde el 23 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989 y como consecuencia de ello se Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 2 condene a la demandada a transferir los aportes a la Administradora Colombiana de Pensiones del periodo referido.

Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 24 de julio de 1947, cotizó un total de 1046,29 semanas en el régimen de prima media; que en la historia laboral se reportaron cotizaciones desde el 21 de diciembre de 1989 hasta el 31 de julio de 2012. Manifestó que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 102178 del 14 de junio de 2012, y contabilizó 1004 semanas, sobre un IBL de $527.876.

Precisó que laboró para la empresa Chevron Petroleum Company desde el 23 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989, con un salario equivalente a $343.175, en el cargo de técnico instrumentista y eléctrico. Afirmó que durante esa época no se efectuaron cotizaciones, periodo que corresponde a 581.71 semanas. Sostuvo que las cotizaciones no realizadas son relevantes para la reliquidación de la pensión de vejez.

La demandada Chevron Petroleum Company al contestar la demanda a pesar de que aceptó la existencia del contrato de trabajo y los extremos del mismo, se opuso a todas las pretensiones, pues aseguró que para la época en que se reclama el pago de las cotizaciones, esto es, del 13 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989 no existía Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 3 el deber legal de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Social.

Por lo anterior no se puede hablar de omisión. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de diciembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE A LA DEMANDADA CHEVRON PETROLEUM COMPANY DEL PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN DEL SEÑOR RAÚL MINIVE MERCADO IDENTIFICADO […] DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE EL 23 DE NOVIEMBRE DE 1977 HASTA EL 15 DE MARZO DE 1989, CON DESTINO A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

TERCERO: CONDENAR A LA EMPRESA CHEVRON PETROLEUM COMPANY, A LIQUIDAR Y PAGAR EL BONO PENSIONAL CORRESPONDIENTE AL TIEMPO DE SERVICIO COMPRENDIDO ENTRE EL 23 DE NOVIEMBRE DE 1977 HASTA EL 15 DE MARZO DE 1989 A FAVOR DE RAÚL MINIVE MERCADO, POR LA SUMA QUE SEA DETERMINADA EN EL CÁLCULO ACTUARIAL QUE EFECTÚE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

CUARTO: CONDENAR A LA DEMANDADA EN COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la empresa demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 4 mediante sentencia del 5 de octubre de 2017, resolvió confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia y no condenó en costas.

El Tribunal fijó como problema jurídico determinar si era procedente el pago del cálculo actuarial por el periodo no cotizado pero servido por el trabajador al empleador, en la fecha en que no era obligatoria la inscripción al sistema de seguros sociales. El colegiado estableció que no era objeto de discusión que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 23 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989 (fº15).

Como fundamento de su decisión recordó que ha sido un criterio uniforme y pacífico de la Sala de Casación Laboral la posibilidad de ordenar el pago de los aportes pensionales, a pesar no existir el llamado de afiliación por parte del régimen de los seguros sociales obligatorios. Señaló que la anterior postura jurisprudencial se empezó a construir con la decisión CSJ SL9856-2014, la cual fue reiterada en los proveídos CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017.

Bajo el anterior lineamiento, sostuvo que la Corte ha entendido que el empleador debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía. Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 5 Destacó que la lectura dada a los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1996, respecto a la subrogación paulatina de los empleadores en el pago de la pensión de vejez del artículo 260 del CST, frente a los trabajadores que no habían cumplido 10 años de servicios, no se traduce en la liberación de toda carga económica pues, en casos como en el que es objeto de estudio, «donde no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez», se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho mediante el traslado del cálculo actuarial y, de esta forma garantizar que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Precisó que el demandante nació el 20 de marzo de 1947, el mismo día y mes de 2007, alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por lo que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en su literal c) del parágrafo 1.

Manifestó que los lineamientos de la Sala de Casación Laboral garantizan y protegen los principios que gobiernan la seguridad social en pensiones, pues con el criterio expuesto se salvaguarda el posible reconocimiento pensional en aquellos eventos en que el interesado no tiene la densidad de cotizaciones necesarias para que se tome en cuenta efectivamente el tiempo trabajado.

Afirmó que con lo expuesto se resolvían los argumentos esbozados en el recurso de alzada, pues se Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 6 admite que para los periodos laborados por el demandante no existía la obligación legal de la afiliación, sin embargo, de una aplicación sistemática de las normas que regulan la seguridad social se advierte que dicha situación no puede afectar el derecho pensional de los trabajadores.

Aclaró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no se inaplica vía excepción de inconstitucionalidad, por el contrario, de él se hace un análisis armónico y coherente de los principios que rigen la seguridad social en pensiones y se deriva que sí aplica para los casos como el que hoy es objeto de estudio, en virtud de la consonancia con el Sistema General de Pensiones, con el fin de proteger a los trabajadores subordinados.

Por las razones señaladas confirmó la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Chevron Petroleum Company concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 7 inaugural, y condene en costas a la parte demandante.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica por parte del demandante. Teniendo en cuenta que ambos se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares, la Corte los estudiará conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

En la demostración del cargo, el censor transcribe en extenso la decisión del juez de apelaciones y asegura que interpretó de manera equivocada el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-506 de 2001 «el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100», y que antes de la precitada Ley, los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, sin cumplir de manera íntegra los requisitos; por lo que, si los trabajadores no alcanzaban tales requerimientos de manera completa, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 8 servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. Afirma que de haber realizado una intelección correcta del artículo 33 de la citada Ley 100 habría advertido que no se podían considerar los tiempos servidos para empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos finalizaron antes de la Ley 100 de 1993, supuesto que en el caso objeto de estudio se encuentra por fuera de debate.

Señala que la norma antes mencionada establece obligaciones para las empresas petroleras respecto de situaciones que se encuentren en curso al momento de entrada en vigor de dicha ley, es decir, frente a los contratos nuevos o vigentes, más no sobre vínculos que hubiese finalizado, pues, en lo que atañe a ellos ya hay un hecho consumado, y, por ende, no existe obligación de aprovisionamiento por parte del empleador, pues, no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales.

Anota que, como bien lo estableció el Tribunal, la Ley 90 de 1946 estableció el régimen del seguro social y, no entró a regir de manera inmediata, por lo que las obligaciones de aseguramiento iniciaban mediante el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajador, lo cual, en el caso del sector petrolero ocurrió el primero de octubre de 1993.

Agrega que la referida norma en su artículo 66 estableció las sanciones por omisión de inscripción o Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 9 declaración tardía o inexactas, y no una supuesta obligación de aprovisionamiento. Precisa que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 señaló la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo.

Dice que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes, a saber, el régimen de ahorro individual y el régimen de prima media. Manifiesta que no deben confundirse los conceptos de bono pensional y titulo pensional, el último también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento del pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que estén bajo el régimen de prima media y cuyo contrato estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad.

Afirma que, de sostener que desde 1946 se estableció la obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional, surgirían las siguientes consecuencias por los lapsos de «“omisión”», respecto de los siguientes trabajadores: Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 10  Los de empresas privadas que no hubieses sido afiliados al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubiesen realizado aportes.  Los de diversas empresas que antes del 1 de enero de 1967 contaban con menos de 10 años de servicios prestados.  Los que prestaron servicio en lugares no cubiertos por el ISS.  Los que prestaron sus servicios por menos de 20 años en empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1 de abril de 1994 y cuyos contratos finalizaron con antelación a fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Aclara que la Sala de Casación Laboral en casos de idénticos contornos al que se analiza hoy, ha proferido diferentes providencias en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos.

Cita las sentencias del «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», la «29571 del 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «la 35692 del 24 de enero del 2012». Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 11 En esa medida y conforme al criterio citado, dice que, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal del empleador, pues reitera, solo operó a partir del 1 de octubre de 1993.

Para finalizar, argumenta que una interpretación diferente a la citada en el cargo iría en contravía de la seguridad jurídica y la inversión y afectaría el valor jurídico de la irretroactividad de la ley. VII. RÉPLICA El demandante considera que no se presentó la violación directa aludida por la censura, pues si bien existió un vacío normativo respecto al pago de los aportes a la seguridad social, dicha temática fue solucionada mediante el precedente jurisprudencial en beneficio de los derechos de los trabajadores, imponiendo una carga justa a las empresas que se encuentran en mora en el pago de los aportes.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 33 literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la misma ley; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.

Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración de este cargo asegura que el ad quem aplicó de manera indebida las normas denunciadas en la proposición jurídica porque condenó al pago de un cálculo actuarial, el cual resulta «desproporcionado, astronómico, irracional e ilegal», pues para la data en que se solicitó el reconocimiento no existía el mencionado concepto jurídico del cálculo actuarial.

Cita las decisiones de tutela CC T-784 de 2010 y CC T- 712 de 2011 donde se ha ordenado a Colpensiones la liquidación de las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que el trabajador devengaba para determinada data, por lo que, de entender que al actor le asiste derecho, sería únicamente del pago de las cotizaciones indexadas y no de la cancelación de un cálculo actuarial.

Sostiene que la aplicación de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS constituye un yerro pues, el artículo 72 de la ley citada no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que esa disposición no consagra nada al respecto. Asegura que ninguna norma aplicable al caso objeto de estudio se refiere al cálculo actuarial o aprovisionamientos; además, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1, la obligación de realizar el referido cálculo nació «única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 13 de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

En esa medida, afirma que no se puede condenar al pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con anterioridad da la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significaría otorgar efectos hacia el pasado de una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y para relaciones que estuviesen vigentes a la entrada en vigor de la citada disposición. Considera que, a lo sumo, se debe condenar al pago de las cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS.

Para finalizar, manifiesta que el pago de la cotización forzosa no corresponde únicamente al empleador, por lo que, en el evento que se deba cancelar la obligación, lo será únicamente del porcentaje indexado del aporte o cotización del empleador. Así lo ha considerado también la Corte Constitucional T-492 de 2013. IX. RÉPLICA El demandante afirma que no se presentó la aplicación indebida de las normas denunciadas, pues asegura que el pago que se pretende es el de aportes «pretéritos que requieren fórmulas con factores posteriores en el que los Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 14 valores a liquidar han perdido poder adquisitivo y requieren actualizarlos a valor presente».

Agrega que el cuestionamiento del pago proporcional no fue objeto de controversia en las instancias, por lo que mal hace la empresa recurrente en aducirlo en casación. X. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un doble desatino jurídico, el primero fue entender que la empresa debe responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto del demandante no lo estableció así; agrega que para la data en la que el actor prestó servicios, no existía la obligación de afiliar, por lo que el ad quem se equivocó en condenar al referido pago.

Por otro lado, manifiesta que, de sostenerse una posible condena por el pago de los aportes del tiempo en el que el demandante prestó sus servicios, ésta debería corresponder al pago del aporte indexado, más no de un cálculo actuarial y, solo debería cancelar lo que por ley le corresponde, ya que los aportes se pagan de manera compartida entre el empleador y el trabajador.

El Tribunal por su parte, estableció que, en el caso en comento, sí era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial de acuerdo con los lineamientos expuestos por esta Sala de Casación Laboral y en atención a los principios que gobiernan la materia de seguridad social en pensiones, Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 15 según lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, esta corporación deberá determinar si: i) efectivamente el Tribunal incurrió la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello consideró que era procedente condenar a la demandada al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo vinculado a la empresa recurrente y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y; ii) si se equivocó al no ordenar el pago de las cotizaciones debidamente indexadas y únicamente por el porcentaje que le correspondía como empleador.

La Sala destaca que se encuentran por fuera debate los siguientes supuestos fácticos no controvertidos: i) el actor prestó sus servicios para Chevron Petroleum Company durante el periodo del 23 de noviembre de 1977 al 15 de marzo de 1989 y, la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS por ausencia de llamamiento; ii) al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo laboral ya no se encontraba vigente; iii) que el 20 de marzo de 2007 el demandante cumplió la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, y iv) el ISS le reconoció al actor una pensión de vejez mediante Resolución 102178 del 14 de junio de 2012.

De acuerdo con lo dicho y por cuestiones metodológicas se abordan las siguientes temáticas con el fin de dar respuesta a todos los cuestionamientos esgrimidos por la censura: i) aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 16 ii) procedencia del pago del cálculo actuarial de empresas petroleras por el tiempo en que no se efectuaron aportes, por ausencia de llamamiento para esa época; iii) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial; iv) transferencia de aportes actualizados y, v) concurrencia del trabajador en el pago. i) Aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Pues bien, en primer lugar, debe aclarar esta corporación que la censura se equivoca en su reproche cuando afirma que la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento en que se ejecutó la relación laboral entre el demandante y la accionada y no la Ley 100 de 1993, para cuya entrada en vigencia el contrato ya había finalizado, pues, contrario a ello, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional.

Así lo ha precisado esta Sala: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017, CSJ SL098-2018 y CSJ SL4629-2019).

(Subraya la Sala) Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo laboral y durante el cual no se efectuaron aportes, sino que lo es la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, el 20 de marzo de 2007.

Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido años atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ SL4629-2019).

No sobra agregar que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no emana de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 únicamente, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. De manera que se equivoca la censura cuando afirma que, para la fecha en la que se solicita se cancele el referido cálculo, no existía norma que estableciera el traslado de los aportes por los periodos en los que no se registró la afiliación por medio del referido mecanismo, pues la regla del pago del cálculo debe entenderse establecida antes y después de la entrada en Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 18 vigencia del sistema integral de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

De esa manera, en decisiones como la CSJ SL939- 2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha dicho que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial no existía dicho mecanismo jurídico. En decisión CSJ SL939-2019 se dijo: Esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.

Por ende, no se advierte el yerro jurídico del Tribunal en esta temática. ii) Procedencia del cálculo actuarial por periodos en los Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 19 que no existía la obligación por parte de las empresas petroleras Este puntual tema ha sido analizado ampliamente por la Corte. En efecto, si bien en un principio hubo posiciones divergentes, a partir de la decisión CSJ SL9856-2014, el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme en señalar la obligación de contribuir con el pago del cálculo actuarial por dichos periodos (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017).

Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez o su reliquidación, como es el caso del actor. Así, en proveído CSJ SL3284-2019, sobre la obligación del empleador de acudir al pago del cálculo actuarial, pese a que la falta de afiliación del trabajador no hubiere correspondido a su incuria o negligencia, en la medida que a través de dicho mecanismo se permitía que aquel concretara el derecho pensional o su reliquidación, se puntualizó: En efecto, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 20 cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

En efecto, el único objetivo del pago del cálculo actuarial es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador directamente, con independencia de si se trata de una empresa del sector petrolero. Al respecto, en proveído CSJ SL1122-2019 se precisó: Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.

La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».

Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 22 a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

De igual manera, la Sala debe reiterar que el empleador tiene la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, al margen de que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se extendió el contrato de trabajo no había sido llamado a afiliar a sus trabajadores. En efecto, la Corte ha precisado que por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Así fue señalado en decisión CSJ SL2138-2016: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 23 Por lo anterior, no se advierte yerro del Tribunal al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta corporación, pues no se puede perder de vista que la obligación surge como consecuencia de cubrir los periodos no cotizados en los que el trabajador de manera efectiva prestó sus servicios, con el fin de reunir el capital necesario para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, o de su reliquidación. iii)Del requisito de vigencia de la relación para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993: Respecto a esta temática relativa a que el contrato de trabajo del demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había finalizado, y, por lo tanto, no tendría el deber de cancelar el cálculo actuarial, basta decir que tal situación resulta irrelevante, pues aun antes de la expedición de la mencionada ley, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en CSJ SL2138-2016, esta Sala puntualizó lo siguiente: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 24 presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Por lo anterior, la Sala advierte que sí era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios laborados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pues, se reitera que, las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones deben definirse con la norma vigente al momento en que se causa la pensión. iv) Transferencia de aportes actualizados La Sala debe señalar que no encuentra error por parte del juez de apelaciones respecto a la condena por el pago del cálculo actuarial, dado que esta corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 25 puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, por lo que no resulta acertado la solicitud de transferir «los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago».

Al respecto, esta Corte en decisión CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL1041-2021, indicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 26 una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Por lo anterior, resulta claro que, en caso de omisión en la afiliación al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, es obligación de las administradoras de pensiones tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, y en el empleador recae el deber del pago del cálculo actuarial, por el tiempo omitido, en favor de la respectiva entidad de seguridad social.

Por tanto, no le asiste razón a la censura en reprochar la sentencia del colegiado cuando confirmó el pago del respectivo cálculo actuarial. v) Concurrencia del trabajador en el pago del cálculo actuarial Sobre este aspecto, al que ahora alude la censura en casación, relacionado con los porcentajes en los que se debe cancelar el cálculo actuarial, es totalmente novedosa a lo discutido en la segunda instancia. Es decir, el Tribunal no se ocupó de analizar dicho aspecto, por lo que no es posible que hubiese cometido un yerro sobre algo que no fue objeto de pronunciamiento.

Por lo anterior, y como ya lo tiene dicho esta Sala no es posible edificar un yerro cuando la sentencia impugnada no Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 27 contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Con todo, la Sala debe reiterar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago completo de las obligaciones pensionales frente aquellos periodos, pues es el único responsable del riesgo pensional. De ahí que, no le asista razón a la censura de pretender que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales (CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020).

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Chevron Petroleum Company y en favor del opositor demandante Raúl Munive Mercado. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.800.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 81149 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL MUNIVE MERCADO contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.