SL371-2022 — Corte Suprema

SL371-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Con la Ley 100 de 1993 se acoge un sistema de seguridad social que permite que los particulares presten este servicio público, lo que implica en el sistema general de pensiones la creación de dos regímenes excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones -para la genuina protección del derecho pensional, las administradoras de fondos de pensiones han sido encomendadas con el deber incondicional de dar a conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro- Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de su genuina protección, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: "[…] Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: "[…] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición" (subraya la Sala). […] Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Cortés Niño al realizar su traslado al Régimen de Ahorro Individual, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma del formulario de afiliación no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para acreditar un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado pensional, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y entidades administradoras». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Para que proceda la nulidad y,o la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión del deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional". De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: "[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto" (subraya la Sala). Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como lo de la transición de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Los actos de relacionamiento no siempre impiden declarar la nulidad y,o la ineficacia del traslado, dado que la migración del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados no necesariamente ratifican la voluntad de permanencia en estos, debe existir correspondencia entre la realidad y lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que quede claro el deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado Tesis: «IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él En torno al cambio de administradoras dentro del régimen privado de pensiones, la Sala ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la CSJ SL22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: "La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. […] Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales" (subraya la Sala). Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, de facto, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020). La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no es verificable automáticamente con un simple traslado. […] Por último, sostener que, “[...] en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el decreto 692 de 1994, situación que se ratifica con sus posteriores traslados en el mismo RAIS” supone un error pues, como se ha expuesto en precedencia, de un traslado horizontal no puede presumirse que se cuenta con el conocimiento respecto del funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demuestre la voluntad de la afiliada para permanecer en el régimen privado. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que implica privar de todo efecto práctico su traslado, esto es, se entiende que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, sin solución de continuidad Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando la declaratoria de la nulidad de la afiliación de Doris Sara Clemencia Cortés Niño y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Por tal razón, habrá de confirmarse la sentencia proferida en primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena a Porvenir S. A. devolver a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto -resulta inviable condicionar la inversión de la carga probatoria a cargo del fondo a solo los eventos en los que el afiliado tenga un derecho adquirido, una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición- Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente su carga para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. […] V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, los razonamientos del Tribunal en su análisis para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, cuestión que se precisa, no es discutida en sede de casación; no obstante, este fue su primer argumento para considerar que la inversión de la carga probatoria hacia la entidad no se activaba, pues “[...] sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa, al momento de su inicial traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio”. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión probatoria en esta materia no encuentra sus razones en supuestos como los mencionados, si no por la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las administradoras y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Pensiones y la protección que este mismo le brinda». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[…] en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL371-2022 Radicación n.° 87787 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DORIS SARA CLEMENCIA CORTÉS NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Doris Sara Clemencia Cortés Niño demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Old Mutual Pensiones y Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que efectuó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad primero a Porvenir S.A. y posteriormente a Old Mutual, y en consecuencia declarar válida y vigente su afiliación a Colpensiones Así mismo, solicitó condenar a esta última recibirla nuevamente como afiliada cotizante y que las administradoras devolvieran todos los valores que recibieron con motivo de su afiliación, así como los frutos e intereses.

Fundamentó sus peticiones señalando que nació el 20 de julio de 1959, contando con 59 años a la fecha de presentación de su demanda y que inició su vida laboral el 9 de marzo de 1990 y se afilió al Régimen de Prima Media administrado por Cajanal y el ISS, hoy Colpensiones, donde cotizó hasta el 7 de diciembre de 1998, fecha en que se trasladó a la AFP Colpatria hoy Porvenir S.A. Adujo que, el asesor de la administradora le manifestó que el ISS iba a ser liquidado y que por ello sus aportes se encontraban en riesgo, ofreciendo beneficios para que accediera a un traslado, pues en ese fondo podría pensionarse a una edad más temprana y con un mayor monto en la prestación. Aseguró que no se le informó el monto del capital requerido para que sus beneficiarios de ley pudieran acceder Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 3 a la modalidad de retiro programado ni el necesario para obtener una pensión en la modalidad de renta vitalicia. Tampoco que no podía regresar al Régimen de Prima Media después de cumplir los 47 años y mucho menos las consecuencias de su traslado.

Explicó que, se trasladó a Skandia hoy Old Mutual S.A. el 29 de junio de 2007, pero ninguno de los formularios de afiliación presentaba información clara, precisa y suficiente que le permitiera tomar la mejor decisión respecto de su prestación pensional. Afirmó que la última administradora realizó una proyección de su futuro pensional el 28 de marzo de 2018, arrojando los siguientes resultados: con 1028 semanas cotizadas en toda su vida laboral tendría una pensión de $1.250.000 al cumplir los 57 años y $1.650.000 al alcanzar los 60.

Agregó que con un capital acumulado de $289.259.626 a los 59 años, podría tener una pensión de $1.879.000 en la modalidad de retiro programado, sin embargo, en Prima Media sería de $4.274.000 al cumplir los 57 años. Por último, manifestó que formuló solicitud de nulidad del traslado de régimen ante Colpensiones, Porvenir S.A. y Old Mutual S.A., siendo negadas.

Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los que se referían a la edad de la demandante y la solicitud que elevó Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 4 ante ella. Negó cualquiera que hiciera referencia a la omisión de información en la asesoría brindada y respecto del resto afirmó que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir por inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Old Mutual S.A. se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la vinculación de la demandante a la entidad, las proyecciones pensionales realizadas y la solicitud de nulidad con su respuesta negativa.

Respecto del resto afirmó que no eran ciertos o no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción general y de la acción de nulidad, enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Colpensiones se opuso a las pretensiones excepto a las que no van dirigida en su contra. Respecto de los hechos, aceptó la edad de la demandante, su traslado de régimen pensional y las fechas de vinculaciones a las administradoras.

Negó el resto o afirmó que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido y buena fe. Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE DORIS SARA CLEMENCIA CORTES (sic) NIÑO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A.- A PARTIR DEL 7 DE DICIEMBRE DE 1998 Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SE ORDENARÁ A OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. EL TRASLADO DE TODOS LOS APORTES REALIZADOS POR ELLA Y SUS RESPECTIVOS RENDIMIENTOS A - COLPENSIONES- QUIÉN DEBERÁ RECIBIR LOS MISMOS Y ACTIVAR LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA HA (sic) DICHA ADMINISTRADORA TENIÉNDOSE QUE PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES LA ÚNICA AFILIACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDANTE EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ES LA REALIZADA CON -COLPENSIONES - III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de agosto de 2019, revocó la decisión del juzgado, absolviendo a las demandadas. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si procedía o no la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Señaló que, esta Corporación ha declarado la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en casos especialísimos, siempre que los demandantes hubieran Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 6 cumplido los derechos para adquirir una pensión con el régimen de transición o se encuentran muy cerca de acceder a esta prestación, sobre todo cuando se coarta, limita y restringe esta posibilidad.

Indicó que, según lo sentando en providencias como CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4974-2018, CSJ SL037-2019, e incluso las recientes decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019, la inversión de la carga de la prueba no constituye una regla probatoria de carácter general que obligue a aplicarla en los asuntos que tengan la misma pretensión, pues cuando no coinciden los supuestos, será el interesado quien deberá probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Al respecto manifestó: En el caso en concreto, la aquí demandante nace el 20 de junio de 1959 (folio 30), lo que quiere decir que a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y no acredita 15 años de servicios cotizadas (folio 58 al 61), pues solo tenía 202.86 semanas cotizadas al ISS (Folio 58 al 61), hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS en la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A. a esto del 7 de diciembre de 1998 (folio 31 y 105), la demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, una expectativa pensional, para acceder a la prestación bajo la normas del régimen de transición, que en términos de la ley 100 de 1993 pudiere resultarles más beneficioso, pues para esa fecha le faltarían 18 años, que equivalen a más de 900 semanas de cotización. En ese sentido, puede considerarse que en ese contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por nuestra máxima Corporación Judicial, ya que la demandante no había sido beneficiaria del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse en su caso, una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial, que hoy es doctrina probable, en cuanto y en tanto, sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa, al momento de su inicial traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 7 del criterio, de que su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato pre impreso al nuevo régimen pensional, obedeció a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada, en los términos de la sentencia C 345 de 2017, dado que respecto de ellos se presentaría, eventualmente, una lesión injustificada de acceso al derecho pensionales en mejores condiciones que en el régimen al que había optado, sin contar previamente con la advertencia que sobre el particular a ello estaba obligada por expresas disposiciones legales la AFP privada que la afilió, pues al no tener la demandante expectativas ciertas para conservar un régimen pensional previo que pudiera llegar a beneficiarla, no se invierte la carga de la prueba en ese particular contexto.

Además de lo anterior, precisó que: [ ] debe tenerse en cuenta que el Régimen de Prima Media, como el de Ahorro Individual con Solidaridad, se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado regulados en la ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinados parámetros legales. En efecto, si la demandada Porvenir demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento es su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen escogido, lo cual, permite inferir a esta Colegiatura que en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, situación que se ratifica con sus posteriores traslados en el mismo RAIS, a otras administradoras de fondo pensional, como Horizonte y Skandia, hoy Old Mutual (folio 32, 106 y 152).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 8 Se pretende que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado, condenando en costas a la parte demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia impugnada, […] violó la ley sustancial por la vía directa en modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5° 14 del decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1°,11, 13 literal B, 31, 36, 90, 91 literal d, y 271 de la ley 100 de 1993, artículo 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, artículo 21 decreto 720 de 1994, artículo 1604, 1603, 1502, 1508 del Código Civil, artículo 164 y 165 del Código General del Proceso, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y artículo 48, 53, y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Expone que, el Tribunal infringe la ley cuando no indaga siquiera cuál fue el tipo de información que fue brindada en el proceso de traslado, bastando la simple suscripción de un formulario para dar por cumplido el requisito de información suficiente, pues el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que dichos actos deben ser mediados por una manifestación libre y voluntaria, que no puede ser corroborada con el simple formato de vinculación. Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 9 Aduce que, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que no puede alegarse una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, de manera que no puede darse por satisfecha esa manifestación con una simple expresión genérica de un formulario.

Así mismo, sostiene que el Decreto 663 de 1993 desde su creación prescribió la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios toda la información necesaria para realizar sus actos de manera transparente y a través de elementos de juicio claro y objetivos. Arguye que, considerar como supuesto estar cerca de un derecho pensional o encontrarse dentro del régimen de transición para poder obtener información clara y objetiva por parte de las administradoras respecto de un traslado, va en contravía de la posición que tiene la jurisprudencia laboral al respecto, más aún cuando no hay normas que lo exijan así. Por último, manifiesta que a ellas les corresponde acreditar que desarrollaron toda una labor de materialización del consentimiento informado para el acto de traslado del régimen pensional, pues dicho deber además de estar contenido del artículo 1604 del Código Civil, ha sido registrado por providencias de la Sala que les otorgan esa responsabilidad.

VII. RÉPLICA Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 10 Old Mutual S.A. manifiesta que no debe prosperar el cargo pues la recurrente guarda silencio frente a los fundamentos de la decisión atacada, tales como que ninguna de las características que diferencian a los regímenes pensionales hacen del Régimen de Ahorro Individual una opción ilícita para elegir, más aún cuando el traslado a este nunca causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, pues se encuentra afiliada al sistema y el disfrute de su derecho quedó supeditado a su voluntad y a los requisitos legales de la Ley 100 de 1993, por lo que estos quedan incólumes en casación. Así mismo, afirma que ninguna documental del expediente reflejó presión para que firmara el formulario de afiliación. Indicó que hubo un consentimiento informado, ratificando con este su traslado entre dos administradoras.

Sostiene que, el Tribunal encuentra acierto y no viola las normas citadas en el cargo, pues no es igual la situación de un afiliado que tiene una expectativa pensional, a uno que no la tiene, pues para quienes están próximos a pensionarse sí pueden acaecer perjuicios ciertos y reales con el acto de traslado, mientras que, para los restantes como en el caso de la demandante, no. En ese sentido, estima que no basta la insuficiencia en la información para que se genera automáticamente la ineficacia del acto de traslado, pues se requiere que existan lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, cuestión de la que no hay prueba en la situación particular.

Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 11 Añade que, la aplicación de las reglas sobre la inversión en la carga de la prueba no puede llegar al extremo de liberar por completo a la demandante de demostrar la ineficacia del acto de traslado. Por último, reafirma que la recurrente realizó actos de relacionamiento, los cuales evidencian su intención inequívoca de seguir vinculada al Régimen de Ahorro Individual, tales como el traslado entre dos administradoras del régimen privado.

Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo. Manifiesta que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado por la señora Cortés Niño, situación que nunca fue desconocida en el transcurso del proceso. Así mismo, afirma que te se trasladó en dos oportunidades, lo que de cualquier modo reitera su voluntad de permanecer afiliada a ese sistema pensional.

Aduce que, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, por consiguiente, no contaba con una expectativa pensional legítima, lo que hace que el acto de traslado esté ajustado a las condiciones y parámetros de dicha normativa. Expone que, desconocer la voluntad de la demandante alegando que se debía realizar una proyección de la pensión posible a obtener es poco razonable, puesto que este cálculo Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 12 es incierto al depender de factores como la rentabilidad, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr el afiliado.

Adiciona que, no hay vicio en el consentimiento pues nunca fue presionada para realizar el traslado, aunado a qua los potenciales pensionados antes del traslado de régimen tienen el deber de asesorarse si no comprenden los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir. VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 20 de julio de 1959;

(ii) que inició cotizaciones al Sistema General de Pensiones en marzo de 1990 en el ISS; (iii) que se trasladó a la AFP Colpatria (hoy Porvenir S.A.) en diciembre del año 1998 y (iv) que efectuó traslado dentro del régimen privado de pensiones a Skandia (hoy Old Mutual S.A.) en junio de 2007. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sostuvo el Tribunal que la inversión en la carga de la prueba no procedía en el caso de la demandante ya que no Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 13 era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, ni cumplía con los supuestos especialísimos que la jurisprudencia laboral había determinado para ello. De otro lado, manifestó que la firma del formulario de afiliación demuestra que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, evidenciándose conocimiento previo e informado, con lo cual, se cumplió el deber de información, más aún cuando ratificó ese consentimiento con su posterior traslado a otra administradora.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia respecto de: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) la necesidad o no de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal y (v) el caso concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 14 Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de su genuina protección, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro.

Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 15 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 16 tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 17 encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452- 2019 lo siguiente: Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 18 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente su carga para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 19 de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión del deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 20 pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como lo de la transición de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él En torno al cambio de administradoras dentro del régimen privado de pensiones, la Sala ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 21 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la CSJ SL22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 22 individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, de facto, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752- 2020).

La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no es verificable automáticamente con un simple traslado.

Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 23 V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, los razonamientos del Tribunal en su análisis para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, cuestión que se precisa, no es discutida en sede de casación; no obstante, este fue su primer argumento para considerar que la inversión de la carga probatoria hacia la entidad no se activaba, pues «[ ] sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa, al momento de su inicial traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio».

Conforme se expuso con anterioridad, la inversión probatoria en esta materia no encuentra sus razones en supuestos como los mencionados, si no por la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 24 criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las administradoras y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Pensiones y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Cortés Niño al realizar su traslado al Régimen de Ahorro Individual, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma del formulario de afiliación no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para acreditar un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado pensional, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 25 relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y entidades administradoras.

Por último, sostener que, «[ ] en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el decreto 692 de 1994, situación que se ratifica con sus posteriores traslados en el mismo RAIS» supone un error pues, como se ha expuesto en precedencia, de un traslado horizontal no puede presumirse que se cuenta con el conocimiento respecto del funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demuestre la voluntad de la afiliada para permanecer en el régimen privado.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando la declaratoria de la nulidad de la afiliación de Doris Sara Clemencia Cortés Niño y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 26 Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Por tal razón, habrá de confirmarse la sentencia proferida en primera instancia. Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORIS SARA CLEMENCIA CORTÉS NIÑO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2019. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 87787 SCLAJPT-10 V.00 28 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL371-2022 Radicación n.º 87787 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DORIS SARA CLEMENCIA CORTÉS NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

Radicación n.° 87787 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado Radicación n.° 87787 SCLAJPT-04 V.00 3 asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA