CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3706-2021 Radicación n.° 84907 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). AUTO Se reconoce personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.248.144 y tarjeta profesional n.° 35.277 del CSJ, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para los efectos y en los términos del poder conferido.
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SARA MERCEDES ZAMBRANO WALDRÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2018, dentro del proceso que instauró la recurrente contra la Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, la señora Sara Mercedes Zambrano Waldron, promovió proceso contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A. y, en consecuencia de lo anterior, se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual y, a esta última entidad, recibirla sin solución de continuidad; y se condenara a las demandadas a pagar las costas procesales y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 31 de octubre de 1966; se afilió al ISS (hoy Colpensiones) el 28 de agosto de 1991; se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 1 de agosto de 1999, sin suficiente ilustración y sin que se le informara la imposibilidad de trasladarse cuando le faltara menos de diez años para cumplir la edad de la pensión; el 6 de abril de 2016 presentó a Colpensiones solicitud para su traslado de régimen pensional; y el 8 de Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 3 abril de 2016 solicitó a Porvenir S.A. que le fuera aprobado su traslado a Colpensiones.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de aquella y la fecha de afiliación al ISS y, los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación, imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida R.P.M., buena fe, prescripción y la innominada o genérica.
Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que se suscribió la solicitud de la vinculación a Horizonte (hoy Porvenir S.A.) de manera libre, espontánea y sin presiones. En cuanto a los hechos, unos los negó y otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de agosto de 2018, resolvió: i) Declarar la ineficacia del traslado al RAIS realizado por la demandante; Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 4 ii) Ordenar a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones «la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos, así como las demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual de la señora Sara Mercedes Zambrano Waldron, ordenado a Colpensiones reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueren trasladados»; iii) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y iv) costas a cargo de Porvenir S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, revocó la decisión del a quo para, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como marco normativo y jurisprudencial, los artículos 13, 36, 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias «[…] proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314 y 33083».
Enseguida asentó que se daban por acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora se trasladó al RAIS con la AFP Horizonte el 1 de septiembre de 1999; (ii) Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 5 que a partir del 1 de enero de 2014 quedó vinculada con Porvenir por la fusión con Horizonte; (iii) que no era beneficiaria del régimen de transición;
(iv) que al momento del traslado contaba con 33 años de edad; y (v) que cuando realizó el traslado no estaba excluida para pertenecer al RAIS conforme al artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Adicional a lo anterior, señaló que se pudo constatar que la demandante suscribió el formulario de manera voluntaria, tal como se desprende de la documental obrante a folio 78; de otra parte, precisó, que por venir afiliada al ISS, podía continuar en dicho Instituto, sin necesidad de diligenciar formulario o comunicación alguna para hacer constar su vinculación. Dijo que todas esas circunstancias permitían inferir que se cumplió con todos los presupuestos legales vigentes para la fecha en que se realizó el traslado, lo que dio lugar a que fuera válido.
Seguidamente, precisó que se debía pasar a determinar sobre la falta de asesoría a la demandante y la existencia o no de vicios del consentimiento. En ese sentido, anotó que en los hechos 4 y 5 de la demanda, la parte actora aceptó que el asesor de la AFP Horizonte (hoy Porvenir) «[…] le ofreció información aun cuando considera que la misma no fue suficiente, indebida o nula, por lo que se dio un engaño», además, que de las afirmaciones y de las pruebas arrimadas al expediente «[…] no se acreditan los temas sobre los que no se recibió información o la deficiencia de la misma, y que originaron el engaño».
Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 6 Advirtió que le correspondía a la demandante acreditar cuales fueron las actuaciones de la demandada que la indujeron al error, «[…] en la medida que la voluntad manifestada en el formulario suscrito por la demandante se deduce la intención del traslado del régimen y efectivamente fue lo que ocurrió, por lo que tampoco se puede hablar de un engaño o un error de hecho».
Arguyó, que al quedar regulados todos los aspectos del traslado de régimen pensional en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, no podía la demandante afirmar que la información no fue suficiente, pues se entiende que no se puede alegar la ignorancia de la ley en estos aspectos; en este sentido manifestó: En este punto bueno es recordar que las reglas de la experiencia y la sana crítica, indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionan alguna clase de perjuicios, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y los términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones […].
Aseguró que en las reclamaciones que la demandante adelantó ante las entidades demandadas se plasmó que se debió conocer de primera mano de Porvenir los riesgos que implicaba su traslado, y no solo los beneficios del RAIS, de lo que se infiere que fue informada de las condiciones del traslado Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 7 al RAIS, «[…] lo que implica que se realizó una comparación entre los dos regímenes, porque de qué otra manera no se entiende que haya escogido la opción del régimen de ahorro individual», y que si bien no se adelantó por escrito, ello sí lo fue de manera verbal, lo que no le restaba la calidad de asesoría que le fue entregada y, en esa medida, « por el transcurrir de los años la memoria recuerda las razones por las cuales escogió determinada opción y no lo que le pareció menos relevante».
Aseveró que las proyecciones pensionales para establecer el monto de la pensión no se definen el monto al momento de la afiliación, sino cuando se causa el derecho, debido a que corresponde a varios factores, anotando lo siguiente: Por lo que cualquier proyección que se realiza al momento de la afiliación, es sólo eso, una proyección que puede ser afectada por varias variables.
Dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 2004, pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y en este caso no fue agotado por la demandante dentro del periodo correspondiente o antes de que se cumpliera el plazo límite de los 10 años.
Precisó, con relación a los vicios del consentimiento, que no se acreditó por parte de la actora que hubiera sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud, «[…] ni tampoco trajo al proceso ninguna prueba con lo que Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 8 acreditara dichos supuestos fácticos, para concluir que el consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo».
Y respecto del formulario de afiliación, señaló que «[…] se dejó constancia de que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones, eligiendo así a la administradora para que administrara sus aportes». Adicional a ello, sostuvo que de aceptarse la existencia de un error en la decisión del traslado, este error era de derecho y, por lo tanto, no vicia el consentimiento, conforme al artículo 1509 del Código Civil, «[…] máxime que de un lado las consecuencias del traslado del régimen estaban claramente definidas en el inciso cuarto y quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] REVOQUE la decisión proferida 26 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con ponencia de la Magistrada ANGELA LUCIA MURILLO BARON.
Y en su Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 9 lugar, se DECLARE la Nulidad y/o Ineficacia del Traslado de Régimen que realizó la Señora SARA MERCEDES ZAMBRANO WALDRON, el día 1 de agosto de 1999 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) – Hoy COLPENSIONES a PORVENIR S.A. […] Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que la Corte pasa a resolver con lo replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 literal d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.
En la demostración del del cargo la censura advierte que el fondo de pensiones no aportó al plenario ningún elemento de convicción que demuestre en qué consistió la asesoría que la suministró al momento del traslado y que, por ello, era importante la valoración por parte del Tribunal del comportamiento de la AFP demandada, lo que le hubiera Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 10 podido llevar a concluir, «[…] que existió una ausencia de información clara, completa, y suficiente por parte de PORVENIR, que conlleva a que esa acto jurídico de vinculación se declaré ineficaz, y no produzca efectos jurídicos entre las partes».
Aduce que el Tribunal en su decisión no hizo ninguna mención a las sentencias que relacionó como marco jurisprudencial para su decisión, «[…] lo que ante todo, constituye una indebida motivación de su decisión, ya que de haber aplicado las referidas providencias en el presente asunto, habría invertido la carga probatoria en favor de la Señora ZAMBRANO WALDRON[…]» y, en ese orden, no le hubiera impuesto cargas adicionales, «[…] como probar vicios del consentimiento, pues desde el escrito de demanda ella siempre ha manifestado, no haber recibido de manos de PORVENIR una oportuna y suficiente información al momento del traslado».
Asevera que se equivocó el Tribunal al considerar que las personas beneficiarias del régimen de transición, por el solo hecho de tener expectativas pensionales, son las únicas que resultarían afectadas con un traslado al régimen de ahorro individual, lo que constituye una afirmación que «[…] discrimina a un gran número de personas que como mi poderdante debían conocer la incidencias de su traslado, a través del suministro de una información oportuna, cierta, y comprensible, que le permitiera tomar una decisión informada […]» Asegura que el a quo en su decisión desconoció el Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 11 principio de inversión de la carga de la prueba cuando la demandante negó haber recibido información por el fondo de pensiones, pues, en este caso, «[…] se invierte la carga de la prueba en favor del afiliado, correspondiendo al fondo acreditar de qué manera logró el traslado del afiliado, no siendo suficiente el formulario de afiliación suscrito por este, aplicando lo establecido en el Artículo 167 del C.G.P y el Artículo 1604 del Código Civil».
Expone que la omisión de Porvenir S.A. de no brindarle una información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado efectuado, «[…] constituye una violación al debido proceso que consagra el Artículo 29 de la Constitución Nacional, pues se incumple el Artículo 60 del CPTSS al no valorar o analizar de manera correcta las pruebas aportadas y practicadas por el juez de instancia, por lo que se evidencia la violación de las normas que regulan la materia».
Destaca como error del Tribunal inferir que la suscripción del formulario se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones, por las siguientes razones: Pues bien, no hay nada más salido de la realidad que dicha manifestación, toda vez que, en el formulario obrante en el plenario no se observa, ni mucho menos se puede inferir que el accionante hubiese recibido del promotor de la AFP una información, cierta, clara y comprensible acerca de las ventajas, desventajas, consecuencias, y diferencias de un régimen y otro, los requisitos de pensión para acceder a la pensión, lo tipos Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 12 de pensión, y sus modalidades, lo cual era relevante para la toma de esa decisión. Por el contrario, el formulario que es una preforma solo muestra datos personales de la mandante, su empleador, y sus beneficiarios, de lo que no se puede inferir cual fue la supuesta información que según la sala se encuentra plenamente demostrada. […] Por todo lo anterior, esta evidenciado que el tribunal al fijar su mirada en que el formulario de afiliación cumplía con los requisitos de validez (Artículo 11 de Decreto 692 de 1994), omitió verificar de manera clara ¿si PORVENIR S.A. dio cumplimiento a su deber de informar a la afiliada sobre las consecuencias del traslado?, indagar a ¿quién le correspondía la carga de la prueba, si era al fondo privado o al afiliado? y además, en caso de concluir que era el fondo, debió verificar que pruebas aportó este fondo para demostrar que actividad desplegó al respecto, ello sin tener en cuenta la condición o no de beneficiario del régimen de transición de la recurrente, planteamientos que omitió adelantar el tribunal en el estudio del presente asunto, lo que faculta a la corte para efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada[…] Finalmente, en respaldo de sus apreciaciones cita textualmente apartes de las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSL SL17595- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL-1421-2018 y CSJ SL1688- 2019.
Agrega respecto a la edad como limitación para realizar el traslado de régimen, lo siguiente: Además, no es menos importante recordar que era obligación del fondo privado informar a mi poderdante sobre el año de gracia que concedió el Artículo segundo de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, el cual permitía que los Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliados se pudieran trasladar por una única vez antes del 28 de Enero de 2004, situación que en el caso que nos ocupa no aconteció a pesar que contar la AFP con las direcciones de residencia, trabajo y correo electrónico de mi poderdante, canales todos válidos para que se informará de primera mano por parte de este a mi poderdante sobre los cambios normativos mencionados, quedando en evidencia la mala fe de la administradora de pensiones.
VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La sociedad opositora cuestiona que en el alcance de la impugnación la recurrente haya solicitado la casación de la sentencia del Tribunal y su revocatoria, al igual que en su desarrollo se entremezclaran tesis de naturaleza probatoria con planteamientos de estirpe jurídico, no obstante que el cargo se intenta por la vía directa, por lo que considera que es indiscutible que la arremetida formulada está llamada a una inevitable derrota.
Sostiene que «[…] es indubitable que en atención a esas conclusiones de carácter probatorio a ella no se le afectó su libertad, su dignidad humana o algún derecho, aparte de que era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal b) de esa misma Ley 100, puesto que, se repite hasta el cansancio, para el sentenciador de segundo grado siempre fue cristalino que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada […]» En tal sentido, aduce que «[…] el Tribunal adujo Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 14 expresamente que la señora Zambrano confesó su conocimiento pleno cuando dentro del derecho de petición que dirigió a Porvenir S.A. hizo alusión a que se le ilustró acerca de todo lo relacionado con el RAIS, lo que implícitamente hace suponer que también supo lo relativo al RPM por simple comparación como, por ejemplo, que le ofrecieron una mesada más alta en un régimen necesariamente hace inferir que la del otro es más baja […]» De otro lado, asegura que «[…] la recurrente ni trató ni pudo desvirtuar lo expuesto por el Tribunal con relación a que siempre fue transparente que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que ella decidió cambiarse de régimen pensional».
Por lo demás, alega que la demandante para el momento del traslado no contaba con ningún tipo de derecho consolidado. Además, advierte que «[…] si esa misma persona reclama que la información que se le suministró no fue completa ya no se trata de una negación indefinida, pues está reconociendo tácitamente que sí fue instruida y, por consiguiente, está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente […]» Por último, señala respecto al deber de asesoría de las administradoras de pensiones que, «[…] es palmario que sólo después de la creación de los “multifondos” se consagró en el Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 “el régimen de protección al consumidor financiero” y es entonces y no antes cuando el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo […]» VIII.
CONSIDERACIONES Si bien la demanda que sustenta el recurso extraordinario no es un modelo a seguir y adolece de varias deficiencias de técnica, tal cual lo señalado por la sociedad opositora, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, puesto que, en últimas, y del desarrollo de la acusación, logra entenderse por la Sala que una vez se case la sentencia del Tribunal a lo que aspira la recurrente es que se confirme de la decisión de primer grado que le fue favorable; y al atribuir al fallo una serie de yerros jurídicos y fácticos, no cabe duda de que estos se complementan entre sí. Así pues, el eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haberle impuesto la carga de demostrar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado y haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 16 traslado, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación de la recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de validez y eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión de la demandante fue libre en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió a la demandante, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional de la afiliada.
De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 17 Po lo dicho, no le asistió razón al Tribunal al concluir el cumplimiento de la exigencia ilustrativa a la demandante, por no encontrar acreditados vicios en su consentimiento, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia, no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este el tratamiento que le corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Se recuerda que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Es por eso que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre los vicios del consentimiento, para, en vez de ello, centrar el análisis en el Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 18 «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1999 cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 19 aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 20 respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 21 compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que es la información que Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 22 se entrega al aspirante al cambio de régimen pensional lo que le permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias.
En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse de que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirá decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
De igual manera, queda demostrado el error del Tribunal al darle validez y eficacia a la afiliación con la sola suscripción del formulario, sin exigir ni conocer la información suministrada por la administradora de pensiones para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
En esa misma línea, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que el traslado de régimen debe ser Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 23 libre y voluntario, condición que se cumple, como quedó dicho en precedencia, siempre que la administradora suministre la información para que el afiliado conozca las consecuencias de su decisión. Sin embargo, el Tribunal erró al entender que el derecho a estar informado tiene su origen en el artículo 36 ibidem, en cuanto consideró como fundamento de su decisión la circunstancia particular de la recurrente de no ser «[…] beneficiaria del régimen de transición, porque el primero de abril de 1994 contaba con 28 años de edad y no acredita 15 años de servicios para esa fecha, pues solamente demostró haber cotizado 120,57 semanas».
El entendimiento del Tribunal, como se advierte, fue equivocado y contradijo, además, lo definido por la Corte en sentencia CSJ SL4426-19, al memorar toda una línea jurisprudencial sobre la materia: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 24 SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). En consecuencia, si la suscripción del formulario de afiliación se hizo de manera voluntaria y libre de cualquier vicio del consentimiento, ello no era una razón justificable para que la administradora de pensiones Horizonte (hoy Porvenir S.A.), omitiera informar a la demandante de forma clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a la administradora no a la actora, como lo señaló la Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 25 que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Importa anotar, adicionalmente, con relación a lo manifestado por el Tribunal cuando señala que «[…] cualquier proyección que se realiza al momento de la afiliación, es sólo eso, una proyección que puede ser afectada por varias variables […]», que en algunos casos las proyecciones pueden resultar pertinentes para conocer, según las particularidades de cada afiliado, la conveniencia del traslado, pues entre más elementos de juicio acompañen el cambio de régimen, más Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 26 libre y voluntaria será la decisión, sin que resulte extraño para las administradoras brindar ese acompañamiento como entidades expertas en la técnica actuarial, fundamental para el aseguramiento de los riesgos que administran.
Al respecto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL1452- 2019, lo siguiente: Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.
Así, el Tribunal incurrió en los dislates enrostrados por la censura, suficientes para casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 27 por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados (art. 59 de la Ley 100 de 1993).
Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental y aliada su administradora de pensiones.
En ese sentido, reiteró la Corte en sentencia CSJ SL4806-2020, que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Compete a la Sala recabar en si efectivamente la actora, al suscribir el formulario de afiliación, recibió la debida información que le permitiera comprender las consecuencias Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 28 de la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad. Al respecto, conviene recordar que, previo a surtirse el traslado del RPMPD al RAIS, la administradora privada de pensiones, en este caso, Horizonte S.A. (hoy Porvenir S.A.) tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, si bien obra el formulario de afiliación inicial al RAIS suscrito por la actora el 15 de octubre de 1999 (folio 78 del cuaderno principal), en el cual figuran los datos personales y laborales de aquella, con una leyenda pre- impresa en la casilla destinada a la firma, no hay constancia de que Horizonte S.A. le hubiere suministrado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que la carga de la prueba le correspondía a dicha entidad, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte (SL1688- 2019).
Sobre el particular, esta Sala ha reiterado con profusión que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la selección del régimen de ahorro individual con Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 29 solidaridad la he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL4964-2018).
Por manera que, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Así, entonces, dado que la demandante afirmó en los hechos de la demanda que la AFP Porvenir SA, no había cumplido con ese deber con la calidad y en la oportunidad debidas, correspondía a esta última, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1604 del Código Civil, probar que sí había tenido la debida diligencia en esa materia, para desvirtuar, además, la negación indefinida hecha por el promotor del juicio.
Como la carga de la prueba correspondía a la AFP Porvenir S.A., es claro que en el plenario no obra ningún medio de convicción que acredite el cumplimiento del deber que se echa de menos y, en el mismo sentido, efectuado el estudio del acervo probatorio los elementos arrojan como resultado que la AFP no demostró su actuar diligente respecto de esa exigencia legal o del cual se derive que efectuó un análisis circunscrito a la situación particular de la actora.
Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 31 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Asimismo, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la pérdida de todos los posibles efectos jurídicos del acto de traslado.
De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC). También se ha dicho por la Sala que una vez declarada la ineficacia el traslado, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, las comisiones y los gastos de administración debidamente indexados, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 32 descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.
Por tal razón, en tratándose de ineficacia, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 33 concepto de gastos de administración y comisiones, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.
Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. En lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de septiembre dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SARA MERCEDES ZAMBRANO WALDRON contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.
En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 34 PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2°. de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Condenar a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.
La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 35 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 36 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 84907 SARA MERCEDES ZAMBRANO WALDRÓN contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en 1999, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 2 Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en 1999, época del traslado de régimen de la parte actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 3 deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 24 años para arribar a la edad mínima pensional en el régimen de prima media, contaba tan solo con 307 semanas de cotización, menos de la mitad del total de Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 4 cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 31 de octubre de 2013, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los Radicación n.° 84907 SCLAJPT-10 V.00 5 regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 84907 Acta 31 Referencia: Demanda ordinaria laboral promovida por SARA MERCEDES ZAMBRANO WALDRÓN, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar que, si bien al firmar la presente providencia indiqué que aclaraba el voto, al hacer una revisión del expediente pude verificar que la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones no presentó recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el juez de primer grado, motivo por el cual en este caso en particular, si había lugar a que la Sala, en sede de instancia, surtiera el grado jurisdiccional de consulta en favor de la referida entidad, de manera que debo señalar que no tengo reparo alguno EXP. 84907 Salvamento de Voto 2 frente a la decisión aquí tomada, estando totalmente de acuerdo con ella.