CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3714-2022 Radicación n.° 90895 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA PATRICIA ZULUAGA PINEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy OLD MUTUAL S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Patricia Zuluaga Pineda llamó a juicio a Colpensiones, Porvenir S. A. y a Skandia S. A. hoy Old Mutual S. A., para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue ineficaz y/o nula, porque no se le suministró la información suficiente, veraz e idónea necesaria y, ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD).

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a devolver todos los aportes junto con sus rendimientos, «sin descontar costo administrativo o de fondo de solidaridad alguno». Pidió, adicionalmente, que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 18 de febrero de 1968; que se afilió al ISS el 13 de enero de 1987; que el 29 de julio de 2002, suscribió vinculación a Skandia hoy Old Mutual S. A.; que no se le ilustró sobre los regímenes pensionales, beneficios y desventajas de cada uno de ellos; que tampoco se efectuaron proyecciones del monto pensional a recibir en el RAIS en contraste con las del RPMPD.

Señaló que esa AFP no cumplió con el deber de información que le correspondía, a tal punto, que lo único que le dijo es que podía pensionarse a cualquier edad y con Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 3 una mesada superior, pero omitió indicarle i) cuáles eran las modalidades pensionales; ii) cómo se conformaba el monto de la prestación, esto es, que dependía de la acumulación del capital y de sus rendimientos; iii) de dónde obtenían esos réditos; iv) cuáles eran los requisitos para regresar al RPMPD y, v) qué gastos cubriría con su aporte.

Afirmó que el 22 de noviembre de 2010, signó un formulario de vinculación a Porvenir S. A., pero que tampoco recibió asesoría, por cuanto ese traslado se dio en idénticos términos a la migración inicial (f.° 2 a 26, cuaderno inicial). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la actora y la afiliación a cada uno de los regímenes que administran.

Expusieron, que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración de la reclamante para el momento de las vinculaciones al RAIS, porque se le ofreció la que exigía la ley para cada una de las épocas en que ello se verificó; que se cumplieron las formalidades establecidas, como, por ejemplo, suscribir el formulario de afiliación libre y voluntariamente y que la carencia de proyecciones pensionales no da lugar a la anulación del cambio de régimen, máxime si, como en el caso, no existió error, fuerza o dolo.

Formularon, adicionalmente, las siguientes excepciones Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 4 de mérito: Old Mutual S. A.: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 132 a 151, ibidem) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, y enriquecimiento sin causa (f.° 201 a 211, ib).

Colpensiones: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, (f.° 226 a 243, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de abril de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que hizo la demandante MARÍA PATRICIA ZULUAGA PINEDA el 1° de septiembre de 2002 a través de la administradora de fondos de pensiones OLD MUTUAL.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR, a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL, a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, desde el 1° de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2010.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez reciba de parte de OLD MUTUAL y PORVENIR, los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL S. A. [ ] (acta f.° 261 a 275, en relación con CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de noviembre de 2019, al decidir la apelación de los demandados; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera y absolvió. Dijo que solo en casos especialísimos la Corte ha declarado la nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, ordenando que se retorne lo aportado al primero, bajo la consideración de que la AFP tiene la obligación de demostrar una información adecuada y coherente con la situación pensional del afiliado.

Aclaró que, sin embargo, en ese sentido se ha procedido Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 6 cuando los accionantes para la época de la migración habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición, se encontraban muy cerca de ello o, se había coartado la posibilidad de acceder a la prestación en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que las circunstancias enlistadas, son los factores fácticos que generarían la fuerza necesaria para acoger el precedente jurisprudencial; que, por tanto, la accionante debía demostrar su ocurrencia para lograr que se invirtiera la carga de la prueba, pues no es una regla general, sino una que se aplica, dependiendo de las particularidades del caso.

Apuntó que los hechos indicados en la demanda, relativos con la carencia de información sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes; la falta de suministro del reglamento de la AFP; la manifestación sobre las mejores posibilidades pensionales que tendría en el RAIS (f.° 2 a 26, cuaderno del juzgado), no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación, que es un acto jurídico conmutativo, consensual, bilateral, aleatorio, porque ninguno de esos supuestos, constituye un vicio de consentimiento.

Recordó que tampoco es posible alegar nulidad en la vinculación, por la ocurrencia de un error de derecho, porque así lo proscribe la ley civil; que ninguna de las características legales financieras, operativas, administrativas y pensionales de los regímenes, hace que el RAIS deje de ser una opción válida y lícita o que el RPMPD resulte, por sí mismo, ser mejor Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 7 para cualquier afiliado.

Señaló que lo dicho se corrobora en las sentencias CSJ SL19447-2018 y CSJ SL4964-2018, en las que se refirió, que en los casos en los que hubiere una «lesión injustificada» al derecho pensional, porque impidan su consolidación, es preciso declarar la ineficacia del traslado; que, sin embargo, en el asunto, no fue acreditado tal menoscabo.

Justificó lo último en que la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 26 años y 319 semanas cotizadas (f.° 49 y 248 ibidem), lo que significa que, para la época del traslado a Skandia hoy Old Mutual S. A. (29 de julio de 2002 – f.° 50 y 152, ib), no contaba con una expectativa pensional, por cuanto le faltarían más de 23 años para alcanzar la edad y cerca de 680 ciclos de aportaciones.

Estimó que para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa y suficiente; que, no obstante, como para la fecha de la migración no hubo un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable, la ilustración que debían otorgarle no era otra que las de los artículos 57 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Adujó que, además, la demandante tuvo la posibilidad de trasladarse oportunamente, esto es, antes de que le faltaren 10 años para la edad mínima pensional y no lo hizo; que, en ese contexto, no se puede predicar vulneración al derecho a la igualdad por la disparidad de criterios jurisprudenciales, en tanto que, inclusive, en acogimiento de Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 8 la doctrina de la Corte era imprescindible que la afiliada hubiere sufrido un perjuicio de las condiciones expuestas.

Determinó que, en todo caso, se hallaba probado que la demandante suscribió el formulario de vinculación libre y espontáneamente; que, por tanto, se sometió a los requisitos para acceder a su pensión en el RAIS; que lo acreditado es que no hubo presión alguna en la suscripción de la afiliación y que, en ese orden de ideas, era posible presumir la ilustración previa necesaria para tomar esa decisión. Agregó que esa manifestación de voluntad quedó ratificada con el traslado que aquélla efectuó a otra AFP del mismo régimen el 22 de noviembre de 2010 (f.° 51 y 213, ib), máxime porque en el interrogatorio de parte, aceptó que consideró que la asesoría brindada fue suficiente; que, por ello, no realizó preguntas al respecto; que conoció sobre algunas características del RAIS, como que en este iba a tener una cuenta individual y la posibilidad de aportar voluntariamente, los cuales realizó para tener un ahorro futuro (acta f.° 311, en relación con CD f.° 310, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 9 que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, aunque no se dirigen por la misma senda de ataque, comparten propósito y normas en la proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la «no aplicación» de los artículos 13 literal b), 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 numeral 1° del Decreto 693 de 1993; 21 de la Ley 795 de 2003 y 48 y 53 de la CP.

Argumenta que el juez de la apelación no debió acudir a la norma sobre los beneficiarios del régimen de transición, porque no está amparada por esa prerrogativa; que era necesario que, sin referencia a esa circunstancia, le hiciera producir efecto a los preceptos sobre la ineficacia de la migración. Señala que, así las cosas, el sentenciador se apartó arbitrariamente de la posición adoctrinada, entre otras, en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CST STL3716-2020, según las cuales, para acceder a pretensiones como la planteada, no es necesario que el afiliado se encuentre Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 10 próximo a acceder a un derecho o que tuviere causado alguno, en tanto que la ley ni siquiera se refiere a un requisito semejante.

Afirma que la regla jurisprudencial aplicable, era la expuesta en las decisiones CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, al tenor de la cual corresponde a las administradoras de fondos pensionales, suministrar a su vinculado, «información, clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional», so pena de tener el acto como ineficaz.

Señala que, inclusive, en la providencia CSJ SL1688- 2019 se quebró una sentencia que con iguales argumentos a los del Tribunal negó la declaración perseguida; que en la providencia CSJ SL1689-2019, se indicó que el derecho a obtener ese regreso al RPMPD no prescribe, además de que esta acción no es exclusiva de beneficiarios del régimen de transición; que, así las cosas, debió tenérsele como legitimada para lograr ese cometido.

Concluye, tras memorar lo considerado por la Corte, respecto de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993 y 21 de la Ley 795 de 2003, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL34642019, CSJ SL4360-2019, SL3349-2021 y CSJ SL1217-2021, que el Tribunal se apartó Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 11 injustificadamente del precedente jurisprudencial.

Asegura que, en ese contexto, la segunda instancia incurrió en una vía de hecho, conforme se reflexionó en las sentencias CC CT102-2014 y CC SU354-2017, en razón a que no se apartó de lo dicho por el juez límite, después de haber realizado un ejercicio de contra argumentación en el que hubiere encontrado ausencia de identidad fáctica; desacuerdo con las interpretaciones normativas del precedente o discrepancia con la regla de derecho.

Explica que, en efecto, el juez de la alzada se limitó a acudir a fallos de la Sala de vieja data, que no contienen semejanza en los fundamentos de hecho (demanda de casación, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 693 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP y 271 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que el juez colegiado otorgó «un alcance diferente a lo que ha precisado en reiterada jurisprudencia», al estimar que, como no había un riesgo objetivo al momento de traslado, no tenía que brindársele información distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 12 de 1993, por cuanto la doctrina de la Sala ha planteado que, […] la información brindada a los interesados al momento de efectuarse la afiliación o traslado de régimen, debe contener un comparativo entre los dos regímenes pensionales y no solo la relacionada con el Régimen de Ahorro Individual pues de esta forma el afiliado no podría tomar una decisión objetiva y consciente al momento de su traslado, cuando solo conoce las características de un solo régimen en el eventual caso que le hubieren dado suficiente información y asesoría sobre el mismo.

Arguye, en armonía con lo dicho en las sentencias CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL3661-2021; CSJ SL3710-2021, que el Tribunal dejó de tener en consideración: i) que según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la garantía de una elección de régimen libre, debe estar precedida de la necesidad de un consentimiento informado. ii) que, por ende, lo que debía confirmar en el expediente, era si existía la ilustración sobre ambos regímenes, con criterios objetivos de comparación. iii) que esa asesoría hubiera sido de la calidad, precisión e intensidad que la norma exige. iv) que lo último no se demuestra con la simple firma impuesta en un formulario (demanda de casación, ib).

VIII. CARGO TERCERO Señala que el juez de la apelación incurrió en una trasgresión de la ley por la vía directa por la interpretación Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 13 errónea del artículo 167 del CGP por integración normativa del artículo 145 del CPTSS; que precipitó la aplicación indebida del «Decreto 692 de 1994»; artículos 4° del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.

Plantea que se equivocó la segunda instancia al supeditar la inversión de la carga probatoria a su pertenencia al régimen de transición, pues ese razonamiento desconoce, tal y como se ha explicado en las sentencias CSJ SL1688- 2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL3803-2021 y CSJ SL3871- 2021: i) que el artículo 167 del CGP impone el deber a la parte que se encuentre en mejor posición de acreditar lo pertinente; ii) que no es justo, adjudicarla al extremo débil de la relación, máxime si las AFP son los profesionales expertos en el área; iii) que «La documentación soporte del traslado debería conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». iv) que esa específica distribución probatoria opera así, con independencia de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición (demanda de casación, ibidem).

