SL3707-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3707-2021 Radicación n.° 86706 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFONSO GALVIS TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Plena Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de agosto de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual fue vinculado como litisconsorte necesaria la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.

AUTO Téngase a Arellano Jaramilo & Abogados SAS, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con CC n.° 16.736.240, como Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferidos. Se reconoce a Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con CC n.° 31.169.047 y TP n.° 60018 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferidos, previa verificación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020.

ANTECEDENTES Luis Alfonso Galvis Torres persiguió (f.° 2 a 32) que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS administrado por Colfondos, y se tenga por válida vigente y sin solución de continuidad su afiliación al RPM administrado por Colpensiones y que nunca perdió el régimen de transición; que se condene a Colfondos a trasladar a Colpensiones todos sus aportes con sus rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración; al pago a título de indemnización de perjuicios materiales; y se condene a Colpensiones a reactivar su afiliación y a reconocerle y pagarle pensión de vejez, a partir del 04 de marzo de 2007, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los intereses moratorios y/o indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) nació el 03 de marzo de 1947; ii) trabajó para Ferrocarriles Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 3 Nacionales desde el 13 de diciembre de 1976 hasta el 10 de abril de 1979 y se afilió al ISS el «27 de febrero de 1979» cotizando un total de 744,57 semanas; iii) al 01 de abril de 1994 tenía entre tiempos de servicios laborados para Ferrocarriles de Antioquia y semanas cotizadas al ISS más de 15 años de servicios; iv) el 28 de julio de 1995 se trasladó a Colfondos, contando con 47 años de edad y 932,57 semanas de las cuales 813 efectivamente cotizadas al ISS; v) su traslado de régimen obedeció a la visita de un asesor de Colfondos a su lugar de trabajo, quien le indicó que ese fondo privado era mejor que el ISS y que en esa entidad se podría pensionar anticipadamente, sin suministrarle información adicional, clara, suficiente y comprensible sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su traslado de régimen; vi) para el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, reunía 1331 semanas entre tiempos de servicios y efectivamente cotizadas; vii) tiene cotizadas más de 500 semanas en los último 20 años, es decir, hasta el 03 de marzo de 2007 y desde el 03 de marzo de 1987; viii) Colfondos le reconoció pensión de vejez el 05 de mayo de 2009 con una mesada de $1.213.859; ix) las mesadas pensionales calculadas en aplicación de Ley 71 de 1988 o el Decreto 758 de 1990, serían mayores que las reconocidas por Colfondos; x) el 15 de agosto de 2014 solicitó a Colpensiones pensión de vejez, sin que a la fecha haya recibido respuesta por parte de la entidad; xi) el 07 de abril de 2015 solicitó a Colfondos el traslado al RPM, recibiendo respuesta el 27 de abril de 2015, en donde se le indicó que se encuentra pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, por la aseguradora Seguros Bolívar.

Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda (f.° 89 a 94), Colpensiones se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento del demandante, la edad de 40 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el tener cotizados más de 15 años de servicio para esa data, la fecha de afiliación a Colfondos, la edad con que contaba para el momento del traslado de régimen, la reclamación de la pensión de vejez a Colpensiones y la solicitud de traslado de régimen elevada a Colfondos y la respuesta dada por éste.

De los demás dijo que eran parcialmente ciertos, no le constaban o no eran ciertos. Planteó la inexistencia de la nulidad de traslado de fondo pensional, por cuanto se cumplieron todos los requisitos del artículo 1502 del Código Civil; y propuso las excepciones de prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.° 93).

Colfondos, al contestar el escrito generatriz (f.° 125 a 137), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la edad de 40 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la fecha de afiliación a Colfondos, el reconocimiento de la pensión de vejez el 05 de mayo de 2009, por una cuantía mensual de $1.213.859 a partir de esa fecha, la reclamación de la pensión de vejez a Colpensiones y la solicitud de traslado de régimen elevada a Colfondos y la respuesta dada por éste.

De los demás dijo que no se admitían o no le constaban. Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa sostuvo que los requisitos para obtener una pensión en el RAIS se encuentran en la ley y que el reclamante presentó su solicitud con el lleno de todos ellos, y por eso fue despachada favorablemente, otorgando la prestación a partir del 05 de mayo de 2009; señaló la prohibición del literal e) del art. 13 de la Ley 100 modificado por el art. 2.° de la Ley 797 de 2003, el cual restringe el traslado cuando falten menos de 10 años para acceder al derecho pensional e indicó que la única alternativa a esa limitante era cuando se tenían más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y se podía retornar recuperando la transición, pero como el ISS no solicitó el traslado de régimen del demandante éste continuó válidamente afiliado a Colfondos.

Propuso como previa la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y como de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido y compensación (f.° 134 a 135). El juzgado de conocimiento, mediante proveído del 11 de mayo de 2016, dispuso integrar y citar al proceso, en calidad de litisconsorte por pasiva, a la compañía de Seguros Bolívar SA.

Seguros Bolívar, al dar respuesta al escrito inaugural (f.° 187 a 195), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento del demandante, la edad de 40 años a la entrada en vigencia del Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 6 Sistema General de Pensiones, la fecha de afiliación a Colfondos, el sitio donde se efectuó el traslado de régimen que lo fue en las instalaciones del empleador del demandante, la reclamación de la pensión de vejez a Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez el 05 de mayo de 2009 por una cuantía mensual de $1.213.859 a partir de esa fecha, la solicitud de traslado de régimen elevada a Colfondos y la respuesta dada por éste.

En su defensa, sostuvo que el demandante cambió de régimen de forma libre, voluntaria y espontánea; que se encarga de hacer el pago de las mesadas del demandante en virtud de un contrato de renta vitalicia suscrito con él, que es válido y por el cual percibe una remuneración denominada prima, el cual debe seguir ejecutándose en los términos pactados.

Propuso las excepciones de existencia de una decisión libre y voluntaria para trasladarse por parte del afiliado que es eficaz y produce plenos efectos y de existencia de un contrato de pago de renta vitalicia válidamente celebrado y que tiene origen en la afiliación del demandante con Colfondos (f.° 192 a 193). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 08 de noviembre de 2016 (f.° 211 a 214 y archivo digital), resolvió: Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: Se ABSUELVE a COLFONDOS S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y SEGUROS BOLÍVAR S.A., de las pretensiones formuladas por el presente proceso, por el señor LUIS ALFONSO GALVIS TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.519.135.

SEGUNDO: De las excepciones formuladas por las codemandadas, se DECLARA PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN formulada por COLFONDOS S.A. y la excepción de EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE PAGO DE RENTA VITALICIA VÁLIDAMENTE CELEBRADO.

TERCERO: Se CONDENA en COSTAS al señor LUIS ALFONSO GALVIS TORRES, en favor de las codemandadas, fijando el Despacho como agencias en derecho la suma de DOCIENTOS MIL PESOS M/L /$200.000,00) para cada una de ellas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín conoció de la apelación del demandante y, mediante sentencia del 14 de agosto de 2019, resolvió confirmar el fallo del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era dable declarar la ineficacia del traslado del demandante al RAIS administrado por Colfondos y establecer si su situación fáctica podía encuadrarse dentro del precedente jurisprudencial estudiado por la Corte Suprema de Justicia, en tanto se trataba de un pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia. Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 8 En esa dirección, el Tribunal invocó el precedente de la Corte que encontró en las sentencias con radicados 31989, 33083 y 31314, en los que se señaló que a las AFP es atribuible una responsabilidad social y empresarial frente a los potenciales usuarios por los servicios que ofrecen, a fin de que se les suministre «[…] toda la información posible acerca de las ventajas y desventajas que pueda acarrear tal cambio, máxime si ello influye notoriamente en su futuro pensional […]», de donde derivó las consecuencias de la ausencia de lo que se ha llamado buen consejo, materializado en la ineficacia del dicho traslado, pero, además, con una connotación procesal especialísima, «[…] pues invierte la carga de la prueba respecto a ese debido asesoramiento […]», tal como se explica en la sentencia con radicado 68838 de 2019.

El Colegiado explicitó su discrepancia frente al razonamiento del a quo en cuanto a que por no haber asistido el demandante al interrogatorio de parte operaba la confesión ficta respecto de «[…] Aquellos hechos susceptibles de ser confesados y que fueron esgrimidos en la contestación de COLFONDOS y de SEGUROS BOLIVAR, concretamente derivó esa consecuencia respecto a la respuesta al hecho 8 en el cual el demandante refiere que se trasladó al RPM y el RAIS donde ambas entidades hicieron hincapié en el carácter libre y voluntario de esa decisión, también declaró confesó en los mismos términos respecto al haberse pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia por la cual también optó libremente […]».

Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 9 Lo anterior porque esas dos circunstancias fácticas no pueden aislarse del relato del resto de los hechos, «[…] donde se refieren los detalles de cómo operó la asesoría para el cambio de régimen, pormenorizando las falencias en que la misma se dio, ese relato puntual construye las circunstancias en que operó ese traslado por lo que sigue incólume la inversión de la carga de la prueba que la corte ha construido y persiste para COLFONDOS el gravamen procesal de dar al traste con ella demostrando que se dio una cabal asesoría al afiliado al momento de tomar tan trascendental decisión».

El juez colectivo argumentó que la posición de la Corte ha mutado desde la figura de la concepción de un vicio del consentimiento al suscribir los formularios de afiliación, determinado por el engaño de los asesores de los fondos, a la de la ineficacia, cuyo fundamento es la inexistencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es decir, la ausencia de un consentimiento informado, «[…] entendido como un procedimiento que garantiza antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio garantiza la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, vale decir "que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta y comprensible y oportuna"».

Resaltó que «Este universo factico descrito por la Corte no incluye a los pensionados», como es el caso en estudio, y que quizás requeriría un menor esfuerzo argumentativo simplemente plegarse a la doctrina de la Corte y declarar la Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 10 ineficacia de los traslados de régimen tanto de afiliados como de pensionados, pero que dichas calidades ya habían sido deslindadas por la Corte Constitucional en el fallo que estudió la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitó la posibilidad a los pensionados de trasladarse entre administradoras, disposición ésta que procedió a leer, al igual que algunos fragmentos de la sentencia CC C-841-2003.

Seguidamente, se preguntó el juez plural si la mentada prohibición de los pensionados para trasegar en el RAIS no tendría aún mayor entidad para los asuntos de ineficacia, en donde se trata de «mutar su régimen pensional», y a tal interrogante respondió que, Nada nos impide pues todos somos al fin de cuentas jueces constitucionales, situados en esa perspectiva y entender como McCormick que ante dos soluciones igualmente consistentes y coherentes se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacia de la afiliación de los afiliados al RAIS y el correspondiente traslado a Colpensiones generaría una suerte de tsunami financiero, incluso administrativo sobre todo el sistema pensional, sobre el estado mismo, garante final de su subsistencia y sobre cada colombiano." Es plausible que la diferenciación entre las calidades de afiliado y pensionado a partir de los argumentos que se han expuesto y en toda la legislación que claramente los diferencia verbi gracia los articulo 13 literal b), e) y d), art 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993 permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema sobre ineficacia de la afiliación, entendiéndose que se está dentro de un universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que ya se han pensionado.

Para fundamentar y reforzar tal aserto, acudió a la sentencia CSJ SL17595 de 2017, razones todas, por las cuales, encontró motivos suficientes para confirmar el fallo Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 11 de primer grado, pero con argumentos diferentes a los expuestos por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Se provea sobre costas». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto se formulan por la misma vía, acusan similar elenco normativo y buscan la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 107 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272, 13 y 36 de la misma Ley, artículo 167 del C. General del Proceso y 145 del C.P.L., 1603 del Código Civil, artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración, luego de transcribir in extenso el pronunciamiento del Tribunal, la censura sostiene que el derecho a la seguridad social tiene el carácter de fundamental y es irrenunciable e inalienable «[…] de tal suerte, que así el actor ostente el status (sic) de pensionado, tal condición per se no aniquila ipso facto sus aspiraciones legítimas de acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de transición que lo abriga […]» Aduce que igual ocurre con la inversión de la carga de la prueba, en que la doctrina no distingue entre afiliado y pensionado, y agrega que «[…] en lo que toca con las consecuencias de la confesión, ya las dudas habían sido despejadas por el Tribunal, había sido fue resuelta por el Tribunal, y por ello no merece cuestionamiento en el recurso».

Rebate la intelección dada al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, sobre la base de entender que esa norma aplica al RAIS y no se extiende a los pensionados del Régimen de Prima Media, porque la prohibición de traslado a otro régimen de capitalización no se predica del cambio de régimen de pensional, menos aún en su caso, por ser beneficiario del régimen de transición y que aunque «técnicamente el actor había obtenido su derecho pensional a la Administradora de Pensiones», lo hizo en la modalidad de retiro programado «[…] que es de por si reversible, en tanto el capital se conserva aún en cabeza del demandante».

En su apoyo cita la sentencia CC C-841-2003. Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 13 Reitera que de conformidad con el literal b) del artículo 13 y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen debe ser libre y voluntaria, es decir, partir de la libertad informada, cuyo desconocimiento da lugar a la ineficacia. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los «artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida el artículo 107 de la Ley 100 de 1993,, (sic) 1603 del Código Civil, artículos 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; 3 de la Ley 1382 de 2009 en armonía con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)».

Arguye que el Tribunal se fundamentó en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, norma que, por su ubicación en el título III que inicia en el artículo 59 y termina en el 112, sugiere inequívocamente que la prohibición allí contenida no se extiende a los pensionados del Régimen de Prima Media. En esencia, la censura repite los raciocinios esgrimidos en el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA Colpensiones señala que los cargos tienen errores de técnica, consistentes en que se omite señalar cómo se configuraron los errores de los cuales se acusa al Tribunal y Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 14 se trata de manifestaciones subjetivas que se asemejan a alegatos de conclusión; y respecto del segundo cargo agrega que no cumple con lo establecido en el artículo 90 del CPTSS «[…] como quiera que se proponen dos modalidades excluyentes en el mismo cargo, interpretación errónea y aplicación indebida».

No obstante lo anterior, aduce que si la Corte examina de fondo la acusación, debe tener en cuenta que la sentencia cuenta con presunción de legalidad y acierto; y como el actor tiene reconocida la pensión de vejez, «[…] le resulta aplicable le pronunciamiento expuesto a través de sentencia SL 373 - 2021, la cual moderó el precedente respecto a la posibilidad de materializar los efectos de la ineficacia, esto es, retroceder las cosas al estado anterior, tratándose de demandante que ya tienen una situación jurídica consolidada o adquirieron el estatus de pensionados en el régimen de ahorro individual».

Reseña las etapas que, en su criterio, ha tenido el deber de información para sostener que «No es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso […]» De lo anterior deriva que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, como se viene haciendo en los procesos en los Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 15 cuales se discute la ineficacia del traslado de régimen, donde «[…] se está invirtiendo la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante».

Seguros Bolívar sostiene que los cargos adolecen de defectos técnicos; el primero, por cuanto varios de los artículos del conjunto normativo denunciado no fueron utilizados por el sentenciador, luego, el cargo por interpretación errónea no puede salir avante; y como se incluyen normas de estirpe procesal, era necesario acudir a la figura de la violación de medio, lo cual no ocurrió en el presente caso; del segundo, afirma que las acusaciones recaen sobre normas que no aplicó el ad quem para proferir su sentencia, lo cual es un supuesto básico para que prospere la demanda bajo las modalidades denunciadas.

En cuanto al fondo del asunto asegura que no se establece por qué, supuestamente, el Tribunal se equivocó al negarse a declarar la ineficacia del traslado, teniendo como fundamento que el demandante ostenta la calidad de pensionado en la modalidad de renta vitalicia, contratada con Seguros Bolívar SA. Afirma que los literales b), e) y d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establecen la posibilidad de traslado de Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 16 régimen pensional a quienes tienen la calidad de afiliados y la demanda contra este artículo no plantea las razones en que se fundamenta esa acusación y, «[…] por el contrario se fundamenta el ataque en razones puramente subjetivas, mencionando jurisprudencia que había sido analizada por el ad quem, y que no permite otra interpretación que no es posible el traslado de una persona que ostenta la calidad de pensionado, y menos si dicha pensión se contrató bajo la modalidad de renta vitalicia».

Igualmente, asegura que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 reafirma lo dicho por el Tribunal, en el sentido de que autoriza el traslado voluntario del valor de la cuenta personal de ahorro pensional a otra plan de capitalización o de pensiones, o trasladarse a otra entidad administradora, siempre y cuando no se haya adquirido la calidad de pensionado.

Asevera que la Corte Suprema de Justicia, en la misma línea del Tribunal, reconoce la imposibilidad del traslado de régimen de aquellas personas que ya se han pensionado y, al efecto, cita la sentencia CSJ SL373-2021. Asegura que no es posible que el casacionista ataque fundamentos de la sentencia que operaron en su favor, como cuando acusa la interpretación errónea del artículo 167 del CGP, pese a que «[…] el Tribunal fue enfático en manifestar que, aun operando la confesión ficta decretada por la juez de primera instancia, no había lugar a que se diera por probado el hecho de que el demandante había recibido la información Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 17 necesaria para decidir frente a la afiliación al régimen pensional, y por ende modificar la carga de la prueba», con lo cual el Colegiado acogió plenamente los argumentos del demandante.

Concluye diciendo que la decisión del Tribunal no sólo se fundamentó en las normas, sino en la jurisprudencia de esta Sala, por lo cual no hay lugar a casar el fallo. IX. CONSIDERACIONES Si bien los cargos no brillan en su estructuración y desarrollo y no están cerca del ideal que la doctrina y la jurisprudencia han decantado alrededor del tema, en lo cual atinan los opositores en buena parte de sus glosas, lo cierto es que sin necesidad de discriminar las anotadas falencias éstas son superables, en tanto se ha señalado al menos un precepto sustantivo del orden nacional fundamento del derecho reclamado, lo cual es suficiente para el cumplimiento del requisito técnico respectivo; y las acusaciones por las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida, si bien se formularon en el mismo cargo, se han dirigido contra elencos normativos diferentes, lo cual es aceptable, además, del examen conjunto de los cargos la Corte extrae un claro cuestionamiento a la negativa del Tribunal a declarar la ineficacia del traslado del hoy recurrente, en razón de tener la calidad de pensionado en la modalidad de renta vitalicia. Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 18 Superado ese escollo inicial, corresponde a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al determinar que no es posible declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS.

Dada lo modalidad de ataque seleccionada por la censura, no es motivo de discusión que el demandante: i) nació el 03 de marzo de 1947; ii) estuvo afiliado al ISS; iii) el 28 de julio de 1995 se trasladó a Colfondos; iv) Colfondos le reconoció pensión de vejez el 05 de mayo de 2009 con una mesada de $1.213.859 y iv) la modalidad pensional seleccionada dentro del RAIS fue la de renta vitalicia, la cual se concretó con la Aseguradora Bolívar SA.

Se recuerda, el Tribunal en líneas generales, no se apartó de la doctrina de la Corte en cuanto a la procedencia de la ineficacia del traslado de aquellos afiliados que afirmen no haber recibido la asesoría debida, previa su vinculación a la administradora del RAIS respectiva, siempre que la AFP no logre demostrar que tal asesoría sí se brindó (inversión de la carga de la prueba), en los términos, oportunidad y condiciones señalados por la ley en cada momento histórico- normativo y de acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación. El fallador de segundo grado lo que manifestó en últimas para adoptar una decisión distinta fue no encontrar un adecuado encuadramiento fáctico entre la línea jurisprudencial trazada por la Corte, que no rechazó, y el Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 19 caso concreto sub examine, dado que, para la data del fallo ahora impugnado en sede extraordinaria, en su sentir, no había pronunciamiento respecto de casos en que se discutiera la ineficacia del traslado de régimen pensional de una persona que contara ya y efectivamente con la calidad de pensionada.

Lo anterior, se memora, lo llevó a edificar sus argumentos sobre la base de las consecuencias financieras que para el sistema tendría la declaratoria masiva de ineficacia del traslado de quienes ya tienen el estatus de pensionados, en desmedro de las características propias del Régimen de Prima Media, máxime, en una modalidad como la de renta vitalicia, que involucra a un tercero, en este caso, la aseguradora.

Pues bien, frente a los planteamientos efectuados por la censura y en relación con el análisis y las reflexiones del Tribunal, la Corte ya ha dado respuesta, como lo recuerdan las réplicas, en un caso de similares contornos a los del sub lite, en donde manifestó a través de la sentencia CSJ SL373- 2021: Es un hecho acreditado que […] disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 20 (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 21 cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Para el caso concreto, téngase presente, se cuestiona la intelección dada por el Tribunal al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen de Prima Media.

A ese respecto, la Sala ya ha establecido que no es adecuada la aplicación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de cambio de régimen pensional, como lo dejó asentado en sentencia CSJ SL3676-2020: No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 22 y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.

Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que «Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación»; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

(Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.

Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: «debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional», de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 23 atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula.

Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible.

Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 24 de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.

Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841-2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.

Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.

Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.

En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 25 pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente. En el caso de marras, aunque tal indemnización fue solicitada en el escrito inaugural, y en el alcance de la impugnación se solicitó revocar el fallo impugnado «[…] y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda», lo cierto es que el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento al respecto, por cuanto la decisión absolutoria en ese punto no fue apelada, luego, por tratarse de un pretensión autónoma (artículo 66A CPTYSS y 57 de la Ley 2a de 1984), el tema no podría ser planteado en casación, razón por la cual no corresponde a la Corte efectuar ninguna disquisición adicional al respecto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Viene de lo anterior que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del impugnante Luis Alfonso Galvis Torres, por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 (catorce) de agosto de dos mil Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 26 diecinueve (2019), en el proceso que instauró el recurrente contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual fue vinculado como litisconsorte necesario la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 28 ACLARO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 86706 Acta 31 Referencia: Demanda promovida por LUIS ALFONSO GALVIS TORRES contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual fue vinculado como litisconsorte necesaria la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria de segundo nivel; frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: Rad. 86706 Aclaración de Voto 2 En la presente providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS del promotor del litigio, en razón de tener la calidad de pensionado, para lo cual se tuvo como sustento lo sostenido en la sentencia CSJ SL373-2021, en la que se señaló: […]si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto […]. Aspecto, sobre el que aclaré en su momento que, en los casos donde una persona tenga la condición de pensionado, tal situación por sí sola, no conlleva a afirmar que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduce a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de un pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen. 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Rad. 86706 Aclaración de Voto 3 Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso, porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve disminuido los recursos para solventar la prestación. En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 86706 LUIS ALFONSO GALVIS TORRES contra COLFONDOS SA, COLPENSIONES Y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA. Respetuosamente manifiesto que, aunque comparto la decisión de no casar la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, me aparto completamente de las consideraciones efectuadas en la providencia, en torno al derecho del pensionado «[…] de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora», según lo precisado en la sentencia CSJ SL373-2021.

Lo anterior, toda vez que, como lo manifesté respecto a la citada providencia, en mi criterio resultan impertinentes e inapropiadas las consideraciones al respecto, puesto que, se analizó en esa oportunidad, casi a punto de resolver sobre tal cuestión, asignándole la culpa a la AFP, definiendo como Radicación n.° 86706 SCLAJPT-10 V.00 2 perjuicio la cuantía de la prestación, así como el derecho a la indemnización plena de perjuicios a cargo de la administradora.

Todo ello, en mi sentir, deviene en un prejuzgamiento, con la consecuente y evidente violación del derecho al debido proceso. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado