CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3709-2021 Radicación n.° 88875 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA PEÑA CUADRADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de julio de 2020, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales con sus respectivos intereses, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que ingresó a laborar a la empresa COOP. DE CAFICULTORES DEL SUR, el 14 de diciembre de 1984, data en que fue afiliada al RPMPD administrado en ese entonces por el ISS; que el 25 de julio de 1994, asesores de Porvenir S.A. visitaron las dependencias de la Federación Nacional de Cafeteros, entidad para la cual trabajaba en esa fecha, ofreciéndole los servicios pensionales del RAIS; que el agente comercial que la visitó le informó que en el RAIS podría pensionarse a más temprana edad y que el monto de la pensión sería mucho más alto que en el RPMPD; que también le dijeron que el ISS estaba próximo a desaparecer y que «de no tener beneficiarios de ley» se perdería la pensión, siendo que en el RAIS pasaría a los herederos hasta el quinto grado de consanguinidad; que dicha entidad no le informó lo relativo al comparativo de proyecciones pensionales así como beneficios y consecuencias del traslado de régimen; que tiene un capital acumulado de $175.854.725 en su cuenta de ahorro individual y 1539 semanas cotizadas; que con base en dicho saldo su pensión en el RAIS ascendería a la suma de $781.242, mientras que en el RPMPD a $2.882.778; que el fondo privado nunca le informó que tenía hasta el año 2010 para trasladarse de régimen; que mediante comunicación de fecha 10 de mayo de 2018 (oficio No. 105672020607200) Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S.A. respondió a su requerimiento informándole que: «con respecto a la información suministrada en el momento de la afiliación a esta administradora, le indicamos que la asesoría es brindada de manera verbal, por lo cual no contamos con un documento que soporte dicha información»; y que el 15 de mayo de 2018 recibió respuesta de Colpensiones, ante la solicitud efectuada para que le autorizaran el traslado, en los siguientes términos: «No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse».
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de aquella con la empresa COOP. DE CAFICULTORES DEL SUR, su afiliación inicial al ISS, la data de vinculación al RAIS (25 de julio de 1994) y su respuesta negativa frente a la solicitud de traslado; los demás dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación laboral de la actora a la empresa COOP. DE CAFICULTORES DEL SUR, la data de afiliación al ISS, la visita efectuada por los asesores de la AFP a la Federación Nacional de Cafeteros el día 25 de julio de 1994 así como la información Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 4 proporcionada, su actual vinculación al RAIS, el número de semanas cotizadas, y la proyección de la mesada pensional efectuada en el año 2018; el resto los negó o dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de validez de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe, y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de julio de 2019, resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) declarar que la actora continúa afiliada al RPMPD, administrado por Colpensiones; iii) ordenar a Porvenir S.A. a que proceda a «anular la vinculación de la demandante y de contera, remitir el saldo que existe en la cuenta individual de ella, con el detalle pormenorizado de los aportes cotizados, con descripción del ingreso base de cotización y el empleador que los efectuó»; iv) ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de la actora al RPMPD; v) conminar a Colpensiones para que «en caso de ser requerida por alguna reclamación de la demandante, proceda conforme a la ley y al tiempo a resolverlas»; vi) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; vii) condenar en costas a Porvenir S.A.; y viii) exonerar de costas a Colpensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 5 Al resolver los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas --y conocer en grado jurisdiccional de consulta--, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira mediante sentencia del 15 de julio de 2020, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Fijó las costas de ambas instancias a cargo de la demandante. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Asentó que «la diversidad de posiciones jurisprudenciales expuestas frente a la ineficacia de la afiliación, permiten a los jueces apartarse de los criterios dados por la Alta Corte, bajo la autonomía judicial y una debida argumentación no solo normativa, sino también al amparo de la transcendencia y transformación social que implica el tema ahora estudiado en torno a la percepción de los dos regímenes pensionales existentes en Colombia para cumplir con el principio de suficiencia».
Advirtió que esta Corporación ha enseñado distintas sub-reglas en relación con el tema de la carga de la prueba y la aplicación de la ineficacia a personas amparadas o no con el régimen de transición, contenidas especialmente en las sentencias SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019. Expuso que, de conformidad con el art. 167 del CGP, le corresponde a la parte probar, demandante o demandada, el Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 6 supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido, por lo que «es preciso preguntarse si la pretensión que se está utilizando y con base en la cual se están protegiendo los eventuales derechos de los afiliados al RPM que se trasladaron al RAIS tiene soporte legal en nuestro sistema jurídico pensional en general, y en el régimen de obligaciones y cargas vigentes en nuestro territorio, y un peso tal que permita desconocer la obligación constitucional de proteger y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.
Y en segundo lugar, si legal y constitucionalmente está previsto que el Fondo Público de Pensiones Colpensiones, sea quien deba asumir el reconocimiento y pago de la pensión con los dineros que a última hora se le van a entregar y con los cuales de antemano se sabe que financieramente solo permiten reconocer una pensión mucho menor a la que habrá de otorgarse conforme a las reglas del RPM.
En ese sentido, la tesis que sostendrá esta Sala Mayoritaria es que el supuesto de hecho que debe probarse para que un negocio jurídico sea ineficaz con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/93, debe versar sobre la conducta del empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad, única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado».
En tal sentido, arguyó que las normas invocadas exigen que el sujeto que participe en el acto de traslado impida o atente contra el libre y voluntario derecho del trabajador de elegir el régimen pensional, lo que implica que el consentimiento no provenga de aquel, sino de otro, «actos que Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 7 de ninguna manera podrá ejecutar una AFP, en tanto que ella en efecto busca una afiliación al sistema de seguridad social, vinculación o traslado y para ello, está obligada a exponer las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual; por lo que solo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer, impedir o atentar contra el derecho de este, es decir, su empleador».
Señaló que la posición descrita no deja «al garete a los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión del deber de información de las AFP (error u omisión), y que ahora, por lo general 20 años después, reclaman ante la administración de justicia, porque se encuentran inconformes con la mesada pensional que se ofrece en el RAIS, pero no con los restantes beneficios de dicho régimen.
En ese sentido, para remediar tal inconformidad el legislador contempló una vía diferente como es la pretensión de resarcimiento de perjuicios, prescrita en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 – vigente para la época de los hechos». Subrayó que cuando un afiliado acusa a una AFP de maniobras engañosas o fraudulentas en el suministro de información que conlleve el traslado de régimen pensional, «la pretensión judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la AFP».
Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseguró que esta Sala de la Corte «ha descargado en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los traslados entre regímenes», los efectos patrimoniales de tales ineficacias, vulnerando tanto la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, «sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros y gastos de administración, resulten suficientes para cubrir el perjuicio que debe asumir Colpensiones para sufragar las pensiones de personas que no contribuyeron, por lo menos durante los últimos 10 años, al fondo común que compone el RPM».
Remató, entonces, en que no resulta aceptable «que a pesar de existir esta limitación temporal expresa en la ley para trasladarse entre regímenes cuando le falten 10 o menos años para alcanzar la edad para pensionarse, que encuentra la explicación que atrás se acaba de dar, la jurisdicción, por el dudoso camino de insistir en una supuesta ineficacia del acto jurídico de la afiliación, vuelva ilimitado en el tiempo la posibilidad de retorno al régimen que mejor resulte a los intereses actuales del solicitante.
Y se afirma lo anterior porque la ineficacia a diferencia de la nulidad no tiene un tiempo que otorgue firmeza jurídica al acto, entonces bajo su amparo, el interesado, cuando ya potencialmente ha estado cobijado durante largos años por los beneficios del RAIS, a última hora, con pleno conocimiento de que su pensión en el RPM resulta de mayor cuantía, busca su retorno a este sistema en el que poco colaboró con sus aportes oportunos».
Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el literal B) del artículo 13 de la misma normativa; y la «aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, Interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993».
En la demostración del cargo expresa que el acto de afiliación debe ser libre y voluntario «y ello presupone una información completa, verás (sic) y oportuna y si no se llegasen a reunir estas condiciones, entonces las consecuencias son la imposición de una multa y la ineficacia de la afiliación. Y es Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 10 que ya la Corte Suprema de Justicia refiriéndose al tipo de información que deben dar los fondos en materia de traslados, ya ha advertido, haciendo alusión al Decreto 663 de 1993, que se debe dar la información necesaria que permita se tome una decisión informada, en tal sentido se pronunció en las sentencias SL 4964 del 14 de Noviembre de 2018, en la sentencia SL 1452 del 3 de Abril de 2019 y en la sentencia SL4360 de Octubre de 2019».
Luego, esgrime que el simple hecho de firmar un formulario (proforma) no libera a los fondos de suministrar una asesoría profesional, completa, transparente y oportuna. En ese sentido, alega que erró el Tribunal «puesto que lo primero que debió indagar es si la AFP cumplió de forma completa, clara, oportuna, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que según la Corte le correspondía asumir, tal exigencia no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Magna, como equivocadamente lo entendió el ad quem, lo anterior está ampliamente expresado en las sentencias CSJ SL12136- 2014, así como los fallos CSJ SL 31989, 9 Sept. 2008, CSJ SL 31314, 9 Sept. 2008 y CSJ SL 33083, 22 Nov. 2011.
La Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha normativa, y el Tribunal no se percató de las obligaciones que contempla la normativa en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Expresamente el artículo 4 mencionado dice: […], de igual manera echa de menos las Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 11 obligaciones especiales contempladas en los artículos 14 y 15 del precitado Decreto».
Dice que el deber de información no se agota con el procesamiento de datos al que se aplican fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual.
Alude a los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil para sostener que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, tal y como lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL 33083, 22 Nov. 2011». Señala que esta Sala de la Corte ha proferido un número considerable de sentencias sobre el presente asunto, en las que ha determinado el alcance del deber de información a cargo de las AFP, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado, «amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado».
Asevera que la decisión atacada «pone a los afiliados en una situación muy difícil, pues se les deniegan unas pretensiones que tenían vocación de prosperidad por quedar en evidencia la insuficiente y/o deficiente información que recibió en su momento de la AFP, pero además se insinúa que Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 12 tendrá que impetrar una nueva demanda por indemnización de perjuicios, la cual tendría que posponerse para la fecha en que cumpla los requisitos para pensionarse según lo ordenado en el régimen de prima media, pues solo hasta ese momento concretaría los perjuicios.
Sin embargo la acción de ineficacia se puede solicitar en cualquier momento, así se dice en la Sentencia SL 1688-2019». Concluye, entonces, que la información suministrada a la actora «fue incompleta, sesgada, engañosa y se guardó silencio con respecto a las desventajas del Traslado de Régimen Pensional, pues con relación a la posibilidad de pensionarse anticipadamente (lo único probado en el proceso) no se demostró se le hubiese advertido, que debía asumir unas cotizaciones muchísimo mayores a las que estaba efectuando, tampoco se pudo desvirtuar por parte del apoderado de la AFP el hecho de que le hubiesen manifestado que la pensión sería mucho más alta en el régimen de ahorro individual que en prima media, situación ésta que resultó completamente falsa, aunado a ello, se le manifestó a la señora demandante que si al cumplir la edad no quería pensionarse, podría solicitar la devolución de sus saldos, situación ésta que a todas luces no es optativa ya que la normativa no lo permite».
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que en el sub lite se cumplieron todos los requisitos «de hecho y de derecho» para la afiliación de la actora al RAIS. Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 13 De otro lado, esgrime que la demandante se trasladó de régimen pensional en el año de 1994, época que se sitúa dentro de la primera etapa --en la que regía la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994--, que solo imponían a las administradoras el deber de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», por lo que la información suministrada por dicha entidad se da por aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. En tal sentido, asevera que la normativa vigente para la fecha de traslado de la demandante establecía «(i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación;
(ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; (iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras; y, (iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado».
Por lo demás, señala que no es posible invertir la carga de la prueba, «a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera».
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Aduce que solo los beneficiarios del régimen de transición pueden trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo y, en todo caso, antes de pensionarse, pues, los demás, esto es, los que no son beneficiarios de dicho régimen, «solo pueden hacerlo en los términos establecidos en la ley de pensiones: cada tres años inicialmente y hoy cada cinco años; en la oportunidad legal anual que otorgó la Ley 797 de 2003 o, finalmente, cuando le restan más de 10 años para alcanzar la edad pensional del RPM, esto es, 62 años para los hombres o 57 para las mujeres.
La recurrente no tuvo en cuenta tales circunstancias de origen legal y bajo la pretensión de desconocer su propio acto cuando optó por el traslado inicial en 1994, solo vino a preocuparse por su futura pensión cuando solicitó en 2018 un estimativo de su eventual mesada pensional que al compararla con la que podría obtener en prima media, se percató de la diferencia que podría arrojar Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 15 una u otra, pero no es materia de discusión por la vía de los hechos ni por la vía directa, puesto que es la ley la que establece las características, diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, por lo que constituye un error de derecho que, como bien se sabe, no vicia el consentimiento».
Transcribe el artículo 167 del CGP, para sostener que la carga dinámica de la prueba «puede tener varias miradas, algunas beneficiosas según lo que se persiga. Sin embargo, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba.
Es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, porque parte del supuesto que fue inducido en error, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba».
Insiste en que la recurrente no aprovechó las oportunidades brindadas por la ley para retornar al RPMPD, pues solo hasta el año 2018 solicitó su traslado a Colpensiones, cuando le faltaban menos de 10 años para Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 16 cumplir los requisitos pensionales, por lo que el traslado pretendido no procede. Finalmente, manifiesta que el lleno del formulario y la firma estampada por parte de la afiliada constituye la prueba de su elección efectuada en forma libre, voluntaria y sin presiones.
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora se afilió al ISS el 14 de diciembre de 1984; ii) que se trasladó a Porvenir S.A. el 25 de julio de 1994; y iii) que no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios.
Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si erró el Tribunal al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones (Porvenir S.A.) acerca de las consecuencias que tal decisión podría acarrearle para su futuro pensional.
En primer lugar, importa a la Corte precisar que con el paso del tiempo el deber de información a cargo de los fondos de pensiones se ha incrementado con un mayor nivel de exigencia, al punto que se han identificado distintas etapas que Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 17 conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan 3 períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en que la demandante migró del RPMPD al RAIS (julio de 1994), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, época durante la cual tal obligación consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así adoctrinó la Sala en la sentencia SL1688-2019: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 18 tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 20 eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. En segundo lugar, cabe destacar que se equivocó el ad quem al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada, exigiéndole una prueba de imposible aportación, como lo asentara esta Corporación en la citada sentencia SL1688- 2019: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 21 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Tercero, no es cierto que para que proceda la ineficacia del traslado, el afiliado deba contar --al momento del cambio de régimen pensional-- con un derecho adquirido o expectativa legítima, pues, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 22 predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Y cuarto, importa a la Sala recordar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.
En la sentencia SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Por lo demás, conviene resaltar que no tiene ningún asidero el argumento del Tribunal según el cual, «la pretensión judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación», dado que tal posibilidad, esto es, demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, solo encuentra prosperidad en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada, Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 23 «un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer» «cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones», como lo asentara recientemente esta Sala de la Corte en la sentencia SL373-2021.
De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede casacional para resolver las inconformidades de Porvenir S.A. relativas a que esa entidad: (i) suministró la información necesaria a la actora al momento del traslado, pues era la que para ese momento exigía la ley; y (ii) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni estaba próxima a cumplir los requisitos para pensionarse.
Ahora, frente al argumento de la demandada, según el cual, en casos como el presente, en donde procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 24 conviene precisar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020).
Y en cuanto a que la información suministrada debía reposar en un formulario --que podía ser pre impreso--, el cual la demandante firmó de manera libre, voluntaria y sin presiones, conviene precisar que si bien a folio 115 del expediente obra el formulario de afiliación al RAIS (Porvenir S.A.) suscrito por la actora el 25 de julio de 1994, de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquella, así como el nombre de sus beneficiarios y el cual se encuentra debidamente suscrito.
De manera tal que, únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula pre impresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada cumplió el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
En ese contexto, no es dable argumentar que existió una decisión informada por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 25 formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017, donde puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 26 que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual», como ciertamente se lee a folio 115, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. En lo que tiene que ver con el recurso formulado por Colpensiones, el cual se centró en discutir que la afiliación efectuada por la demandante al RAIS tiene todos los Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 27 elementos jurídicos de un contrato, lo cual conlleva derechos y obligaciones, mismos que incumplió la recurrente al no informarse acerca de las condiciones del sistema, así como no leer las condiciones de la afiliación ni revisar los términos del traslado, basta anotar que dicho reparo ya fue dilucidado ampliamente al estudiarse el recurso de casación. Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en aquellos puntos no apelados, resta advertir que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.
Por manera que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC). También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 28 respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral tercero del fallo del a quo, en el sentido de que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 29 de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, las de segunda se impondrán a Porvenir S.A. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario seguido por YOLANDA PEÑA CUADRADO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 30 de julio de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el cual quedará así: Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 30 CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 31 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 32 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 88875 Acta 31 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por YOLANDA PEÑA CUADRADO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto, ya que, en mi prudente juicio, la Sala en sede de instancia ha debido limitar su estudio a la materia objeto de reproche en el recurso de apelación presentado por Colpensiones, el que giró en torno a que «la afiliación efectuada por la demandante al RAIS tenía todos los elementos jurídicos de un contrato, lo cual conlleva derechos y obligaciones, mismos que incumplió la recurrente al no informarse acerca de las condiciones del sistema, así EXP. 88875 Aclaración de Voto 2 como no leer las condiciones de la afiliación ni revisar los términos del traslado».
En razón a lo anterior, consideró que no se ha debido surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, tal y como lo expresé en la aclaración de voto que hice, entre otras, en la providencia CSJ SL2279-2021, donde expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.
En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88875 YOLANDA PEÑA CUADRADO contra PORVENIR SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 15 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en julio de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en julio de 1994, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 25 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba tan solo con 468 semanas de cotización, menos de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 18 de noviembre de 2010, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88875 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado