CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59244 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3710-2019 Radicación n.° 59244 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIBIA RUEDA ARCINIEGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Libia Rueda Arciniegas convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para que con fundamento en la normatividad vigente especialmente la Ley 100 de 1993, fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Víctor Manuel Villamizar Gelvez, a partir del 9 de mayo de 2008; así mismo, pidió que «la diferencia pensional y los incrementos pensionales que se reconozcan a partir del 1º de enero de 2009» fuesen reajustados de conformidad con el IPC expedido por el DANE hasta la fecha de su otorgamiento; que igualmente se le cancele la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de diciembre de 1969; que contrajo matrimonio civil con Víctor Manuel Villamizar Gelvez el 27 de diciembre de 1986; que de dicha unión nació una hija llamada Jenniffer Alejandra Villamizar Rueda, quien para la fecha de presentación de la demanda era mayor de edad y que la unión marital culminó el día 9 de mayo de 2008, por el fallecimiento de su esposo.

Relató que a raíz de la muerte de su cónyuge, posteriormente el 20 de febrero de 2009 peticionó ante el ISS el pago de la pensión de sobrevivientes, pero que la entidad no ha dado respuesta a su solicitud. Advirtió que el causante dejó de realizar las cotizaciones a pensión por su estado de salud, el cual le imposibilitaba laborar con normalidad.

Aseveró que al 1° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, el señor « Víctor Manuel Villamizar Gelvez acreditaba los requisitos que exigía la normativa anterior para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes », conforme a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de mismo año, que establecía una cotización para el seguro de invalidez, vejez y muerte de 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento del asegurado o 300 semanas en cualquier época.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos los siguientes: la edad de la accionante, la existencia del vínculo matrimonial con el señor Víctor Manuel Villamizar Gelves, el nacimiento de Jenniffer Alejandra Villamizar Rueda y la solicitud elevada por la demandante tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; frente a los demás supuestos fácticos precisó que no había resuelto la reclamación pensional porque se han incorporado « más aportes realizados a través de Prosperar u otros fondos de pensiones», lo que asegura, puede conducir al reconocimiento pensional o al pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de «vejez»; y que no le constaba la convivencia entre los cónyuges.

En su defensa, adujo que el reconocimiento pensional pretendido por la actora es improcedente, ya que no reúne los requisitos de «la ley 797 de 2003», y que la solicitud de una «aplicación retroactiva» de la ley, en búsqueda de definir su situación pensional con una normativa expedida antes de la Ley 100 de 1993, no tenía lugar ya que debía recordarse que «todo riesgo que se produzca en cualquier afiliado al ISS, debe ser cubierto por la norma que se le aplique, sin importar el espacio temporal de la misma».

Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, falta de título y causa, prescripción y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 2 de junio de 2011, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de FALTA DE TITULO Y CAUSA Y COBRO DE LO NO DEBIDO propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las cargas formuladas en su contra por la señora LIBIA RUEDA ARCINIEGAS.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora. […]. Para arribar a esa decisión absolutoria, el juez de conocimiento, en síntesis, concluyó que el causante no dejó cumplidos los requisitos consagrados por la normativa aplicable al presente asunto, que era la Ley 797 de 2003, pues solamente reunió 36 semanas de cotización en los tres años anteriores a su fallecimiento, siendo improcedente el reconocimiento pensional pretendido.

Finalmente advirtió que, si eventualmente se encontrara satisfecha la densidad de semanas referida, lo cierto es que la actora no demostró la convivencia exigida para acceder al derecho solicitado, pues en el plenario no se encontró prueba alguna que demostrara el vínculo afectivo con el fallecido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 15 de junio de 2012, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas de esa instancia a cargo de la parte demandante.

De conformidad con el recurso de apelación, el Tribunal indicó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer si la actora era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, «haciendo operar la preceptiva» contenida en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En ese orden, puntualizó que estudiaría la procedencia de los principios constitucionales de la condición más beneficiosa y favorabilidad.

Precisó que en la alzada no eran objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos: que el causante se afilió al ISS y cotizó durante toda su vida laboral 1.554 días; que de esa densidad, en los tres años anteriores a su fallecimiento reunió solamente 252 días, es decir, 36 semanas de cotización; que la muerte del afiliado acaeció el 9 de mayo de 2008 y que el ISS negó la pensión, bajo el argumento de que no se cumplieron los presupuestos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Para dirimir la alzada, el Tribunal explicó la diferencia entre el principio de la condición más beneficiosa y el de favorabilidad. En tal sentido aseveró que el primero tenía aplicación cuando el afiliado no cuenta con un derecho adquirido y en aquellos casos en que el legislador no consagró un régimen de transición normativo, mientras que la favorabilidad, se estructura en la existencia de dos o más normas, que por encontrarse vigentes y «reglar» el derecho de distinta forma, obliga a optar por aquella que responda de mejor manera a quien procura el derecho; definiciones que respaldó con las sentencias CC T-043 del 1° de febrero de 2007 y CSJ SL, 11 jun. 2008, sin enunciar el radicado de esta última.

Frente al asunto objeto de estudio, indicó que teniendo en cuenta que el causante falleció el 9 de mayo de 2008, la norma aplicable para ese momento era la Ley 797 de 2003, pues el precepto legal que regula el derecho pensional reclamado es el vigente a la muerte del afiliado y no puede invocarse una «disposición distinta para hacerse a la prestación, por tratarse de un afiliado que no era sujeto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993».

Aseveró que en el proceso se tuvo por demostrado que el fallecido no cumplió con los requisitos exigidos en la norma vigente y aplicable (artículo 12 de la Ley 797 de 2003), ya que de las 50 semanas que debía cotizar en los tres años previos a su deceso, solamente reunió 36, siendo esta densidad insuficiente para otorgar el derecho reclamado.

Explicó que tal decisión no puede modificarse al amparo de los principios de la condición más beneficiosa o favorabilidad, toda vez que en el presente asunto no existen dos estatutos jurídicos que regulen el derecho del afiliado fallecido, es decir, no es posible confrontar dos regímenes en pensiones, debido a que se encuentra establecido con claridad el requisito de las semanas de cotización exigido, por lo que no hay lugar a acudir a una interpretación distinta de su exégesis dada su categórica claridad.

Sobre esta precisa temática indicó: En tal sentido, no puede admitirse la vigencia de más de una disposición que regle el punto en debate, porque el único precepto que rige para la aplicación del derecho es la ley vigente a la muerte del afiliado; es la razón por la que, los beneficiarios del afiliado no pueden invocar una disposición distinta para hacerse a la prestación; por tratarse de un afiliado que no era sujeto del régimen de transición de la ley 100 de 1993, como lo estableció la cuestionada sentencia, ni de un régimen especial, o previsión legal distinta, que le otorgue la posibilidad, a sus beneficiarios, de obtener el derecho, a la pensión de sobrevivientes, bajo presupuestos diferentes, más favorables que los reglados en la forma como lo estipuló la ley 797 de 2003.

En tal sentido no resulta procedente la aplicación del principio de favorabilidad, como tampoco el de la condición más beneficiosa. Razonamiento este que afianzó a partir de lo dicho en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438, en la cual se dejó sentado que no era posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Bajo esas consideraciones, teniendo demostrado que el difunto afiliado no reunió los requisitos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Rueda Arciniegas a la luz del citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que fuera procedente acudir a los postulados de la condición más beneficiosa y de favorabilidad, coligió que se debía confirmar la decisión absolutoria del a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula cuatro cargos que obtuvieron réplica, los cuales se estudiaran de forma conjunta, por cuanto se dirigen por igual vía de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente los artículos 1º, 3º, 13, 14, 16, 18, 19 y 21 del CST; 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 de la CN.

En la demostración la recurrente aduce que el Tribunal violó las normativas denunciadas en el cargo, al concluir que en el presente asunto no tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, ya que pasó por alto, que el artículo 53 de la CN reconoció un derecho para todos los ciudadanos, consistente en la aplicación ultraactiva de la norma anterior más favorable, que en este caso, era definir la situación pensional a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que es la disposición legal que le precede a la Ley 797 de 2003.

Arguye que el postulado de la condición más beneficiosa es un principio o una regla, que puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, el cual ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia en aras de resguardar las prerrogativas de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que cumplieron con las semanas del régimen anterior, tal como se consagró en las sentencias CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280; reiterada en las decisiones CSJ SL, 19 jul 2005, rad. 23178;

CSJ SL, 25 jul. 2005, rad. 24242 y CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 23414, entre otras. Expone que la jurisprudencia ha señalado que resulta violatorio del postulado de la condición más beneficiosa, entender que «dentro del nuevo régimen de la ley 100 -que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable», argumento que apoyó citando un pasaje de la sentencia CSJ SL, 12 ag. 1997, rad. 9758.

En ese orden, la recurrente sostiene, que como Víctor Manuel Villamizar Gelvez al 9 de mayo de 2008, contaba « con 794 (sic) semanas de cotización », había cumplido con la densidad requerida contemplada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por lo que resultaba evidente que superaba notoriamente, las 26 semanas exigidas en «todo el tiempo» para poder acceder a la pensión. Argumenta que si bien para el año de 2008 en el que falleció Víctor Manuel Villamizar Gelvez, éste tenía 45 años de edad y más de 14 años cotizados al sistema de seguridad social, pero en los últimos tres años previos al deceso, esto es, entre el 9 de mayo de 2005 a igual día y mes de 2008, tenía solamente 36 semanas cotizadas, ello no es óbice para desestimar el derecho pensional reclamado, pues con ese razonamiento se le desconoce el resto del período cotizado en toda su vida laboral.

En ese orden, solicita se case la sentencia impugnada y se otorgue la prestación pensional reclamada al tenor del principio de la condición más beneficiosa. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, el artículo 16 del CST; « y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea y por dejar de aplicar, siendo aplicables los artículos 1, 3, 13, 14, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional».

En la sustentación del cargo el recurrente esgrime idénticos argumentos que en el cargo primero, lo que hace innecesaria su reiteración. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y « dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso », los artículos 1, 3,13, 14, 16, 18, 19 y 21 del CST; 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 48, 53 y 230 de la CN.

También en este ataque se reproducen exactamente los mismos planteamientos del primer cargo, en consecuencia, la Sala se remite a ellos. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, los artículos 16 del CST; 46 de la Ley 100 de 1993; y « dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso », los artículos 1, 3, 13, 14, 18, 19 y 21 del CST; 21, 36, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 48, 53 y 230 de la CN.

La Sala advierte que la sustentación de este último ataque también es la reproducción del primero, razón por la cual, no es necesario reiterar sobre lo mismo. LA RÉPLICA Colpensiones presentó réplica conjunta a los cuatro cargos, aduciendo que lo que se discute y se pretende en el estadio de casación, respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en aras de que se dirima el presente asunto a la luz de la Ley 100 de 1993 en su versión original, no fue planteado en el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, de ahí, que tampoco puede ser admisible su estudio en este recurso extraordinario, pues se estaría subsanando la falencia en que incurrió el promotor del proceso, al no haber controvertido dicho aspecto en forma oportuna y legal.

Después de transcribir algunos apartes del recurso de apelación presentado por la parte actora, visible a folios 131 y 132 del cuaderno principal, la opositora asegura que, el debate planteado frente a la condición más beneficiosa para aplicar la Ley 100 de 1993 en su redacción primigenia, no fue planteado ni desarrollado en lo más mínimo por la apelante demandante, por tanto, mal podría afirmarse que el ad quem incurrió en un desacierto, respeto de un aspecto que ni si quiera se alegó. De ahí, que solicita se mantenga incólume la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES Lo primero que observa la Corte es que la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues en la formulación del primer ataque se omite señalar la modalidad de violación de la ley sustancial; así mismo, en los cargos segundo, tercero y cuarto se indica como concepto de violación, « dejar de aplicar, siendo aplicable », cuando el submotivo de violación se debe enunciar como « infracción directa ».

Sin embargo, estas impropiedades resultan irrelevantes y no impiden que la Sala aborde de fondo el estudio del recurso, pues fácilmente pude entenderse que cuando el censor alude a « dejar de aplicar, siendo aplicable », en realidad se refiere al concepto de violación denominado «infracción directa». De otro lado, si bien le asiste razón al opositor en el sentido de que la aplicación de la condición más beneficiosa no se planteó en la demanda inicial ni en el recurso de apelación, de cara a que se dirima el presente asunto a la luz de lo establecido en la Ley 100 de 1993 en su versión original; lo cierto es que, en las aludidas piezas procesales, la promotora del proceso sí reclamó que en virtud del aludido postulado constitucional se definiera su situación pensional pero conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, de modo que tal temática si fue esgrimida por la demandante como soporte de sus pretensiones; y en consecuencia no existe impedimento alguno para que la Sala analice si en el sub lite es posible conceder la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Hechas las anteriores precisiones, en atención a la vía directa escogida para orientar el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: (i) que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 27 de diciembre de 1986; (ii) que el afiliado falleció el 9 de mayo de 2008; (iii) que éste cotizó durante toda su vida laboral un total de 1.554 días que equivalen a 222 semanas; iv) que Víctor Manuel Villamizar Gelvez en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, esto es, entre el 9 de mayo de 2005 y el 9 de mayo de 2008, cotizó un total de 36 semanas; y v) que el ISS mediante Resolución 008303 de 2008 le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, por no encontrar acreditados los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Corte la censura pretende que la Sala, teniendo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa, estudie la procedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por ser más favorable que la modificación introducida por el literal b) numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, bajo cuya vigencia se produjo el deceso del causante, el 8 de mayo de 2008.

Al efecto, la Corte tiene establecido que la condición más beneficiosa no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho.

En este sentido se pronunció la Corte, en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, en la cual, sobre el punto se dijo que no hay lugar a desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna legislación anterior que favorezca los intereses del actor, dándole efectos ultractivos, lo cual ha sido ratificado en otras decisiones. En esa oportunidad se puntualizó: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). (Subraya la Sala). Así las cosas, para la Corte resulta claro que como el tema que se discutió desde la demanda inaugural tiene que ver con la aplicación de la condición más beneficiosa y dado que el causante falleció el 9 de mayo de 2008, esto es, en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma bajo cuya vigencia se debe analizar la procedencia de la pensión de sobrevivientes aquí reclamada; la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa sería respecto del citado artículo 46 antes de la modificación o, lo que es lo mismo, en su versión original.

Por manera que, aunque así no se haya planteado en la demanda inicial ni en el recurso de apelación, pues como ya se indicó tal condición se suplicó, pero respecto del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del igual año, resulta procedente, como ya se dijo, su estudio a la luz del citado artículo 46 de la Ley 100. Así las cosas, sobre el tema debe decirse que esta Sala había mantenido la tesis de que no era aplicable la mencionada condición más beneficiosa en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, como sucede en el presente caso, en el que el afiliado falleció bajo el régimen de dicha normativa.

Sin embargo, tal lineamiento jurisprudencial fue recogido por la mayoría de la Sala, para dar paso a su procedencia, aunque solo bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma anterior, que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, que corresponde para esta eventualidad, como ya se dijo, a la Ley 100 de 1993, en su versión original.

Ciertamente, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las Leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de igual año para pensión de invalidez, al sostener la Sala que: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. En ese orden de ideas, conforme a lo expuesto y vista la motivación de la sentencia impugnada, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al momento de definir la procedencia de la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora al tenor del principio de la condición más beneficiosa, pues equivocadamente descartó, de plano, la aplicación del referido postulado constitucional y concluyó que la solicitud pensional debía estudiarse, exclusivamente, a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normativa que estaba vigente para la fecha en que falleció el afiliado, conclusión que respaldó en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438.

En efecto, si bien es cierto que la regla general establece que es la disposición legal vigente para la fecha del fallecimiento del afiliado la que debe gobernar la solicitud pensional, también lo es que, al amparo del principio de la condición más beneficiosa, es procedente analizar, como ya se puntualizó, en ciertos casos el reconocimiento de la pensión de sobreviviente tomando la norma inmediatamente anterior, pues este principio ha sido definido por esta Corporación como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta; lo cual fue desconocido por el Tribunal.

Por tanto, se advierte que el cargo es fundado, pues el ad quem no abordó el estudio del principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación se solicitó desde la demanda inaugural; no obstante lo anterior, si bien esta parte de la acusación resultaría fundada, la Sala encontraría prontamente en sede de instancia que, en este caso en particular, no se cumplen en definitiva con los presupuestos para guiar la decisión bajo lo previsto en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, tal como pasa a explicarse.

En sentencia de la CSJ SL4650-2017, rad. 45262, respecto al principio de la condición más beneficiosa, la Sala precisó el criterio en torno a su aplicabilidad y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para su empleo más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.

Lo anterior, en búsqueda de un punto de equilibrio, la Corte difirió sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, que para la prestación de sobrevivencia que nos ocupa sólo tendría aplicación hasta el 29 de enero de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de dicha pensión de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

La citada sentencia CSJ SL4650-2017, además de la temporalidad establecida únicamente hasta el tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, para poder hacer uso de la condición más beneficiosa frente a la pensión de sobrevivientes, incluyó otras reglas e hipótesis a tener en cuenta, para la debida operancia de este principio o postulado, más allá de la Ley 100 de 1993, las cuales se explicaron así: […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. […] I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. […] L. Nueva línea de pensamiento de la Corte Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

M. Caso concreto […] Como en el asunto bajo examen el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda para la data en que empezó a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando (folio 23), debemos ubicarnos en la primera hipótesis analizada. De ahí que, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a las controversias relativas a la pensión de sobrevivientes en casos análogos, para que se aplique el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del canon 12 de la Ley 797 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, en virtud del principio de la «condición más beneficiosa».

En efecto, entre otras, a través de la sentencia CSJ SL, 16562-2017, 11 oct. 2017, rad. 57668, se manifestó que de manera inicial « es presupuesto necesario que tal óbito hubiera ocurrido dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006», que corresponde al criterio de temporalidad ya mencionado y si ello se cumple al juzgador le corresponde verifica otras reglas allí contenidas, según si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: (i) cuando se presentó el cambio legislativo, es decir el 29 de enero de 2003 y (ii) para la fecha en que se produjo su fallecimiento.

En ese orden, y conforme al criterio jurisprudencial señalado anteriormente, concluye la Sala que, en definitiva, no le resulta aplicable a la recurrente el principio de la «condición más beneficiosa», por razón de que el causante no acreditó el requisito inicial respecto del criterio de temporalidad ya mencionado, pues el límite normativo de este principio concluyó el 29 de enero de 2006, y el deceso del causante ocurrió posteriormente el 9 de mayo de 2008; por lo que tal situación resulta suficiente para determinar que no le asiste el derecho reclamado a la demandante.

Ahora, si se analizara la pretensión alegada conforme al parágrafo 1° artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habría que decir que éste dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez. Dicha preceptiva es del siguiente tenor: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Así las cosas, partiendo de la fecha de la muerte del afiliado -9 de mayo de 2008-, el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, necesariamente sería el consagrado en el artículo 9 de esa Ley que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el año 2005 un total de 1.075 semanas de cotización, requisito éste que no se cumplió, pues el fallecido sólo sufragó 222 semanas durante toda su vida laboral.

De otro lado, si bajo los parámetros del citado parágrafo 1°, se quisiera ubicar la situación pensional en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, el cual exige un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, es claro que dichas condiciones no resultan aplicables para el causante, pues éste no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con ninguno de los presupuestos en él establecidos, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia contaba con menos de 40 años de edad, concretamente 36 años, ya que nació 9 de enero de 1957 (f.° 9), y tampoco tenía 15 años de servicios o cotizaciones, si se observa que en toda la vida laboral, contabilizando incluso las cotizaciones efectuadas después del 1º de abril de 1994, el afiliado solo alcanzó 1.554 días que equivalen tan solo a 4 años, 3 meses y 24 días.

Por todo lo expuesto, aunque los cargos son fundados, la acusación no prospera. No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación fue fundada, aunque como se explicó finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIBIA RUEDA ARCINIEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00