CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3708-2021 Radicación n.° 88556 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDO MEJÍA PRIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos causados, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 28 de marzo de 1956; que ingresó a laborar el 05 de mayo de 1976 con el empleador «Mejía P Jorge Eduardo»; que fue afiliado al RPM administrado en ese entonces por el ISS; que el 04 de abril de 1995 se trasladó al RAIS a través de la AFP demandada; que el asesor de Colmena (hoy Protección S.A.) le ofreció pensionarse a más temprana edad y le advirtió que el ISS «iba a ser liquidado»; que dicho asesor también le indicó que el monto de la pensión en el fondo privado sería superior al que le otorgaría el extinto ISS; que al momento del traslado no le efectuaron una proyección pensional; que no fue informado acerca de cuál era el plazo máximo para retornar al RPM; que no existe soporte documental alguno que dé cuenta de la supuesta información suministrada por la entidad demandada; que no hubo un consentimiento informado en cuanto a los beneficios y consecuencias del traslado de régimen; que tiene acumuladas un total de 1760 semanas cotizadas y un capital en la cuenta de ahorro individual por valor de $437.517.867; que con base en dicho saldo su pensión en el RAIS ascendería a la suma de $3.900.304, mientras que en el RPM a $6.489.053, en ambos casos al cumplir la edad de 62 años; y que agotó la reclamación administrativa ante las demandadas.

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones del actor por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de aquél, su vinculación laboral con el empleador «Mejía P Jorge Eduardo» desde el 05 de mayo de 1976 y su respuesta negativa frente a la solicitud de traslado; los demás los negó o dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la suscripción del formulario de afiliación el 04 de abril de 1995, el número de semanas cotizadas en toda la vida laboral, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, la proyección pensional efectuada en el año 2018 y la reclamación administrativa del actor; el resto los negó o dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio del consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción, validez de la afiliación al RAIS, no pertenecer el demandante al grupo de personas que pueden regresar al RPM y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 4 fallo del 11 de enero de 2019, resolvió: i) declarar la nulidad del traslado efectuado por el demandante al RAIS; ii) condenar a Protección S.A. a transferir a Colpensiones «todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del señor Bernardo Mejía Prieto, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales junto con los rendimientos que se hubieren causado»; iii) condenar a Colpensiones a admitir el traslado del actor y recibir los valores identificados en precedencia; iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y v) sin costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en ambas instancias. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al RAIS. Aludió a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, para sostener que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, lo que implica la aceptación de las condiciones propias de éste; y cuyo Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 5 incumplimiento acarrea multas «y el que dicha afiliación se torne ineficaz».

Citó la sentencia SL19447-2017, según la cual la actividad de las AFP se encuentra ubicada en el campo de la responsabilidad profesional, lo que impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo --incluida la debida información--, que debe comprender todas las etapas del proceso, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible, pues de no obrar en tal sentido puede llegar a afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Recordó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 (art. 97, numeral 1) las AFP deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el art. 23 de la Ley 795 de 2003.

Citó pasajes de las sentencias SL4964-2018 y SL037- 2019, para colegir que «la nulidad de traslado opera en los eventos en que la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria ante la omisión del fondo de pensiones en brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrea el traslado, causando con ello en términos de la Corte lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, evento en el cual le corresponde al fondo de pensiones la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones».

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 6 Así las cosas, concluyó que i) para la fecha del traslado no se causó una lesión injustificada, toda vez que para la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor tenía «36 (sic) años» de edad (folio 29) y no acreditaba la densidad de semanas requeridas para ser beneficiario del régimen de transición, pues tan solo tenía 601.72 semanas cotizadas, por lo que la AFP demandada «no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias del traslado en este aspecto»; ii) al momento del traslado, esto es, 04 de abril de 1995 (folio 30) le hacían falta 23 años para alcanzar la edad pensional y más de 390 semanas de cotización, de suerte que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional «y como consecuencia no puede decirse que este le fuera restringido, es decir, se reitera que para dicha fecha no se causó un daño o lesión a un bien jurídico del actor»; iii) para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al actor, por lo que la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada; y iv) el demandante no era beneficiario del régimen de transición, teniendo la posibilidad de trasladarse en los términos de ley con las limitantes establecidas para todos los afiliados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte demandada.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 4, 5 y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1, 11, 13 (literal b), 31, 36, 90, 91 (literal d) y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 21 del Decreto 720 de 1994; 1604, 1603, 1502 y 1508 del Código Civil; 164 y 167 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo expresa que, para el Tribunal, no existió lesión alguna a su derecho pensional al momento del traslado, porque no estaba cerca de consolidar su derecho pensional, luego no tenía derecho a recibir información por parte del fondo privado. Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 8 Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala SL12136-2014, para sostener que una manifestación libre y voluntaria supone que el afiliado «tenga un conocimiento», luego no puede alegarse que hubo tal manifestación cuando la persona desconoce sobre la incidencia que aquella pueda tener sobre sus derechos prestacionales.

Alude al art. 13 de la Ley 100 de 1993 (literal b) y al Decreto 663 de 1993 (art. 97, numeral 1), en punto al suministro de información necesaria a los usuarios de los servicios que prestan las AFP para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen y así poder escoger las mejores opciones del mercado. En sustento de lo cual, copia fragmentos de la sentencia SL1452-2019.

Alega que la información clara y objetiva «que deben proporcionar las AFP a los usuarios del sistema pensional cuando van a trasladarse de fondo no tiene por qué estar sometida a sí la persona está ad portas de adquirir su derecho o que esté dentro del régimen transicional que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», como lo manifestó el Tribunal.

Aduce que tal razonamiento se encuentra en contravía de lo señalado por esta Corporación en numerosos pronunciamientos, entre los que destaca la citada sentencia SL1452-2019, donde se señaló expresamente que «no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado» para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 9 Arguye que en el presente asunto «nunca hubo información veraz, cierta, sencilla y armónica con las normas que existían al momento del traslado de fondo; entre otras normas, se tiene además el Decreto 720 de 1994, en el sentido de que se debe dar esa información completa, veraz y oportuna desde la antesala de la afiliación o traslado hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional».

Por último, hace alusión a los artículos 63, 1502, 1603 y 1604 del Código Civil, para esgrimir que era a la demandada a quien «le tocaba acreditar que había desarrollado toda una labor en la materialización del consentimiento informado para que el afiliado Mejía Prieto conociera de primera mano las implicaciones del traslado de régimen pensional que solicitara el 04 de abril de 1995 a la AFP Protección S.A.».

En sustento de ello, es decir, del tema relativo a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, citas apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y SL1421-2019. VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que en el sub lite se cumplieron todos los requisitos «de hecho y de derecho» para la afiliación del actor al RAIS.

De otro lado, esgrime que el demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1995, época en la que regía la Ley 100 de 1993 (art. 13, literal e) y el Decreto 692 de 1994 (art. 11), y que aquél, por no ser beneficiario del régimen de Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 10 transición, «no tiene una expectativa legítima frente a su derecho pensional, lo que hace que el acto de traslado esté ajustado a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993», no siendo dable imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen.

Destaca que el actor se afilió a la AFP demandada en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, de lo cual da plena cuenta el formulario de afiliación respectivo. Por lo demás, señala que no es posible invertir la carga de la prueba, pues «no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones».

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Entre otros argumentos, expone que el Tribunal fue minucioso «en señalar las razones de su decisión, destaca que el demandante tuvo la posibilidad de regresarse al régimen de prima media y no lo hizo, lo que solamente puede ser atribuido a su decisión libre o a un acto de incuria del cual no puede responsabilizarse al fondo de pensiones […]».

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 11 Dice que el ataque insiste en la inversión de la carga de la prueba, «pero no repara en que para el momento en que el demandante se acogió al RAIS, no existían las normas en las cuales podría sostenerse tal argumento. Además, como ya se ha manifestado repetidamente, el demandante no estuvo, en el momento del cambio de régimen, en las condiciones especiales de contar con los efectos del régimen de transición ni con la proximidad a la culminación de los requisitos para acceder al beneficio pensional.

Por tanto, esa argumentación, que no es aplicable en este caso, resulta inocua». También pone de presente que en tanto el actor tenga el adecuado uso de sus facultades «no puede ser tratado como un incapaz». IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 28 de marzo de 1956 (folio 29);

(ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 38 años de edad y poco más de 600 semanas de cotización; (iii) que el 04 de abril de 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (folio 30); y (iv) que Colpensiones le negó la solicitud de retorno al régimen de pensiones que administra.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si, como lo estableció el Tribunal, para que proceda la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales derivada del Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 12 incumplimiento del deber de información es necesaria la acreditación de un perjuicio, reflejado en la afectación a una expectativa pensional cierta y cuantificable.

Pues bien, sea lo primero advertir que, de tiempo atrás, esta Corporación tiene asentado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de éstos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

La Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que --conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, de acuerdo con la fecha en que el actor migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (04 de abril de 1995), que la obligación de la AFP demandada se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 13 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 14 opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Ahora bien, con base en las documentales que dan cuenta de la edad del demandante al momento del traslado y del número de semanas que para ese entonces tenía cotizadas al Sistema, el Tribunal sostuvo que no era beneficiario del régimen de transición, luego, la AFP no estaba obligada a brindar información sobre este puntual aspecto. Asimismo, destacó que al momento de la afiliación al RAIS, al interesado le hacían falta más de 23 años y 390 semanas de cotizaciones para acceder a una pensión, de suerte que, tampoco se le había causado un perjuicio o lesión injustificada al momento del traslado.

Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 16 De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de quebrarse la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor en aquellos puntos no apelados, a esta Sala le corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por el actor es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada;

(ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente el deber de información; (iv) establecer las consecuencias de tal omisión; y (v) lo relativo a las excepciones propuestas por las demandadas. Conforme al criterio reiterado de esta Corte, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 17 afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 18 Así pues, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido este como un procedimiento que garantiza, previo a aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 19 Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b) Ley 1328 de 2009.

Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. En el sub examine, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito por el actor el 04 de abril de 1995 (folio 30), de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquel, así como el nombre de sus beneficiarios.

De manera tal que, únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula pre-impresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que Colmena (hoy Protección S.A.) hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 20 con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. Tampoco es admisible el argumento de que el actor firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó en precedencia, la libertad presupone un conocimiento pleno sobre las consecuencias de una decisión, sin información suficiente no hay autodeterminación. En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 21 Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019).

En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que Protección Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 22 S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 23 Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por BERNARDO MEJÍA PRIETO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 11 de enero de 2019 por el Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, el cual quedará así: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de BERNARDO MEJÍA PRIETO al RAIS, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 24 SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 25 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 26 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 88556 Acta 31 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por BERNARDO MEJÍA PRIETO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto, pues en mi prudente juicio, la Sala, no ha debido surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en la medida en que dicha entidad apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido el recurso de alzada propuesto, tal y como lo expresé en la aclaración de voto que hice, entre otras, en la EXP. 88556 Aclaración de Voto 2 providencia CSJ SL2279-2021, donde expuse detalladamente las razones de mi disentimiento, y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.

En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88556 BERNARDO MEJÍA PRIETO contra PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en abril de 1995, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en abril de 1995, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 23 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y solo contaba con 601 semanas de cotización, esto es, poco mas de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 28 de marzo de 2008, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88556 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado