CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56689 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3708-2018 Radicación n. ° 56689 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA YOLANDA ZÚÑIGA DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES ANA YOLANDA ZÚÑIGA DAZA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 15 de agosto de 1991 hasta el 30 de junio de 2003; que fue beneficiaria de la Convención Colectiva 2001-2004; que, en los últimos tres meses de vinculación, devengó un salario mensual de $1.330.899, incluyendo las doceavas partes y el promedio del valor de las horas extras o el valor de lo que devengaba una auxiliar de enfermería de planta.
En consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada a reconocer y pagar los conceptos de los arts. 3º, 40, 43, 48, 49, 50, 53, 62 y 89 convencionales, esto es, auxilio de cesantía, intereses sobre estas, vacaciones, prima de vacaciones, de servicios, de navidad, extralegal, horas extras, incrementos salariales, auxilio de transporte, valor de las dotaciones, así como el reintegro del valor de las pólizas de cumplimiento, del porcentaje de los aportes a salud, de la retención en la fuente, más la indemnización moratoria, el aporte correspondiente por pensión, la indexación de las sumas, todo lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, y las costas (f.° 4 a 5, cuaderno n.°1).
Fundamentó sus peticiones, en que desde el 15 de agosto de 1991 hasta el 30 de junio de 2003, suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios con el ISS, sin solución de continuidad, para trabajar en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá; que ejerció el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, cumpliendo iguales funciones que las de un auxiliar de enfermería de planta, a quien le remuneraban con un salario superior, que equivalía a $970.020 mensuales; que la desvinculación se produjo sin causa legal; que prestó sus servicios bajo continua subordinación, de forma personal y directa; que cumplía horarios de trabajo establecidos por la demandada; que estaba sometida al reglamento interno, al sistema disciplinario y recibía órdenes del médico especialista internista.
Relató, que en el transcurso del vínculo causó las prestaciones y derechos laborales, al tenor de lo dispuesto en el art. 3º de la convención, porque no renunció a su aplicación, en armonía con los arts. 40, 43, 48, 49, 50, 53, 62 y 89 de la misma; que el ISS no le incrementó los salarios, conforme la convención lo disponía; que le descontaba mensualmente la retención en la fuente, le obligaba a suscribir pólizas de cumplimiento y a pagar los aportes en salud y pensiones; que no se le suministró dotación y auxilio de transporte, conforme la convención (f.°5 a 8, ibídem ).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo, el elemento subordinación, la prestación del servicio ininterrumpida y en igualdad de condiciones a los de una enfermera de planta, el salario como remuneración; la finalización del contrato por una causa ilegal; aceptó la suscripción de contratos de prestación de servicios, los extremos inicial y final de ellos, la no cancelación de derechos y prestaciones laborales, porque se trataba, dijo, de una contratista, y la exigencia de pólizas de cumplimiento y de pagos a seguridad social integral.
Sobre los demás, expuso que se atenía a lo que resultare probado o que no le constaban. Propuso en su defensa, las excepciones meritorias de prescripción, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la normatividad de carrera administrativa y de la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, genérica, mala fe, falta de condición de servidor público y de la condición de trabajador oficial (f.° 20 a 31, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto de 2010, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] y ANA YOLANDA ZÚÑIGA DAZA suscribió contrato de trabajo que tuvo vigencia ente el 15 de agosto de 1991 y el 30 de junio de 2003.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar a la demandante ANA YOLANDA ZÚÑIGA DAZA la siguiente suma de dinero: a). la suma de $11.542.737,50 por concepto de auxilio de cesantías de todo el tiempo laborado. b). la suma de $430.604,85 por concepto de vacaciones. c). la suma de $810.016,66 por concepto de prima de navidad. d). las anteriores sumas deberán ser indexadas desde que se hicieron exigibles y hasta cuando se verifique el pago.
SEGUNDO (sic): ABSOLVER a la demandada de las restantes súplicas incoadas por la actora en su contra.
TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, conforme a lo considerado.
CUARTO: CONDENAR en costas de la acción a la demandada. Tásense ) (negrilla del texto original) (f. ° 223 a 236, ibídem). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de providencia del 29 de febrero de 2012, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce (14) laboral del circuito de Bogotá, de fecha cuatro (sic) (31) de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario de ANA YOLANDA ZÚÑIGA DAZA contra EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para en su lugar condenar a la demandada: a. al pago de la prima de servicios convencionales $586.010 b. al pago de las vacaciones convencionales $583.212 c. al pago de la prima de vacaciones $810.000 d. al pago de la diferencia existente entre los aportes a la seguridad social en pensiones que realizó la trabajadora como independiente, con la que debió realizar el empleador.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás. Por los motivos expuestos anteriormente.
TERCERO: Sin Costas […]. El Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 53 de la CN y 20 del D 2127 de 1945, con base en los documentos de f.° 21, 30 a 31, 121, 140, 143, 164, 176, 178, 180, 194, 201, 436 a 437 y el testimonio de Orlando Zárate y Gloria Yolanda Osorio Abril de f.°144 a 153 y 158 a 163, del cuaderno principal, encontró demostrada la prestación personal subordinada del servicio de la actora a la demandada, entre el 15 de agosto de 1991 y el 30 de junio de 2003, como trabajadora oficial.
Argumentó, que no obstante que las partes suscribieron libremente contratos de prestación de servicios, estos quedaron desvirtuados pues, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-154-1997, cuando declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal sobre el que se elucubra, queda desquiciado al demostrarse la subordinación; que en el caso no se probó que el cargo desempeñado por la demandante, no pudiera realizarse con personal de planta de la entidad, como lo requieren los contratos de prestación de servicios; que, por el contrario, esa actividad era de apoyo al objeto general de esta, cuestión que para la jurisprudencia, ha determinado la existencia del contrato de trabajo, allende a que el vínculo no fue celebrado por un tiempo «estrictamente indispensable».
Expuso, que en el recurso de apelación de la parte demandante, […] no ataca para nada la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, lo cual influye naturalmente en el valor de las prestaciones reclamadas, por cuanto para liquidar las fracciones de tiempo, el Juzgado de origen tuvo en cuenta el último salario devengado por el actor(sic); lo que pasa es que al declarar prescrito todo el periodo anterior al 23 de junio de 2003, quedan pendientes por liquidar las prestaciones correspondientes a 7 días, resultados que no fueron reprochados por la demandada, mostrando satisfacción con las cifras producto de las condenas, por lo cual no puede esta instancia modificarlas.
Retomando el hilo conductor, al no contradecir el actor la prosperidad de la excepción de prescripción queda incólume el fallo de primera instancia. Máxime que de acuerdo con el Decreto 3118 de 1968, el auxilio de cesantía se liquida anualmente, lo que concuerda con la convención colectiva vigente. Dijo, que los intereses a las cesantías no son una prestación que proceda en favor de los trabajadores oficiales; que la prima de navidad no estaba consagrada en la convención, por lo cual no procedía su reliquidación; que de conformidad con los arts. 48, 49 y 50 de la convención, a título de prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones, correspondían a la demandante 15, 18 y 25 días de salario, equivalentes a $486.010, $583.212, y $810.000 respectivamente; que también debía reconocérsele la diferencia entre los aportes que realizó al sistema de seguridad social en pensiones, vistos a f.° 255 a 262 y los que debió entregar el empleador; que no hay lugar a devolver los dineros retirados por concepto de retención en la fuente, por ser enviados directamente a la DIAN.
En punto a la indemnización moratoria, expresó que ésta no procede de forma automática, pues requiere que sean analizadas, […] las circunstancias que rodean el juicio, para establecer la procedencia de la misma. En el sub – examine, no sobra recordar que desde que se trabo (sic) la Litis la demandada siempre estuvo convencida que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de prestación de servicios.
Posición que aún mantiene en el recurso, es decir entre las partes se presentó controversia acerca de la clase de contrato, lo que per se descarta la mala fe. Adujo, que su conclusión está soportada en las sentencias CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36542 y CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, citadas en la CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30935 (f.° 7 a 27, cuaderno n.°3).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia […], en cuanto revocó la decisión del juzgado del conocimiento y en su lugar éste ordenó por los conceptos de prima de servicios convencional, vacaciones convencionales, prima de vacaciones e (sic) pago a la deferencia (sic) entre los aportes a la seguridad social en pensiones que realizó la trabajadora como independiente, con lo que debió realizar el empleador, valores que se estiman por debajo del valor real que debía reconocerse y pagarle a la trabajadora.
Y otras prestaciones que no fueron tenidas en cuenta Declare que entre el Instituto de Seguro Social y la señora ANA YOLANDA ZÚÑIGA existió un contrato trabajo (sic) en los términos del art. 2° y 3° del Decreto ley 2127 de 1945, inició el día 15 de agoto (sic) de 1991 y termino (sic) por decisión unilateral de la primera, el 30 de junio de 2003; al pago de las cesantías y sus intereses, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, horas extras, prima técnica, salarios pendientes, aumento salarial, auxilio de transporte, subsidio familiar, valor de las pólizas, reintegro de salud y pensión, sanción moratoria establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en armonía del artículo 65 C.S.T., ultra y extra petita.
En consecuencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor (f.° 8, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el ISS. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los arts. 467, 469, 470 y 471 CST «[…]derivados de la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente en el periodo 2001-2004 (folios 52 a 132)».
Las anteriores infracciones las atribuye a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por no establecido un hecho que sucedió, que está plenamente probado, que una vez establecida la relación laboral de carácter de trabajador oficial a la demandante se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago de todas y cada una de las prestaciones sociales. 2.No haber dado por probado todo y no parcial, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente su condición de trabajadora oficial, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es beneficiaria.
En la sustentación del cargo, dice que, no obstante, se encuentra acreditada la calidad de trabajadora oficial, así como la aplicabilidad de la convención colectiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 471 CST, el Tribunal tasó por debajo del valor real «[…] el monto de la prima de servicio convencionales, de vacaciones convencionales, de prima de vacaciones […], y dejó por fuera otras prestaciones, entre ellas la indemnización, el trabajo realizado en domingos y festivos, el aumento del salario básico, su incremento adicional, la prima técnica, la nivelación salarial, las vacaciones, la prima de vacaciones y de servicios, el auxilio de transporte y de alimentación, las cesantías e intereses a las cesantías, contempladas en los arts. 38, 39, 40, 41, 46, 48, 49, 50, 53, 54, 62 de la convención colectiva, «[…] el pago de dotación, prima de navidad, pago por devolución de palizas (sic), entre otras prestaciones anunciadas en el petitum de la demanda», por lo cual, no se encuentra conforme con la liquidación realizada, pues no es quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o ilegal manejo de las relaciones laborales.
Explica, que teniendo en cuenta 4725 días laborados, del 15 de agosto de 1991 al 30 de junio de 2003, así como un salario básico mensual de $1.330.899, por concepto de cesantías y sus intereses, correspondía condenar por las sumas de $17.468.049 y $2.096.165, respectivamente; que por concepto de prima de servicio y su bonificación (art. 50 de la convención), a razón de 15 días de salario y de la remuneración percibida en cada uno de los contratos, la suma de $15.970.788; que por reajuste salarial (art. 39 ibídem), teniendo en cuenta el IPC del 2002 (6,9%), la suma de $91.832; que por incremento adicional (art. 40, ibídem ), con fundamento en el salario devengado en cada uno de los contratos, el total de $3.802.547; que por vacaciones y prima de vacaciones (art. 48 y 49, ibídem ), la suma a pagar es $1.330.089, respectivamente; que por auxilio de alimentación (art. 54, ibídem ), el pago es de $3.800.400; que por prima técnica (art. 41, ibídem ), es un 10% del salario básico; que por auxilio de transporte (art. 53, ibídem ), la suma a pagar es de $2.648.012; que por devolución de dineros pagados al sistema de seguridad social integral, pólizas y retención en la fuente, asciende a $20.471.742.
Concluye, «[…] que el juzgador de segunda y primera instancia incurrió en un error al absolver al Instituto demandado del valor de cada una de las pretensiones de la demanda y otras no las tuvo en cuenta» (f. ° 9 a 12, ibídem ). RÉPLICA Argumenta, que la recurrente no supo orientar la acusación, así como tampoco demostrar que lo decidido sea consecuencia de la errónea valoración de la convención colectiva, pues el Tribunal no desconoció que ésta le era aplicable, sino que, por el contrario, reconoció algunos derechos con base en ella; que el cargo no debate varios de los aspectos cardinales de la decisión, por ejemplo, que por virtud de la prescripción declarada en primer grado, se encontraban pendientes por liquidar solo 7 días, que la retención en la fuente no podía ser devuelta, que los intereses a las cesantías no tenían reconocimiento legal; que aun cuando el ad quem no se pronunció sobre algunos créditos solicitados, por haber sido tópico de la apelación, tal omisión debió subsanarse a través de la adición, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte (f.° 34 a 36, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que la censura no indicó, como técnicamente le correspondía, lo que pretendía en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, confirme, adicione o modifique; sin embargo, dicho yerro no tiene el carácter de insuperable, si se tiene en cuenta que expresó la intención de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, que le fueron adversas en el primer fallo, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria de ese proveído, en punto a los pedimentos que eleva.
Así lo ha expuesto la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL033-2018, en la que dijo: Esta Corporación en múltiples oportunidades, ha dicho que en el alcance de la impugnación el recurrente no solo debe indicar la parte de la sentencia que pretende sea casada o si busca su quebrantamiento total, así como señalar con claridad cuál debe ser la actuación de la Corte como tribunal de instancia, o sea, especificar si el fallo de primer grado debe confirmarse o revocarse o modificarse y, en los últimos dos casos, qué se debe disponer como reemplazo.
Requerimiento éste que, tal y como lo señala el opositor, brilla por su ausencia en el escrito que se analiza. Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, por cuanto, de su contexto, se entiende qué es lo que se busca por el recurrente, que no es otra cosa que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a conceder la pensión de vejez pretendida.
Salvado ese vacío de la impugnación, halla la Sala que el Tribunal, después de encontrar acertada la declaración de existencia del contrato de trabajo entre las partes, entre el 15 de agosto de 1991 y el 30 de junio de 2003, confirmó el reconocimiento que realizó el a quo de las cesantías, pues de acuerdo con el D 3118 de 1968, el auxilio se liquidaba anualmente, lo que concordaba con la convención colectiva; negó los intereses a las cesantías, porque no procedían en favor de trabajadores oficiales; revocó la concesión de la prima de navidad, porque no se encontraba reconocida en la convención; modificó el reconocimiento de las vacaciones convencionales, conforme « el art. 48 ibídem», para ordenar el pago de $583.212, a razón de 18 días de salario; concedió los derechos convencionales insertos en los art. « 49 y 50 ibídem», ordenando el reconocimiento y pago de la prima de servicios y de vacaciones, en cuantía de $586.010 y $810.000, a razón de 15 y 28 días de salario, respectivamente, para lo cual atendió la declaración de prescripción parcial, que afectó «[…] todo el periodo anterior al 23 de junio de 2003 […]», porque la demandante no la atacó en el recurso, encontrándose pendientes «[…] por liquidar las prestaciones correspondientes a 7 días, resultados que no fueron reprochados por la demandada, mostrando satisfacción con las cifras producto de las condenas […]».
En contraste, la censura increpa que el Tribunal infringió indirectamente los art. 467, 469, 470 del CST, en la modalidad de aplicación indebida, pues al equivocarse en la apreciación de la Convención Colectiva 2001-2004, no dio por demostrado, estándolo, que tratándose de una trabajadora oficial, consolidó en su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales (primer error fáctico), así como no dio por probado «[…] todo y no parcial, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente su condición de trabajadora oficial […]», lo que implica «[…] la existencia de las garantías y derechos de los cuales es beneficiaria» (segundo error), en razón a que tasó «por debajo al valor real», las primas de servicios y de vacaciones, y las vacaciones convencionales y dejó de reconocer los derechos de las cláusulas 38, 39, 40, 41, 46, 48, 49, 50, 53, 54 y 62 de ese acuerdo.
Decanta la Sala el contenido esencial del fallo confutado, así como el de la acusación, porque advierte que tiene razón la opositora cuando argumenta que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos que le atribuye la censura y, por ende, en la trasgresión normativa que le enrostra, porque: 1.- Contrario a lo que plantea la acusación en la configuración de los yerros fácticos (folio 9 del Cuaderno de la Corte), el Tribunal no desconoció la calidad de trabajadora oficial de la demandante, lo que se puede deducir de la confirmación de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, así de su consideración, según la cual, atendida la naturaleza de la demandada, la demandante ostentaba esa calidad (f.° 22, cuaderno n.°2).
Tampoco, dejó de reconocer, como lo parece increpar la impugnación, que por tal condición era beneficiaria de la convención colectiva, pues en razón a ello reconoció los derechos insertos en los art. 48, 49 y 50 de la convención, por lo cual el ataque enrostra unos errores fácticos que no pudo cometer el ad quem, pues su configuración y planteamiento aluden a unas conclusiones que no sustentaron la sentencia acusada, con lo que, advierte la Corte el recurso carece de la lógica necesaria para su prosperidad, como lo ha dicho en otras ocasiones la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2121-2018, en la que explicó: […] la Corte ha precisado de manera incansable que en el marco del recurso de casación se debe desplegar un ejercicio lógico argumentativo, tendiente a desvirtuar completamente la legalidad de la sentencia que se acusa, más que a reiterar las razones o las alegaciones propias de las instancias. 2.
Al hilo de lo anterior, aun si se comprendiera que los errores fácticos están estructurados en la sustentación del ataque, aludiendo, de manera general, a que: i) el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la demandante es acreedora de los derechos que no reconoció, inmersos en las cláusulas 38, 39, 40, 41, 46, 48, 49, 50, 53, 54, y 62, atinentes a: trabajo dominical y festivo, aumento del salario básico, incremento adicional, prima técnica, nivelación salarial, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, cesantías e intereses a las cesantías, dotación, prima de navidad, más la devolución de los aportes al sistema de seguridad social integral, las pólizas y la retención en la fuente que pagó (folio 10, cuaderno de la Corte) y, ii) que no dio por demostrado, estándolo, que es acreedora de las primas de servicios y de vacaciones y de las vacaciones convencionales, conforme los art. 48, 49 y 50, en cuantía superior, el cargo continúa siendo inestimable, porque cimentado en la inadecuada apreciación de la convención colectiva, no dice cuál fue la estimación errónea que realizó el ad quem, de qué manera ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del art. 87 y 5º literal b) del art. 90 ibídem, dejándose ver la demostración del ataque, más como un alegato de instancia que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo, para que este fuera anulado por el Juez de casación. En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que explica: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 3.
Aunado a ello, la demostración del cargo parte de premisas fácticas falsas, como cuando alude que el Tribunal «deja por fuera, como en el caso del […] art. 48 vacaciones, art 49. Prima de vacaciones, art. 50. Prima de vacaciones, […] art. 62 cesantías e intereses a las cesantías, como también […] el pago de […] prima de navidad» (f.° 10) «devolución de dineros pagados por concepto de […] retención en la fuente » (f.° 11), pues, el segundo fallador revocó la absolución proferida, sobre los derechos insertos en los art. 48, 49 y 50 de la convención, liquidándolos en atención al tiempo no prescrito; confirmó la condena de las cesantías; negó el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías, de la prima de navidad y de la devolución del dinero retenido por el ISS, por concepto de retención en la fuente, motivo por el que no es predicable, que haya cometido infracción a la ley por no pronunciarse sobre los derechos en comento, como lo pregona la censura. 4.
Con todo, halla la Corte que el censor, respecto de las condenas impuestas (prima de servicios, vacaciones y vacaciones convencionales), así como de las que negó el Tribunal (intereses a las cesantías y prima de navidad), dejó incólume los asertos cardinales de la sentencia acusada, pues en punto a ellas, se limitó a oponer el resultado de una operación aritmética, sin controvertir los argumentos basales de la decisión acusada, atinentes a que: i) por la falta de cuestionamiento de la prescripción parcial, declarada por el primer fallador, solo faltaban por liquidar 7 días del contrato, en tanto habían sido afectado por ese fenómeno todas aquellas prestaciones y derechos laborales causados con anterioridad al 23 de junio de 2003; ii) la prima de servicios, de vacaciones y las vacaciones convencionales, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas de la convención n.° 48, 49 y 50, debían reconocerse en un equivalente a 15, 18 y 25 días de salario, respectivamente; iii) los intereses a las cesantías no son un derecho reconocido en favor de los trabajadores oficiales; iv) la prima de navidad no está contemplada en la convención colectiva; v) la retención en la fuente no es posible devolverla por ser un crédito que ahora pertenece a la DIAN.
Con ese proceder, la recurrente dejó indemnes los soportes cardinales de la providencia confutada, lo cual resulta ser suficiente para que permanezca arropada con la doble presunción de legalidad y acierto que le asiste, según lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, al exponer que: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada. 5.- En lo que atañe a la liquidación de las cesantías, el auxilio de transporte, el rembolso de lo pagado por concepto de pólizas y aportes en salud, sobre los cuales también alude la impugnante, se omitió realizar una adecuada liquidación (cesantías), o emitir el correspondiente reconocimiento, se impone decir que ninguna equivocación fáctica, probatoria o de apreciación jurídica le es imputable al Tribunal, en razón a que ningún pronunciamiento profirió al respecto, a pesar que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por la trabajadora, como se constata en el escrito de apelación de folios 241 a 242 del cuaderno principal, en relación con el auto de folio 6 del cuaderno n.°2.
Por tanto, pareciera que la recurrente pretende que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, en lo que atañe con aquellas pretensiones, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (art. 311 del CPC en relación con el art. 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.
En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 6.
Finalmente, advierte la Sala que no pueden edificar la censura, por tratarse de hechos nuevos inadmisibles en casación, en cuanto impacta el derecho de contradicción y defensa de la otra parte, custodiado por el art. 29 superior, como lo ha decantado la Sala en repetidas sentencias, como las CSJ SL10559-2017 y CSJ SL6076-2016, los reparos en punto a la falta de reconocimiento del trabajo dominical y festivo (art. 38 ibídem ), el auxilio de alimentación (art. 54, ibídem ), y de la prima técnica (art.41), por no haber sido pretensiones elevadas en la demanda, conforme se observa a folios 3 y 4 del cuaderno principal. 7.
Por similar yerro, tampoco pueden cimentar en el ataque, la inconformidad sobre la falta de reconocimiento del aumento del salario (art. 39 convencional), el incremento adicional (art. 40 ibídem ), el pago de las dotaciones, porque a pesar de que fueron pedimentos de la demanda, no fueron tópicos apelados, porque como lo ha precisado la Corte, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa, decidió ilegalmente en el recurso de casación, conforme lo ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, cuando orientó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada.
Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.
Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.
Por todo lo anterior, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida», de la Ley 6ª de 1945, art.1º del D 797 de 1949, en concordancia con los arts. 13 y 467 del CST; 2° y 3° D 2127 de 1945; 53 CN y 768 CC. Asevera, que fundamentó su fallo, indicando que de acuerdo a criterios jurisprudenciales, cuando se controvierte la existencia del contrato de trabajo, no puede haber lugar a la aplicación de la sanción moratoria; que en el caso, sin embargo, el demandado no alegó elementos de juicio que le permitieran ser exonerado de la sanción reclamada, pues no podía desconocer el sentido de la sentencia CC C-154-1997, en la que precisó que los contratos de prestación de servicios eran válidos, cuando no se celebraban con personas naturales, para desempeñar actividades que pudieran efectuar los trabajadores vinculados legalmente.
Sostiene, que el ad quem encontró probado que la labor contratada, no necesitaba de conocimientos especializados, porque era de apoyo al objeto general de la demandada, que no halló acreditado que se tratara de una actividad que no pudiera realizarse con personal de planta, no obstante lo cual, «no se manifestó de la sanción moratoria sobre la conducta de la demandada»; que las razones de la contestación de la demanda, no demostraban el actuar de buena fe; de ahí que, «el punto central es (…) determinar la conducta asumida por el empleador (mala fe) al no pago de las prestaciones sociales y no atribuirle la carga a la demandante».
Reitera, que el Tribunal no se pronunció sobre la conducta del ISS, a pesar de estar demostrado que ésta no es indicativa de buena fe, pues al declararse la existencia de un verdadero contrato de trabajo, se infiere que la demandada, bajo la simulación de sendos contratos de prestación de servicios, tuvo la voluntad de desconocer los derechos legales y convencionales, a pesar de que la sometió más de 12 años a subordinación jurídica, sin el pago de prestaciones, lo que evidencia la mala fe con la que actuó. Precisa, que no obstante que fue declarado inexequible el inciso 2° del art. 2° de la Ley 50 de 1990, que subrogó el art. 24 del CST (CC C-665-1998), el ISS siguió contraviniendo tal disposición, lo que permite presumir la mala fe, de conformidad con el art. 768 CC, que señala que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, por lo cual el Tribunal « no le dio el alcance necesario a la ley sustancial respecto con la mala fe de parte de la pasiva ».
Argumenta, que en reiteradas ocasiones, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, la Corte ha precisado que la buena fe que exonera al empleador de la sanción por mora, cuando se encuentra responsable del pago de salarios y prestaciones, es «(…) la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada (…) es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude», así como también ha indicado, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, que el ISS ha sido condenado en más de 100 ocasiones a la indemnización por mora porque, como en el caso pues, […] abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado, como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora (f. 12 a 15, ibídem ).
RÉPLICA Afirma, que el Tribunal no incurrió en la infracción a la que alude la censura, pues aplicó adecuadamente el art.1° del D 797 de 1949, en armonía con el alcance que la jurisprudencia ha indicado, sobre su improcedencia automática, en tanto, con fundamento en la prueba, que es a la que hace referencia los fallos de casación que cita en su respaldo la acusación, concluyó que actuó de buena fe; que la vía escogida es inadecuada para reclamar el quiebre de la sentencia (f.° 38, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por expresar que no le asiste razón al extremo opositor, pues contrario a lo que aduce, el argumento del Tribunal para negar la procedencia de la indemnización moratoria fue eminentemente jurídico, lo que implica, que la recurrente no se equivocó al elegir la senda directa para proponer el juicio de confrontación legal que convoca.
En efecto, consideró el Tribunal, que la indemnización moratoria del art. 1º del D 797 de 1949, no procede automática e inexorablemente, pues requiere que sean analizadas todas las circunstancias que rodean el juicio, para determinar su imposición; que teniendo en cuenta que entre « […] las partes se presentó controversia acerca de la clase de contrato […]», «per se» estaba descartada la mala fe, sin posibilidad de imponer la sanción solicitada, como lo tenía sentado la Corte en sentencias CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36542 y CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, citadas en la CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30935 (f.° 7 a 27, cuaderno n.°3).
Ahora, salvado lo anterior, impera recordar que la censura alude, que el ad quem aplicó indebidamente el art. 1º del D 797 de 1949 y el art. 768 CC, pues omitió estudiar la conducta de la parte, para derivar de ella la justificación atendible en la omisión del pago de los derechos laborales y prestaciones sociales, cuyo ocultamiento, provino de la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, a lo largo de 12 años en los que estuvo subordinada a la demandada, como quedó comprobado; que en ese escenario, dándole efectos a la presunción de mala fe, cuando se incurre en error de derecho, debía presumirse la del empleador, tal y como lo ha decantado, además, la Corte, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, proferida en contra de la misma demandada.
En torno a esta cuestión, advierte la Corte que el ataque, en principio aparece fundado, pues como se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36897; CSJ SL, 3 feb. 2011, rad. 40273; CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiterada en sentencia CSJ SL9641-2014, la absolución de la sanción moratoria, cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos; ni la condena de esta súplica pende, exclusivamente, de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia, habida consideración que, en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que deje ver las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, cuestión que depende, igualmente, de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el art 32 de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, en el sub lite, existen circunstancias que impiden el quiebre del fallo de segundo grado, porque siendo indiscutible que el vínculo laboral de la demandante con la entidad accionada, se mantuvo vigente hasta el 30 de junio de 2003, es decir, más allá del 26 de junio de 2003, fecha en la cual ya surtía plenos efectos el Decreto 1750 de 2003, lo procedente era examinar si bajo este contexto existía la posibilidad de condenar a la indemnización moratoria, teniendo en cuenta que frente a ella, en casos como el de la actora, esta Corporación precisó que no resulta procedente cuando el vínculo laboral continuó ejecutándose más allá del 26 de junio de 2003, pues explicó, que en tratándose de los servidores del ISS, no puede hablarse de una ruptura de su relación de trabajo cuando, por virtud de lo dispuesto en el decreto en comento, se verifique su incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas ESE.
Así está expuesto en sentencias tales como las CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada, entre otras, en CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y SL2418-2016, reiteradas en las CSJ SL5165-2017 y CSJ SL347-2018, en la que se dijo: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ANA YOLANDA ZÚÑIGA DAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00