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CARGO CUARTO Dice que la sentencia trasgredió la ley por la senda de puro derecho por infracción directa del artículo 1604 del CC por integración normativa del artículo 145 del CPTSS, que condujo a la aplicación indebida «del Decreto 692 de 1994, artículo 4° del Decreto 656 de 1994 y art. 12 del Decreto 720 de 1994, art. 97 No. 1 y 98 del Decreto 663 de 1993, artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993».

Asegura que la segunda instancia trasgredió la normativa enlistada, que ha tenido en cuenta la Corte para afirmar que el deber de probar la diligencia, incumbe a quien la alega, esto es a los fondos que administran pensiones, de conformidad con el numeral 4° del Artículo 98 del Decreto 663 de 1993 (demanda de casación, ib). X. CARGO QUINTO Aduce que el Tribunal violó la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida «[ ] del artículo 11 del decreto 692 de 1994 en contravía o en relación con los artículos 13 literal b), artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 97 del Decreto 693 de 1993 y como consecuencia de ésta los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 13, 48 y 53 de la CP».

Denuncia que la segunda instancia incurrió en los siguientes defectos: Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 15 1) Dar por probado, sin estarlo, que, por firmar el formulario de afiliación, se presume el conocimiento previo debidamente informado y la afiliación al fondo de manera libre y voluntaria. 2) Dar por probado, sin estarlo, que el deber de información fue ratificado por la demandante con los posteriores traslados a la AFP PORVENIR S. A. el 22 de noviembre de 2010.

Indica que esos errores protuberantes fueron consecuencia de: i) la apreciación errónea de: «(1) Formulario de afiliación con Skandia de fecha 29 de julio de 2002. (folio 50); (2) Formulario de afiliación con Porvenir S. A. de fecha 22 de noviembre de 2010. (folio 51)» y ii) la no valoración de: «(1) La demanda (visible del folio 2 al 26)»; «(2) La contestación de la demanda de Skandia (visible del folio 132 al 151)»; «(3) La contestación de la demanda de Porvenir (visible a folio 201 al 211)»; «(4) Derecho de petición […] presentado ante la Superintendencia Financiera 2010 (visible a folio 83 del expediente)»;

(5) Respuesta al derecho de petición emitido por la Superintendencia Financiera […] (visible a folio 84 del expediente)». Razona que las leyendas pre impresas en los formatos de afiliaciones, sobre la inscripción libre y voluntaria, no son suficientes para dar por demostrado, como lo hizo el sentenciador, el cumplimiento del deber de información; que, si bien la firma acredita el consentimiento, no enseña que hubiere sido precedido de la ilustración suficiente, al punto Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 16 que la lectura de los documentos de folios 50 y 51, no aseveran nada sobre los riesgos del RAIS o la comparación entre este y el RPMPD y que sobre el particular la Corte se ha pronunciado en las sentencias CSJ SL19447-2017;

CSJ SL1452-2019; CSJ SL1197-2021 y CSJ SL3350-2021. Reclama que en la contestación al hecho quinto de la demanda por parte de Skandia S. A. hubo una confesión, porque expresó que la falta de proyección pensional no anula o hace ineficaz el acto, reconociendo que aquella no se realizó, con lo cual incumplió con el deber de ilustración adecuado y transparente, que le permitiera elegir la mejor opción. Argumenta que era necesario adicionar que, según la información suministrada por la Superintendencia Financiera, los asesores de las AFP privadas no contaban con la capacitación exigida por el artículo 15 del Decreto 720 de 1994, por cuanto ninguna de las demandadas contaba con manual para el efecto (f.° 74 y 83 del expediente).

Denota que, Admitir la argumentación efectuada por el Tribunal podría significar que no se requería ningún dato, argumentación, análisis o advertencia hacia el afiliado o que dichos elementos podrían ser de cualquier calidad y provenientes de persona versada o no en el tema pensional para dar por probada que mi representada se encontraba debidamente informada del régimen pensional que escogió. Sin embargo, de lo anterior, en caso de que se encontrara probado que recibió asesoría sobre el régimen escogido no existe ninguna prueba de que haya existido comparación con el Régimen de Prima Media o asesoría en dicho sentido.

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 17 Advierte que, al tenor de lo considerado en la sentencia CSJ SL3349-2021, erró el juez de apelación al concluir que por haberse trasladado entre fondos ratificó el cumplimiento del deber de información (demanda de casación, expediente digital). XI. RÉPLICA Colpensiones responde conjuntamente todos los cuestionamientos, porque persiguen igual objetivo, esto es, lograr la declaración de ineficacia de la vinculación al RAIS, diciendo que debe advertirse que la censura no demostró los yerros de carácter legal, fáctico o probatorio en los que incurrió el Tribunal, por lo que su recurso carece de estimación. Plantea que, en todo caso, el error de derecho como al que se alude en la demanda, no genera nulidad; que la recurrente no acreditó dolo o fuerza en la decisión de la migración de régimen efectuada en «octubre de 1998 (sic)»; que, inclusive, examinado ese acto, se avizora que cumplió los requisitos de los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, que permitían realizar la manifestación de voluntad por escrito.

Razona que la simple aseveración sobre la insuficiencia de información, no se puede convertir en un mecanismo para defraudar al sistema y regresar al RPMPD en cualquier tiempo, en contra de su sostenibilidad financiera; que tampoco opera la inversión de la carga de la prueba, de la Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 18 manera en que se solicita, sin reparar en que la afiliación es un acto bilateral, esto es, que ambas partes tienen obligaciones recíprocas y que, por tanto, le compete a cada una acreditar sus deberes.

Aduce que la súplica de la impugnante, conlleva a que se beneficie de los subsidios intergeneracionales, cuando no realizó el aporte que le correspondía en el pico de su actividad laboral, lo cual, es contrario al artículo 48 de la CP (oposición Colpensiones). Old Mutual S. A. solicita que se niegue prosperidad a todas las críticas realizadas al segundo fallo, porque no desconoció la obligación de las AFP de suministrar información suficiente al trasladarse de régimen, sino que la encontró demostrada, por lo cual, en la práctica, tampoco obvió las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba.

Refiere que el colegiado no propuso una determinada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como para imputársele la comprensión equivocada de este precepto y que, en todo caso, su mención fue marginal, motivo por el cual el cuestionamiento sobre el particular es inane. Asegura que la migración del RPMPD al RAIS se surtió conforme las normas legales vigentes para la época, entre ellas, el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin que le sean aplicables las condiciones o requisitos determinados en la sentencia CSJ SL3661-2021.

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 19 Sostiene que la censura no confrontó la argumentación relacionada con la aplicación del precedente de la Corte, los cuales tuvieron en cuenta lo adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CC SU053-2015, ni cuestionó todas las valoraciones probatorias en las que se cimentó el juez de la alzada, por cuanto, guardó silencio sobre la prueba de confesión; que, en consecuencia, no demostró el yerro probatorio evidente.

Añade que, en todo caso el contenido de los formularios de afiliación o el de las piezas procesales, no fue distorsionado por el juez de la apelación (oposición Skandia S. A.) Porvenir S. A. aduce que la denuncia que formuló la recurrente no tiene soporte fáctico ni jurídico alguno, por cuanto en las varias oportunidades de traslado, siempre firmó el formulario diseñado para expresar su decisión libre y voluntaria, como lo ordena el literal b) del artículo 13 Ley 100 de 1993 y lo reglamenta el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Anota que, inclusive, no son válidos los argumentos relacionados con el principio de igualdad o la carga de la prueba, porque el Tribunal llamó la atención sobre la disimilitud de sus condiciones personales y las de otros afiliados que han obtenido la declaración de ineficacia perseguida, sin que le fuera cuestionado. Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 20 Dice que carece de soporte la crítica que se esgrimió, en punto de la validez de la firma impuesta en el formulario, específicamente porque nadie puede contrariar sus propios actos; que, inclusive, aseverar que empece a que se suscribió ese documento, no recibió la ilustración necesaria, es tanto como señalar que las AFP pertenecen a «[…] una especie de entidades irregulares por fuera de la ley, cuando debe saberse que fueron creadas con la expedición de la Ley 100 de 1993».

Arguye que, bajo cualquier escenario, tiene razón el juzgador, al referir que la posibilidad para regresar al RPMPD en cualquier tiempo es de los beneficiarios del régimen de transición, según lo decantado en las sentencias CC C1024- 2004 y CC C789-2001; así como también, que los precedentes de la Corte han de ser examinados según las circunstancias particulares, como, por ejemplo, que ella firmó el formato de afiliación en el 2002 y que lo refrendó en el 2010.

Recuerda que, en relación con los artículos 9°, 1502 y 1509 y 1741 del CC la ignorancia de la ley no sirve de excusa, motivo por el cual el error sobre un punto de derecho no procede la nulidad pretendida y que, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CSJ SL1061-2021, el traslado realizado entre AFP del RAIS, es decir, los actos de relacionamiento, ratifican la decisión de pertenecer a ese régimen (oposición Porvenir S. A.).

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 21 XII. CONSIDERACIONES A pesar de que la acusación presenta algunas falencias formales1 que, en principio, harían los cargos inestimables, de su estudio conjunto es posible extraer unos conflictos de legalidad bien definidos, que atañen con 1) la interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 693 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (cargos primero a cuarto – vía directa) y/o 2) su aplicación indebida (quinto - indirecta).

Lo antes dicho, porque en los cuatro ataques iniciales, cuestiona al Tribunal de haberse apartado de la línea jurisprudencial construida en torno a esos preceptos, al aducir que la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, junto con la inversión de la carga de la prueba, que se aplica en esos eventos, opera en favor de beneficiarios del régimen de transición o quienes tuvieren una expectativa legítima.

Mientras que, en el último cuestiona es que la apreciación probatoria llevó al juez de la apelación a dar por demostrado, sin estarlo, que su vinculación a las AFP privadas estuvo precedida de la información suficiente para tener ese acto como libre y espontáneo. 1 i) en el cargo segundo denunció con equivocación la infracción directa de las normas enlistadas, pues, el Tribunal al referirse a la jurisprudencia que se fincaba en ellas, las tuvo en consideración; ii) en el tercero y cuarto, cuestionó la interpretación o aplicación de un compendio general, al referirse al Decreto 692 de 1994, no obstante, debía especificar el precepto vulnerado y, iii) en el quinto enderezado por la vía indirecta, introdujo argumentos jurídicos Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, la Corte determinará si el Tribunal incurrió en esas afrentas normativas, dejando sentado que no se discute: i) que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición; ii) que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 26 años y 319 semanas aportadas al RPMPD (f.° 49 y 248, ibidem); iii) que se trasladó a Skandia hoy Old Mutual S. A. el 29 de julio de 2002 (f.° 50 y 152, ib); iv) que para ese momento no tenía una expectativa pensional, por cuanto le faltaban más de 23 años para alcanzar la edad y cerca de 680 semanas de cotización y, v) que, posteriormente, el 22 de noviembre de 2010, se vinculó a Porvenir S. A. Así las cosas, para dirimir los conflictos de legalidad propuestos, importa recordar: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 23 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 24 ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 25 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 26 entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 27 parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 28 documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 29 del código civil, al referir a la falta de error, fuerza o dolo en la decisión de la actora, en aras de decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una ilustración sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario y conocer «algunas características del RAIS», pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 30 brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que las afiliaciones a Skandia hoy Old Mutual del 29 de julio de 2002 (f.° 50, ibidem) y a Porvenir S. A. del 22 de noviembre de 2010 (f.° 51, ib), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente del subsiguiente.

Así se dice, porque, aunque en los formularios aduce que eligió libre y espontánea el régimen y que fue asesorada sobre las implicaciones que la migración tendría en un beneficiario del régimen de transición, ello no demuestra que la ilustración hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», inclusive hace hincapié en esos elementos, pero de la transición, de la cual, ni siquiera se beneficiaba la reclamante.

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 31 la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».

Ahora, con el interrogatorio de parte, audible entre los minutos 00:31:12 a 00:41:46 CD anexo f.° 271, ibidem, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería, por cuanto, si bien es cierto la recurrente aceptó que el asesor le dio una ilustración personal; que consideró, para ese momento, que era suficiente; que no suscribió su vinculación bajo presión; que supo de la posibilidad de efectuar aportes obligatorios; que, de hecho, los realizó, también lo es que insistió en que esa asesoría no fue seria, ni veraz; que no se le brindó un cálculo adecuado; que la promesa de valor que se le ofreció fue falsa.

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 32 Luego entonces, como quiera que ella no aceptó que hubiere tenido una información completa, sino que, por el contrario, insistió en su insuficiencia y la demandada no acreditó haber concedido la ilustración requerida, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar las apelaciones interpuestas y el grado jurisdiccional de consulta, que se surte en favor de Colpensiones, en los aspectos no recurridos por ésta, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, en razón a que las apelantes argumentaron: 1) Que no hay prueba sobre el error, la fuerza o el dolo; que el primero de ellos, cuando recae sobre asuntos jurídicos, no vicia el consentimiento; que en el interrogatorio la demandante relató que conocía las características del RAIS; que, para acceder a su petición, requería demostrar que era beneficiaria del RT o que tenía una expectativa legítima de pensionarse y que no era posible descontar las cuotas de administración (Old Mutual S. A.).

Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 33 2) Que la manifestación de voluntad de la actora fue libre, voluntaria y sin presiones, de acuerdo con la normativa vigente al momento de la migración pensional; que no hubieron artificios o engaños; que la selección del régimen se verifican en igualdad de condiciones a quienes no son beneficiarios del régimen de transición; que los gastos de administración fueron invertidos en lo que correspondía legalmente y que debía ordenarse la devolución de los rendimientos a la demandante (Porvenir S. A.). 3) Que la escogencia de régimen fue libre; que su afiliación al RAIS implica la aceptación de sus condiciones propias para adquirir la pensión (Colpensiones).

En efecto, recuérdese que la gestión de las AFP es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Luego, frente a incumplimientos como los analizados, se ha de tener en cuenta que la reacción del ordenamiento jurídico a esa afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 34 de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, la carencia del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

De otro lado se aclara que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, la primera instancia atinó al negar los efectos de la afiliación, con la precisión que el acto no se reputa nulo, sino ineficaz; así como también acertó al Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 35 ordenar la devolución de los aportes junto con sus rendimientos. Sin embargo, como la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se debe disponer la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones.

Por tanto, Porvenir S. A. que es el último fondo en el que se encuentra vinculado, debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también, enviar «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, se agrega (en perspectiva del reclamo de Old Mutual S. A. y Porvenir S. A.), se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; CSJ SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 36 estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Por esas mismas razones, se adicionará el proveído consultado para ordenar a ambos fondos privados demandados, que en igual forma, devuelvan las cuotas de administración, comisiones y aportes para garantía de pensión mínima a Colpensiones, de manera indexada. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segundo grado a cargo de Porvenir S. A. y Protección S. A. pues no prosperó su alzada. Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 37 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MARÍA PATRICIA ZULUAGA PINEDA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. hoy OLD MUTUAL S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), para en su lugar declarar la ineficacia de la vinculación del MARÍA PATRICIA ZULUAGA PINEDA al régimen de ahorro individual con solidaridad, del 29 de julio de 2002 y del 9 de noviembre de 2010 a SKANDIA S. A. hoy OLD MUTUAL S. A. y a PORVENIR S. A., respectivamente SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales segundo y tercero para ORDENAR a: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 38 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A, que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros.

A PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL S. A. que regresen al régimen de prima media con prestación definida, con cargo a sus propios recursos, lo que hubieren recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90895 SCLAJPT-10 V.00 39 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA