CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3710-2021 Radicación n.° 88550 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2019, dentro del proceso que promovió la hoy recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ interpuso demanda contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PORVENIR S.A, con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado y de la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, por haber estado viciado su consentimiento y por falta de información; consecuentemente, que se declare que la afiliación a COLPENSIONES estuvo siempre vigente, se le ordene activar su afiliación al Régimen de Prima Media RPM y aceptar y recibir los aportes; se ordene a PORVENIR S.A. trasladar todos los aportes junto con sus rendimientos, frutos e intereses a favor de la demandante; y a lo demás que ultra o extra petita resulte probado.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al ISS entre el 5 de junio de 1990 y el 31 de marzo de 1999, acreditando 391,71 semanas cotizadas; que se trasladó el 28 de febrero de 1999 al RAIS con la AFP PORVENIR S.A, donde ha cotizado 766 semanas, para un total de 1.138 semanas cotizadas a noviembre de 2017; que el traslado a PORVENIR S.A se dio por el engaño de sus asesores, bajo promesas fraudulentas, ofrecimiento de falsos beneficios y ocultando información, pues le informaron que en el RAIS podía pensionarse a cualquier edad, pero ocultaron las condiciones para lograrlo; que podría pensionarse con el monto que ella deseara, pero no le explicaron que ello dependía del capital acumulado en su cuenta; que podría solicitar la devolución de aportes en cualquier momento y devolverse a su anterior administradora, lo cual no es cierto.
El asesor afirmó que el ISS y el RPM iban a quebrar y perdería sus aportes, mientras que con PORVENIR no tendría problema con su pensión; se Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 3 le ocultaron las desventajas del traslado, pues no le informaron que en el RPM la pensión no depende del ahorro y que el monto no está sujeto al comportamiento del mercado financiero, ni que en el RAIS las semanas mínimas sólo aplican para la pensión mínima, la sobrevivencia e invalidez.
Tampoco se le informó la posibilidad de retorno al RPM entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2004 sin limitación alguna. Agregó que el 1 de diciembre de 2017, en respuesta a su solicitud, PORVENIR S.A emitió proyección de una mesada de $737.717 a los 57 años de edad; el 23 de enero de 2018 le solicitó anular la afiliación y emitir las comunicaciones y/o pruebas que documenten la asesoría recibida en el momento del traslado, frente a lo cual la entidad guardó silencio; que su petición de simulacro bajo las condiciones del RPM le fue respondida por la AFP con una mesada de $1.684.500 a la edad de 59 años; que solicitó la anulación de su afiliación al RAIS ante COLPENSIONES y recabar por qué no le informó la posibilidad de regresar al RPM entre enero 29 de 2003 y la misma data de 2004, frente a lo cual COLPENSIONES respondió que no era procedente la anulación y que el regreso al RPM sólo procedía si su firma fue falsificada, si el empleador la afilió sin su consentimiento o si es beneficiaria de la sentencia CC SU062-2010, y que la mesada ofrecida por PORVENIR no garantiza su mínimo vital, por lo que la información brindada para su traslado fue una invención que finalmente la perjudicó. Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos temporales de afiliación al ISS y las semanas allí cotizadas, su respuesta sobre la anulación de la afiliación al RAIS y el salario devengado por la demandante; declaró parcialmente ciertos: el traslado a la AFP PORVENIR, la solicitud de anulación de afiliación, documentación o pruebas presentada a dicha AF y la respuesta de dicha entidad; consideró que los demás hechos no eran ciertos que o no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste, ni de intereses o indemnización moratoria, las de cosa juzgada, buena fe y la genérica. Por su parte, PORVENIR S.A. aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos temporales de afiliación al ISS y las semanas allí cotizadas, el traslado a la AFP, las semanas allí aportadas y el total del tiempo cotizado, la simulación pensional elaborada por la AFP, la solicitud de nulidad del traslado y de las comunicaciones y demás pruebas sobre la asesoría, las simulaciones de mesada pensional, las diferencias de las mismas entre ambos regímenes y el salario devengado por la demandante.
Frente a los demás hechos, alegó que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 5 causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2019 (fl. 128), declaró inválida o nula la afiliación efectuada a la AFP Porvenir S.A. el 28 de febrero de 1999, teniendo, para todos los efectos, como si nunca se hubiese afiliado al Régimen de Ahorro Individual y, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. el traslado de los aportes que obran en la cuenta de ahorro individual a Colpensiones y, a esta última, reactivar la afiliación de la actora, recibir los aportes y acreditarlos como semanas efectivamente cotizadas al Régimen de Prima Media, sin imponer condena en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, que conoció del caso por la apelación interpuesta por las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, mediante fallo del 25 de septiembre de 2019 (fl.138), revocó la sentencia de primera instancia. Centró su atención al hecho de que debía determinar si el traslado de régimen pensional por parte de la actora estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente.
Al respecto, dio por acreditado que la reclamante nació el 27 de enero de 1962 (fl 17); que cotizó al ISS desde el 5 de Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 6 junio de 1990 al 31 de marzo de 1999, un total de 391.71 semanas (fls 76-79); que el 28 de febrero de 1999 se trasladó al RAIS a través de PORVENIR S.A con efectividad desde el 1 de abril de 1999, entidad a la que había cotizado 766 semanas (fls 21-23).
Luego, señaló que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez de consentimiento, exento de vicio, objeto y causa lícitos, y el cumplimiento de las formas solemnes exigidas. Que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal b), estableció que la selección de régimen pensional será libre y espontánea y, en el artículo 271, dispuso que si una persona atentaba de cualquier forma contra el derecho del trabajador a elegir entidad en el Sistema de Seguridad Social, la afiliación queda sin efecto y puede hacerse nuevamente de forma espontánea por el trabajador.
Recordó que los trabajadores que por primera vez se trasladen del RPM al RAIS debían entregar una información escrita donde constara que la afiliación había sido libre, voluntaria y sin presiones; y que esa manifestación podía estar impresa en el formulario de vinculación, lo que dijo sucedió en el presente caso, pues en el recuadro denominado voluntad de los afiliados a la solicitud de vinculación, encima de la firma, se estableció la escogencia libre del RAIS y del fondo de pensiones PORVENIR S.A., para «que administre mis aportes pensionales», siendo datos proporcionados en la solicitud verdaderos (fls 20 y 99).
Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, concluyó que la voluntad de la demandante fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidades legales y produjo efectos válidos; que no existía prueba de vicio del consentimiento o de nulidad por insuficiente información y que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche; recordó que el error de derecho no vicia el consentimiento y que no se acreditó un error de hecho sobre el acto jurídico que se celebraba--artículo 1510 del Código Civil--; que no se estableció la existencia de dolo, artificios o engaños-- artículo 1515 del Código Civil--, pues, de los hechos 6, 8 y 10 de la demanda y del interrogatorio de parte, era factible inferir que la demandante conocía algunas posibilidades que ofrece el RAIS, por su calidad de abogada y porque admitió que recibió asesoría colectiva en dos ocasiones, e individual en su oficina y en su apartamento, donde le explicaron que recibiría rendimientos financieros y que se podría pensionar a cualquier edad.
Para el Tribunal, la demandante admitió conocer los canales de información físicos de la AFP, lo que denotaba denota que recibió asesoría e información de las condiciones del régimen; y los testigos dieron cuenta de las asesorías grupales recibidas sobre la pensión anticipada, la devolución de saldos, la presunta liquidación del ISS, pero decidió quedarse en el RPM, de todo lo cual concluyó el juez plural que no procedía la nulidad de la afiliación, ni la ineficacia referida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Respecto a las decisiones de la Corte Suprema en Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 8 radicados 31989, 32314 y 33083, aducidos por la demandante, expresó el ad quem que los hechos allí previstos eran distintos, pues el afiliado contaba con 58 años y tenía 1286 semanas cotizadas, por lo que tenía una expectativa legítima de pensionarse con el ISS con el monto máximo, en su condición de beneficiario del régimen de transición; trataban de personas con su derecho causado y allí se acreditó que la información suministrada no fue veraz, con proyecciones no acordes con la realidad e inducción al error por el asesor del fondo.
Pero que, en el caso de marras, no era evidente la conveniencia de uno u otro régimen, no tenía una expectativa legítima--tenía 32 años de edad y 391.72 semanas en el momento del traslado--y no perdía el régimen de transición, que era presupuesto para el traslado de la carga de la prueba, por lo que debía acreditar el vicio del consentimiento, no obstante, pudo trasladarse al RPM sin limitación alguna antes del año 2009 y no lo hizo.
En relación con la sentencia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, advirtió el Tribunal que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar información completa y veraz sobre las condiciones del RAIS, sin embargo, tal omisión no afectaba la validez ni la eficacia del traslado, salvo que, constituyera un verdadero engaño o artificio para obtener el consentimiento, lo que en el caso no se acreditó. Revocó, entonces, la sentencia de primer grado y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y condene en costas a las demandadas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, en el primero de los cuales expone lo siguiente: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009; el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; y 167 del Código General del Proceso, lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del artículo 13, del inciso 1º del artículo 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y del artículo Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 10 11 del Decreto 692 de 1994, como la aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil.
En su demostración, afirma la recurrente que El ad quem desconoció las diferentes disposiciones que, incluso antes de 1994, protegían los derechos del consumidor financiero --Estatuto Orgánico del Sector Financiero, Decreto 663 de 1993-- y las obligaciones de las entidades que prestan servicios a dichos consumidores, las cuales no exigen que tengan expectativas legitimas o derechos consolidados o que sean beneficiarios del régimen de transición; que el Tribunal omitió que lo alegado es la falta de diligencia de la AFP al abstenerse de suministrarle información cierta, clara, completa, pertinente, oportuna y suficiente acerca de las consecuencias del traslado; y que le ocultó los beneficios que le ofrecía el Régimen de Prima Media RPM, lo que la condujo a firmar el formulario de afiliación y su desafortunado traslado al Régimen de Ahorro Individual RAIS.
En palabras de la recurrente, el Tribunal cometió infracción directa contra las normas que regulan el deber de asesoría a cargo de los fondos de pensiones al sostener que el traslado se surtió libre y voluntariamente, con las solemnidades previstas, pues con ello relevó a la administradora de su deber de demostrar que la asesoró e informó en debida forma sobre las bondades y desventajas de uno y otro régimen pensional, como lo enseña el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994, el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003, el literal a) y c) Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 11 del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, normas infringidas de manera directa por la sentencia atacada.
Indica que según el literal b del artículo 13 de la ley ya citada, la selección de régimen pensional debe estar desprovista de vicios, engaños y maniobras, debe ser una decisión informada y, cualquier desconocimiento del mencionado mandato, implica que la afiliación quede sin efecto --artículo 271 de la Ley 100--, disposiciones que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, no condicionan sus efectos a la existencia de un derecho consolidado, una expectativa legitima o ser beneficiario del régimen de transición, siendo que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que “una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre, es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro” (sentencia CSJ SL4360-2019).
Asevera que desconoció el Tribunal que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, definen que las entidades deben entregar información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente para lograr transparencia en las operaciones y que los consumidores conozcan sus derechos y obligaciones, y puedan tomar decisiones informadas, que si la decisión de traslado está precedida de Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 12 promesas fraudulentas e información errada, incompleta y amañada, en perjuicio del afiliado, se torna ineficaz, que el deber de información debe estudiarse desde la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, como equivocadamente lo hizo el juez plural al aplicar indebidamente los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, de modo que, desconoció la sentencia el artículo 4º del Decreto 656 de 1994, que establece que las administradoras del RAIS son responsables por los perjuicios que les ocasionen a sus afiliados, dado que se afectó gravemente su derecho pensional al trasladarse al RAIS, perdiendo beneficios que desconocía, además de que, desde 1993, las administradoras tienen la obligación de asesorar y suministrar información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente a sus potenciales afiliados.
Reprocha al juez plural aducir, sin soporte probatorio, que la AFP sí le informó y que ello se deduce de los hechos 6, 8 y 10 de la demanda y del interrogatorio de parte, como de la firma del formulario de afiliación, desconociendo la realidad sobre las formas y liberando a la AFP de demostrar su diligencia, pues no es plausible asumir que dicha firma implica aceptar que se recibió información suficiente.
Sostiene que la Corte ha asentado Suprema que ni la legislación, ni la jurisprudencia, han establecido la condición de una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Según la recurrente, cuando el fondo de pensiones Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 13 omite la información completa y veraz sobre cada régimen, impide o atenta contra el derecho de selección del régimen pensional del trabajador, lo que genera la ineficacia de la afiliación, pero la sentencia acusada señala que no acreditó engaño o presión, vulnerando así el artículo 1604 del Código Civil, pues la prueba de diligencia o cuidado incumbe a quien debe emplearla, esto es, a la AFP; y desconoce el artículo 167 del Código General del Proceso que faculta al juez para distribuir la carga de la prueba a la parte «que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos», pues PORVENIR S.A. estaba en situación más favorable para aportar las evidencias, dado que en sus archivos deben reposar los soportes del traslado y en la demanda existen negaciones indefinidas que no requieren prueba.
Remata con la aseveración de que fue un desacierto del Tribunal concluir que el traslado de la carga de la prueba aplica cuando se es beneficiario del régimen de transición, con lo que infringió el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 que prohíbe invertir la carga de la prueba sobre el consumidor financiero. VII. RÉPLICA PORVENIR S.A. en su escrito de oposición, señala que el Tribunal consideró la normatividad pertinente y las sentencias de la Sala Laboral de la Corte, dado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y no se encontraba en las prohibiciones establecidas en la Ley Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 14 100 de 1993, en el artículo 61, ni tenía un derecho adquirido o expectativa legítima para pensionarse bajo las reglas del régimen anterior a la Ley 100 de 1993; que el deber de información fue cumplido como se probó con el interrogatorio de parte y en la demanda; no se acreditó error de hecho, ni engaño, y el formulario de afiliación o traslado cumplió con los requisitos legales.
El Tribunal consideró el interrogatorio de parte, en el cual confesó la recurrente conocer algunas posibilidades del RAIS, y aceptó que acudió a PORVENIR en el año 2017 para solicitar una simulación pensional, por la cual se percató de que su pensión sería inferior a la eventual del RPM, momento en el que le restaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional.
El Ad quem consideró el precedente jurisprudencial existente desde el año 2008, hasta las sentencias más recientes, para concluir que, aquellas se referían a beneficiarios del régimen de transición o próximos a pensionarse--que no es el caso de la actora--, y por tanto, no podía invertirse la carga de la prueba, pues si la censura afirma engaño por no recibir la información debida, está en la obligación de probar su dicho.
Por su parte, COLPENSIONES, en su réplica, memora una aclaración de voto a la sentencia SL 1452 del 2019, que indicó que el afiliado tiene el deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional por lo que, considera la opositora, deben Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 15 considerarse aspectos como la solicitud de información genérica, la actualización de datos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado, el traslado de los fondos; así como, que el afiliado tiene obligaciones, y compromisos que debe conocer y satisfacer de forma personal, que no debe considerarse indefenso, y que su desconocimiento sobre temas de seguridad social NO genera la presunción de un engaño o vicio del consentimiento.
La información y asesoría suministrada deben ser valoradas bajo la normatividad vigente a la fecha del traslado; además, se viola el debido proceso de Colpensiones, quien no participó en el trámite de traslado pero debe afrontar la prestación. Que la carga dinámica e inversión de la prueba exige parámetros de buena fe y lealtad procesal; determinar QUIEN puede probar, depende de la situación particular: posesión de la prueba, circunstancias técnicas especiales, previa y directa intervención en los hechos, estado de indefensión o de incapacidad de las partes.
En tal sentido, hasta el año 2016, las AFP contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, por lo que el vicio del consentimiento debe ser probado por la demandante. Tampoco puede excluirse, siempre, la posibilidad de conocimiento técnico del afiliado, ni puede considerarse que todos los afiliados son una parte débil e indefensa, pues tienen deberes para que, en su propio interés, se asesoren.
Solamente cuando de los hechos se dilucide que, la persona es una parte débil debido a su Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 16 calidad y escasos conocimientos, puede procederse con un regreso automático. Alega que las simulaciones pensionales dependen de los rendimientos financieros sujetos al comportamiento de la economía, por lo que es incierto establecer la eventual cuantía de una mesada pensional, que permita evaluar el régimen que a futuro sea más favorable; y que la prueba documental no es ad sustantiam actus y las pruebas señaladas como indebidamente valoradas, no pueden ser consideradas en casación, así como, no puede retrotraerse un estudio probatorio ya consolidado.
VIII. CONSIDERACIONES A efectos de abordar el análisis del primer cargo, la Sala encuentra que los argumentos de la recurrente, dirigidos a derribar los soportes de la sentencia del Tribunal, se expresan en cinco cuestionamientos: i) el sustento del ad quem consistente en que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y por ello, su situación no podía ser amparada por las decisiones de esta Sala en torno a la verificación de la información plena y su incidencia en la posible ineficacia del traslado; ii) la falta de cumplimiento de PORVENIR AFP de sus deberes de información; iii) la imposibilidad de que la demandante ejerciera una libre elección del régimen pensional, en términos del literal b del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y su incidencia en las previsiones del artículo 271 de la misma norma, al desconocer Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 17 la implicación, consecuencias y efectos del traslado; iv) el argumento del juez de segunda instancia, de que la firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A, determinaba la voluntad libre, espontánea y sin presiones, el cual desconoce el consentimiento informado y el precedente de esta Sala; y, v) la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos, corresponde a la AFP, lo cual, considera, no sucedió en el presente asunto.
Se procede, entonces, a examinar cada supuesto. Para ello es suficiente recordar que en sentencias CSJ SL 1743-202, CSJ SL373-2021 y CSJ SL1452-2019, reiterada esta última, entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». La información debe contar con transparencia la cual consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 18 con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). La ineficacia del traslado, dado el incumplimiento en los deberes de información, no puede estar atado al hecho de que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, o causado el derecho; sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020, CSJ SL2611- 2020).
En tal sentido, también se destaca: «Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero».
(CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018). Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 19 La manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, no puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador (CSJ SL4811-2020, CSJ SL1688-2019).
Y cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019). Respecto a la ineficacia de la afiliación, la Sala ha enseñado que procede cuando: «[…] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional».
Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 20 La exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, a las que hizo referencia la sentencia CSJ SL1452- 2019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: «[…] la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014) […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público».
En virtud de todo lo anterior lo que cabe es concluir que el juez plural incurrió en los yerros que le achaca la censura, al no aplicar las normas que se incorporan en la proposición jurídica, obviamente, en el entendimiento de que las reglas de decisión de la Corte precedentes conllevan a advertir que el ad quem: (i) desconoció los atributos de transparencia, completitud, claridad y suficiencia, entre otros, de la Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 21 información que deben suministrar las AFP ante una solicitud de traslado al RAIS;
(ii) cimentó su decisión sobre el obstinado enfoque de que la suscripción de un formulario preimpreso da cumplimiento a dichas exigencias; (iii) desconoció la inversión de la carga de prueba, dirigida a que la AFP demuestre que cumplió con los atributos de la información debida; (iv) consideró erradamente como necesaria condición de la ineficacia del traslado de régimen pensional que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, o incluso tener una expectativa cercana de adquirir el derecho, aspectos que han sido excluidos de forma clara por la jurisprudencia; y (v) desconoció que la exigencia de los atributos de la información a los que se ha hecho referencia en apartes anteriores, aplica desde el inicio de la gestión de las AFP, incluso, si se consideran las etapas referidas en su momento por la sentencia CSJ SL1452-2019.
De lo que viene de decirse, se casará el fallo atacado, lo que releva a la Corte del estudio del segundo ataque. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En sede de instancia bastan las consideraciones vertidas al desatar el recurso extraordinario para dar paso a la confirmación de la primera instancia, no obstante, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró «inválida o nula la afiliación» efectuada ante PORVENIR S.A para, en su lugar, declarar la ineficacia del Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 22 traslado, pues es esa la consecuencia contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el parámetro ilustrado por esta Sala.
En efecto, en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1688-2019, la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia, la cual se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la litis. Estas decisiones también recuerdan que dicho instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos y, valga referir in extenso, el alcance de la ineficacia, en los términos de la sentencia CSJ SL3464-2019, que memora las decisiones plasmadas en las Sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019: «[…] declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 23 situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» Se modificará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de la primera instancia en el sentido de adicionar que, en los recursos que debe remitir COLFONDOS S.A a COLPENSIONES se incluyen los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales, emolumentos destinados al fondo de garantía de pensión mínima y comisiones.
En cuanto a la condena en costas de la primera instancia a cargo las demandadas, deprecada por la activa y requerida en el recurso de apelación, el A quo consideró que el artículo 365 del Código General del Proceso establece la condena en costas a la parte vencida; empero, en los casos atinentes a la nulidad del traslado del régimen pensional, en el año 1999 los fondos de pensiones desarrollaban sus Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 24 trámites bajo el convencimiento de hacerlo bajo preceptivas legales, situación distinta que fue develada a partir del año 2008 dada la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, sustento éste en virtud del cual no condenó en costas a ninguna de las partes.
La parte activa apeló esta decisión en cuanto consideró que sí se causaron costas, pues desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se impuso a las AFP el deber de informar en debida forma a los afiliados, lo cual no se cumplió en el caso de marras; además, dadas las resultas del proceso, solicita dicha condena a cargo de las vencidas en juicio, que propiciaron el inicio del proceso con los consecuentes efectos económicos para la demandante.
Pues bien, el artículo 365 del Código General del Proceso establece en su numeral 1 que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; en el numeral 5, que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión; y en el numeral 8 que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. El argumento del juez de primer grado, consistente en el momento de inicio de la línea jurisprudencial por él referida y su falta de conocimiento por las AFP a la fecha de inicio del presente proceso, esto es, el año 2018, ya no resultaría viable, puesto que dicha línea llevaría cerca de una década aplicándose--según las fechas indicadas por el a quo- -- por lo que esa sola tesis resultaría insuficiente para relevar Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 25 las costas.
Esto unido a que el juez no ilustró sobre la posibilidad de que no se hubieren producido o comprobado; o sobre una posible compensación dada la existencia de emolumentos por parte de la pasiva. Entonces, dado el argumento del a quo, el cual ya resultaría intempestivo, se condenará a las demandadas a las costas de la primera instancia, las cuales serán liquidadas en estricto cumplimiento del artículo 366 del Código General del Proceso, en el juzgado de origen.
La Sala encuentra acorde la declaratoria de improcedencia de las excepciones de mérito alegadas por la pasiva, tal como lo decidió el a quo. No hay lugar a costas en la segunda instancia, debido al conocimiento en virtud del grado jurisdiccional de consulta y a la existencia de apelación por la demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 26 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario.
EN SEDE DE INSTANCIA, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: «PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado de MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ, identificado con C.C.51.639.487, realizado el día 28 de febrero de 1999, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiese afiliado al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior Condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.
La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, y ORDENAR a COLPENSIONES que reactive la afiliación de la demandante, reciba los recursos señalados, y acredite las semanas efectivamente cotizadas en el Régimen Solidario de Prima Media».
Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 27 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo de primera instancia, y en su lugar, condenar en costas a las demandadas.
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en la segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 29 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88550 MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en febrero de 1999, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en febrero de 1999, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba tan solo con 391,71 semanas de cotización, menos de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 27 de enero de 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88550 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado