CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 64531 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3714-2019 Radicación n.° 64531 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ISABEL SAMPAYO SAMPAYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP -ELECTRICARIBE S.A. ESP.

De conformidad con la documental que aparece a folio 72 del cuaderno de la Corte, la Sala tiene en cuenta la renuncia que del poder hace el Dr. Alejandro Miguel de Luque, profesional del derecho que venía actuando en las instancias, como mandatario judicial de la demandada, quien, por demás, según lo acredita a folio 75 ibídem, cumplió lo ordenado por el inciso 4° del artículo 76 del CGP.

I.

ANTECEDENTES El señor José Isabel Sampayo Sampayo, llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe SA ESP - Electricaribe S.A. ESP, en adelante Electricaribe S.A. ESP, con el fin de que le fuera reconocida la pensión sanción a la luz del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; la indexación de la primera mesada pensional; los intereses de mora y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, manifestó que mediante un contrato de trabajo a término indefinido, fue vinculado a la Electrificadora del Magdalena el 18 de octubre de 1982, el que finalizó de manera unilateral y sin justa causa por Electricaribe SA. ESP, el 30 de septiembre de 1999, hecho probado con « sentencia judicial ejecutoriada, emitida por la justicia laboral ».

Dijo igualmente que entre la primera y la segunda de las electrificadoras mencionadas, operó una sustitución de empleadores a partir del 4 de agosto de 1998, por tanto Electricaribe SA. ESP es la obligada a reconocerle la prestación pensional reclamada. Precisó además que el último salario mensual por él percibido, ascendió a la suma de $1.218.195. mensuales.

Finalmente relató que tiene derecho a la pensión sanción prevista por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en tanto trabajó para la demandada más de 15 años y a la fecha de presentación de la demanda, contaba con más de 50 años de edad, que son los exigidos por la citada disposición legal (f.° 1 a 7). Electricaribe SA ESP, al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los extremos de la relación laboral y la sustitución de empleadores que operó en el año de 1998; sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos.

Hizo énfasis en que el actor no tenía derecho a la pensión sanción reclamada « porque durante el tiempo que laboró a ELECTROMAG y luego a ELECTRICARIBE estuvo afiliado al SEGURO SOCIAL para el riesgo de pensión de vejez », razón por la cual, dicha entidad de seguridad social deberá cubrir el riesgo de vejez cuando el demandante cumpla los requisitos exigidos por la ley.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 72 a 75). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, absolvió a Electricaribe SA ESP, de todas las pretensiones formuladas en su contra por José Isabel Sampayo Sampayo, a quien le impuso las costas el proceso (f.° 164 a 171).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, quien mediante sentencia del 31 de mayo de 2013 confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 11 a 17 c. Tribunal). Como sustento de su decisión, el ad quem comenzó por precisar que el problema jurídico puesto a su consideración, estaba centrado en resolver, si el actor tenía derecho a la pensión sanción implorada, o si, por el contrario, tal prestación no era procedente, como lo consideró el fallador de primer grado.

Para dilucidar lo anterior y teniendo en cuenta que la finalización del vínculo laboral ocurrió el 30 de septiembre de 1999, consideró que la norma que regulaba la prestación solicitada, era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la cual reprodujo, para enseguida precisar lo siguiente: Conviene recordar que la pensión sanción, en su concepción inicial, tuvo un marcado carácter indemnizatorio y equivalía a una pena impuesta al empleador, particular o estatal, por lo que la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia estimó que la pensión sanción y la de vejez eran concurrentes, interpretación que fue variando hasta admitir el carácter prestacional de la pensión sanción, reconociéndole así la misma naturaleza de la pensión de vejez y definiendo con claridad que los dos derechos no eran concurrentes.

En desarrollo de este último aserto, la jurisprudencia evolucionó al punto de que hoy en día se acepta pacíficamente que la pensión sanción prevista para los empleados no afiliados al régimen de seguridad social pensional es de carácter prestacional, no pudiendo entenderse, por ende, como un castigo impuesto al empleador. Si bien es cierto que la jurisprudencia nacional (sentencia de casación 10 de julio 1996, radicación 8428) puntualizó que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 derogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 exclusivamente respecto de los trabajadores particulares, empero guardó silencio en relación con los trabajadores oficiales, también es verdad que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sí lo derogó en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales al disponer que, por un lado, "el trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador,; y por el otro lado, el "PAR. 1°- Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales ".

Desde luego, cuando el empleador (particular o estatal) ha cumplido cabalmente la obligación de aseguramiento, no procede la pensión sancionatoria, que, por lo demás, ya no tendría razón de ser, dado que el afiliado no se queda sin pensión porque con una seguridad social universal y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral, independientemente de quien sea su empleador, puede construir la pensión de vejez.

Concluyó que como en el proceso estaba demostrado que el demandante fue afiliado al ISS desde el año de 1985 hasta el 30 de septiembre de 1999, fecha en que fue despedido sin justa causa, según se declaró en sentencia debidamente ejecutoriada dictada por el mismo Tribunal el 29 de noviembre de 2002, en un proceso anterior, infirió que no cumplía uno de los supuestos de hechos que consagra el citado artículo 133 de la Ley 100 de 1993, referido a la « no afiliación al sistema de seguridad social» como exigencia para acceder a la pensión sanción que pide el actor, pues insistió, que según el reporte de semanas cotizadas al ISS, visibles a folios 112 a 117, da cuenta que el señor Sampayo Sampayo, fue afiliado primero por la Electrificadora del Magdalena y posteriormente por Electicaribe S.A. ESP.

Todo lo anterior llevó al Tribunal a confirmar la decisión absolutoria de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Isabel Sampayo Sampayo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo perseguido por la censura, es la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo dictado por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo oportunamente replicado, el que enseguida se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO La censura lo formula así: Acuso a la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, con base en lo ordenado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, modificado por lo dispuesto en el art. 23 de la ley 16 de 1969 y en lo dispuesto por el art. 51 del decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el art. 162 de la ley 446 de 1998, del artículo 8 de la ley 171 de 1961.

En la demostración del cargo expone que « es materia de conflicto la interpretación dada por el Ad-quo y el Ad-quem en la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad », esto en razón a que el fallador de segundo grado «se limitó a interpretar el artículo 8 de la ley 171 de 1961, con la modificación hecha por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, pero no se detuvo a interpretar el mismo artículo 8 de la ley 171 de 1961 antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la ley de 1993».

Transcribe luego el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para en seguida manifestar: Teniendo en cuenta lo dispuesto en el aparte anterior, al entrar en vigencia la Ley [100 de] 1993 el señor Sampayo cumplía con los requisitos exigidos, 40 años de edad, los cuales los cumplió el 10 de julio de 1990, 15 años de cotizaciones el 20 de noviembre de 1992, motivo por el cual mal podría aplicársele el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Más adelante reprodujo lo contemplado por el artículo 21 del CST, para con ello sostener que el fallador de segundo grado debió aplicar la norma más favorable al trabajador demandante, en este caso el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y no lo previsto por el artículo 133 de la citada Ley 100 de 1993. Finalmente, el censor arguye que: El Tribunal al decidir la apelación se limitó solamente a interpretar el artículo 133 de la ley 100 de 1993 que modificó el artículo 267 del Código sustantivo del trabajo, pero no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, ya que antes de dicha reforma este artículo no consagraba el término " solamente ocurre cuando el trabajador no se encuentra afiliado al sistema general de pensiones ", este artículo fue modificado cuando el señor Sampayo Sampayo ya había cumplidos 40 años de edad y tenía cotizados al sistema más de 15 años de conformidad con el artículo 36 de la ley de 1993..

Siguiendo este orden de ideas, el derecho a la pensión sanción de jubilación, también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 superior, el cual obliga a las autoridades judiciales, incluyendo las altas Cortes, a elegir en caso de duda, la interpretación que más favorezca al trabajador. Este derecho corresponde a su reconocimiento universal, inclusive para las personas que adquirieron el derecho a la pensión antes de la Carta de 1991, por cuanto el fenómeno inflacionario afecta a todos por igual.

Su reconocimiento configura un desarrollo del Estado social de derecho y una garantía acorde con los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital. VII. LA RÉPLICA Sostiene que el ad quem aplicó de forma acertada el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que consagra la pensión sanción para los trabajadores que no hubiesen sido afiliados al sistema de pensiones por omisión del empleador; además, que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no podía emplearse al caso, por lo que la interpretación errónea no era la que debía invocar el recurrente, sino, eventualmente, la aplicación indebida o la infracción directa (f.° 22 a 24, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se enfoca por el sendero del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos dados por acreditados por el fallador de segundo grado y no controvertidos por la censura, a saber: i) que José Isabel Sampayo Sampayo prestó sus servicios personales para la demandada desde 18 de octubre de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1999; ii ) que el vínculo laboral fue terminado de forma injusta por parte de la demandada, iii) que desde 1985 hasta la fecha de la terminación del contrato de trabajo, 30 de septiembre de 1999, el actor fue afiliado por la convocada a juicio al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Precisado lo anterior y si bien la demanda con la cual se sustenta el recurso de casación no es un modelo a seguir, la Sala entiende que el problema jurídico puesto a consideración de esta Corporación por la censura, está centrado en resolver si al demandante Sampayo Sampayo le asiste el derecho a percibir la pensión sanción reclamada, o si, por el contrario, tal prestación no era procedente, como lo consideró el fallador de segundo grado.

En tal contexto, desde ya advierte la Sala que no incurrió el Tribunal en yerro jurídico alguno, por cuanto es criterio inveterado de la Corte, que la norma aplicable al caso de la pensión sanción, es la vigente al momento en que se efectúa el despido injusto del trabajador por parte de la entidad empleadora, en este caso, lo es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el vínculo laboral finalizó el 30 de septiembre de 1999.

De modo que, las normas anteriores a la entrada en vigor de tal disposición, concretamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, perdió vigor para dilucidar el asunto bajo estudio. En efecto, la Corte ha reiterado que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, normativa esta que reclama la censura le sea aplicada en virtud del principio de favorabilidad, conservó su vigencia hasta el momento en que entró a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, precepto último que mantuvo esta prestación solo para los eventos de despidos injustificados de trabajadores con 10 años de servicios o más y que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, que no es el caso bajo estudio, en tanto el Tribunal dio por demostrado y la censura no lo discute, que el actor sí estuvo afiliado al ISS hasta la fecha en que fue despedido.

Refuerza lo anterior, lo adoctrinado en sentencias CSJ SL18049-2016, CSJ SL1237-2016, CSJ SL49625-2017, CSJ SL21920-2017, CSJ SL2831-2017, CSJ SL1149-2018, CSJ SL960-2018, CSJ SL580-2018, CSJ SL723-2018 y CSJ SL885-2018. En esta oportunidad, se resalta la providencia CSJ SL17431-2017, que reiteró la CSJ SL773-2013, en la que se precisó: Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ahora bien, establecido como está, que el Tribunal no se equivocó al dilucidar la controversia a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la Sala observa que tampoco incurrió en equivocó al colegir que bajo esa preceptiva al accionante no le asistía el derecho a la pensión sanción reclamada, toda vez que no se cumple con todas las exigencias allí señaladas, pues si bien es cierto fue despedido sin justa causa tras haber laborado para la misma empleadora por más de 15 años continuos, también es un supuesto fáctico no discutido, su afiliación al sistema de seguridad social meses después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda tildarse de tardía, lo que exonera a la demandada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida.

Sobre el tema resulta oportuno recordar lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia SL590-2014, en la cual, al resolver un asunto con similares características al aquí planteado, se manifestó: […] Debe insistirse en que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuándo lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensional, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep 2007, Rad. 28429 se estimó: Al respecto, estima que la reflexión del ad quem entorno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal (Subraya la Sala).

De esta manera, como el despido de José Isabel Sampayo Sampayo, se insiste, ocurrió el 30 de septiembre de 1999, no existe duda que la norma aplicable al presente asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretende el recurrente, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, máxime que no puede predicarse, como lo presenta la censura, que la pensión sanción prevista en esta normativa cumple su finalidad solamente con la acreditación del tiempo de servicios, puesto que una de las exigencias estructurales de la prestación, en estos casos, es el despido sin justa causa que impida la consolidación del derecho pensional, hecho este que aconteció en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, carece de asidero jurídico deducir que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, era el llamado a gobernar el caso de autos, además de que, se insiste, el tipo de prestación que aquí se pretende, se consolida o estructura a la terminación del vínculo laboral sin justa causa, después de 10 o más años de servicio, como lo anotó la Sala en decisión CSJ SL6446-2015.

Finalmente, pertinente es señalar, que en este caso no hay lugar a dar cabida al principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, ora el artículo 21 del CST, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, sólo hay una norma que regula la pensión sanción, esto es, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como atrás se precisó; pues el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 perdió vigencia a partir de la entrada en vigor la primera de las normas en cita.

De manera que, al existir un precepto legal vigente que reglamenta la situación de forma unívoca, es el único llamado a definir el presente asunto (CSJ SL2166-2019 y CSJ SL2413-2019), respecto del cual, como quedó establecido, el demandante no cumple con los supuestos normativos allí previstos. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proeceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ISABEL SAMPAYO SAMPAYO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA.

ESP -ELECTRICARIBE SA ESP. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00