CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3705-2020 Radicación n.° 64583 Acta 030 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso que a ella, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), le sigue ZOMIRA BECERRA DURÁN. Acéptese la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, con TP n.° 198.102, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial visible a folios 147 a 148 del cuaderno de Corte, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Zomira Becerra Durán demandó de manera principal a Positiva Compañía de Seguros S. A., en lo sucesivo Positiva S. A., para que se declare que la desaparición forzada del señor Galio Hoyos Viola –que generó su muerte presunta–, fue un accidente de trabajo, en consecuencia, que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 3 de enero de 1998, más los intereses de mora y la afiliación a una EPS.

Subsidiariamente reclamó que el ISS le reconociese la pensión de sobrevivientes de origen común. Fundamentó sus peticiones en que convivió con el señor Galio Hoyos Viola por espacio de 8 años, hasta que desapareció el 3 de enero de 1996; que mediante sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Turbo, se declaró su muerte presunta desde la citada fecha; que el causante laboró para la sociedad Agrícola Río León S. A., desde el 22 de diciembre de 1993 hasta el momento de su desaparición; y que estuvo afiliado al ISS en el Régimen General de Pensiones Que en el reporte de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, figuraba el nombre Celio en algunos meses, cuando en realidad era Galio; que en la planilla de autoliquidación de esta entidad, se observa que las cotizaciones para ciclos de 1995, correspondían al nombre real del afiliado; que los hechos que generaron la declaración Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 3 de muerte presunta por desaparecimiento (desaparición forzada), ocurrieron el 3 de enero de 1996 en la finca los Cativos donde trabajaba, «[…] cuando llegaron unas personas armadas a la citada finca y se lo llevaron y lo desparecieron»; que las funciones del causante como coordinador de campo, consistían en repartir y supervisar las labores de desmanche, embolse, amarre, deshoje, protección de fruto, fumigación, entre otras.

Que el hecho que generó la muerte presunta del de cujus, ocurrió en las horas de la mañana en su lugar de trabajo; que el fallecido contaba con más de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su desaparición; que el 23 de noviembre de 2011 solicitó la pensión de sobrevivientes a Positiva S. A., y esta le fue negada mediante escrito del 6 de febrero de 2012, bajo el argumento de que el señor Galio Hoyos Viola no se encontraba afiliado a los riesgos profesionales (hoy laborales), para la época de los hechos.

Agregó que el 2 de junio de 2011 solicitó la prestación ante el ISS por riesgo común, pero a la fecha de presentación de la demanda no le ha respondido. El ISS, al responder el libelo introductorio, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, inescindibilidad de la norma, Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 4 compensación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

Positiva S. A., se resistió a los reclamos de la demandante. Aseguró que el señor Galio Hoyos Viola no se encontraba afiliado a riesgos profesionales para la época de los hechos enunciados; y aceptó que mediante el oficio SAL10598 de 2012, negó la prestación porque no existió nexo causal entre las circunstancias que dieron lugar a la desaparición y la posterior declaración de su muerte, con su actividad laboral.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, enriquecimiento sin causa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 13 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que los hechos por los cuales se presentó el desaparecimiento del señor GALIO HOYOS VIOLA, el 3 de enero del año 1996, que posteriormente dieron lugar a su declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento a partir del 03 de enero del año 1998, tuvo ORIGEN PROFESIONAL.

SEGUNDO: SE DECLARA que el señor GALIO HOYOS VIOLA, por haber cotizado y haber estado afiliado al 3 de enero de 1998 a la ARL demandada dejó derecho a que la SOCIEDAD POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., le reconozca y pague LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES por causas de ORIGEN PROFESIONAL desde el 2 de enero de 1998, a su beneficiaria la señora ZOMIRA BECERRA DURÁN, en calidad de compañera permanente en forma vitalicia, mesada que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Deberá ser afiliada a una EPS y reconocerle las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y el reajuste anual de las mesadas pensionales conforme a los incrementos legales anuales.

TERCERO: SE DECLARA que la SOCIEDAD POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., DEBE RECONOCER Y PAGAR a la señora ZOMIRA BECERRA DURÁN, los INTERESES Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 5 MORATORIOS desde la fecha 24 de enero de 2012, hasta cuando se efectúe el pago en la forma como lo indica el artículo 95 del Decreto 1295 de 1994.

CUARTO: SE CONDENA a la SOCIEDAD POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a reconocer y pagar a la señora ZOMIRA BECERRA DURÁN, las siguientes sumas de dineros por los conceptos que se relacionan: Como MESADA PENSIONAL a partir de la mesada que se paga al finalizar el mes de junio de 2013, la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($589.500).

Como RETROACTIVO PENSIONAL desde el 23 de noviembre de 2008 hasta la mesada del mes mayo de 2013, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($33.592. 367). Como INDEXACIÓN de las mesadas a las cuales no se les reconoció intereses moratorios desde el mes de noviembre 2008 hasta el mes de diciembre de 2011 la suma de UN MILLON NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($1.009.221).

QUINTO: SE DECLARA que prospera parcialmente la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN frente a las mesadas pensionales que no fueron objeto de reclamo dentro de los términos que señalan los artículos 488 Código Sustantivo del Trabajo y 151 de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como quedó expresado en la parte motiva de esta providencia. Las demás EXCEPCIONES presentadas no prosperan.

SEXTO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, de las pretensiones incoadas en su contra, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Se CONDENA en COSTAS a la SOCIEDAD POSITIVA COMPÁÑÍA DE SEGUROS S. A., a favor de la demandante en un 70%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, mediante fallo del 28 de agosto de 2013, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Positiva SA y la demandante, decidió confirmar la sentencia del a quo.

El ad quem señaló que los problemas jurídicos en la alzada, consistían en determinar, «[…] si la muerte presunta Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 6 del causante fue de origen común o profesional, en este último caso se examinará si hay lugar al incremento de la condena en costas a favor de la parte demandante». Advirtió, en lo que interesa al recurso, que la muerte del causante fue catalogada como de origen profesional por el juez de primera instancia, y que no era cierto, como lo pretendía la recurrente, que «por la aparente falta de coincidencia entre las declaraciones de los testigos que sobre este tema se escucharon en el curso del proceso, deba concluirse que la muerte presunta del señor Galio Hoyos Viola deba calificarse como de origen común».

Trajo a colación las declaraciones de los señores Benjamín Alain Chaverra, Tirso Antonio Palacio y Clarildo Parra Omaña, y señaló que de los testimonios se podían colegir los siguientes elementos comunes: Galio era el coordinador de campo, trabajaba en la finca los Cativos, para el 3 de enero de 1996, estaba cumpliendo con sus obligaciones laborales; eran horas del mediodía, horas de almuerzo, y cuando se disponía a hacerlo hasta el lugar llegaron varios sujetos armados y se lo llevaron sin que hasta la fecha se sepa de su paradero.

Otro hecho trágico en la finca, fue porque un poco más tarde sin Galio, asesinaron a otro trabajador conocido como Valentín; de la ilegal retención fue testigo presencial Benjamín Alain Chaverra, de la misma se enteraron aunque no directamente por su presencia allí, por la notoriedad del suceso los otros dos testigos sin que la aparente falta de concordancia entre los 3 acerca del lugar donde ocurrió el hecho en la empacadora sitio la barcadilla o en el casino, deba llevar necesariamente a descartar estas pruebas y calificar el evento como de origen no profesional.

Es que existe prueba de lo fundamental y tras la desaparición de Galio Hoyos Viola en la fecha 3 de enero del 96 quien fuera sacado por personas armadas de su lugar de trabajo, en horas del mediodía y además cuando estaba en su labor, sin que se tenga evidencia de que tal hecho pueda atribuirse a problemas personales o a motivos de algún tipo de militancia. Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 7 Y como para que no quede duda de la desaparición y posterior declaración judicial de muerte presunta estuvo bien calificada como de origen profesional, la Sala remite a la declaración de la compañera permanente del occiso que rindiera ante El Juzgado Promiscuo de Familia y la cual si bien no puede calificarse como prueba trasladada es un documento declarativo que se trajo en copia del expediente en la cual la compañera permanente luego de indagar sobre todos los pormenores de la retención, entró con detalles y nombres como ocurrieron los hechos.

En este orden de ideas entonces ante la ausencia de pruebas acerca de que la causa por la cual desapareció el trabajador obedeció a una motivación determinada de tipo personal por militancia política o sindical o por pertenecer a grupos regulares o al margen de la ley ha de tenerse por establecido que su presunto deceso obedeció por causa o con ocasión a su trabajo precisamente como lo tiene dicho esta corporación en la aplicación de la teoría del riesgo de la empresa, el empleador o en quien este haya subrogado el riesgo asume la indemnización de todas aquellas contingencias que pueden ser dañinas para él. Como soporte de su argumento citó la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25390.

Concluyó que de acuerdo con las tesis jurisprudenciales de responsabilidad objetiva en materia de accidentes de trabajo y el riesgo creado, […] por el solo hecho del trabajo subordinado, se tiene que el evento en el que el señor Galio Hoyos Viola fue desaparecido se califica como un accidente de trabajo máxime, cuando no se trajo prueba de que dicho hecho hubiese sido ocasionado por actos deliberados del trabajador o por culpa suya; en este sentido entonces estuvo atinada la conclusión en la que arribó el a quo la cual será confirmada.

Confirmó la condena en costas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque la de primer grado, para que en su lugar se absuelva de lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados por Colpensiones, y serán estudiados en forma conjunta dada su afinidad argumentativa y el fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos, «8 y 12 del Decreto 1295 de 1994, la interpretación errónea del artículo 9 y la aplicación indebida de los artículos 49 del Decreto 1295 de 1994 y del artículo 47 de la Ley 100 de 1993».

Manifestó la censura que, por tratarse de un ataque encaminado por la senda de puro derecho, no se discutían los aspectos fácticos contenidos en la sentencia. Advirtió que el ad quem no mencionó ninguna norma, pero que «pareciera referirse al artículo 9 del Decreto 1295 de 1994, cuando argumenta que lo ocurrido con el señor GALIO HOYOS VIOLA (QEPD), lo encuadra como un accidente de trabajo, por haber ocurrido por causa o con ocasión del trabajo».

Aseguró que el colegiado interpretó erradamente el artículo 9 ibidem, y que las teorías del riesgo creado y riesgo Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 9 de la empresa no podían entenderse como lo fueron. Explicó en que consistían las dos teorías e indicó que el correcto entendimiento que debía dársele al artículo 9 referido, lo constituye la noción de que el asegurado por el sistema de riesgos profesionales (hoy laborales) era aquel «riesgo creado por el empleador», pues es el responsable de los daños que genera la actividad de la cual está obteniendo un beneficio.

Citó la sentencia CC C453–2002 como soporte de su afirmación. Afirmó que no basta con que el accidente ocurra en el lugar o en horas de trabajo, sino que debe tener un nexo de causalidad con el trabajo, y que el peligro haya sido creado por la empresa, y pretender que ésta creó la situación de «violencia generalizado y del conflicto armado en Colombia», es un entendimiento errado «de la noción del riesgo creado y, por lo tanto, se torna en una interpretación errónea del artículo 9 del Decreto 1295 de 1994».

Aclaró que el Tribunal no encontró probado el nexo de causalidad con el trabajo, y señaló que omitió dar aplicación al artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, y en su lugar consideró que «si un accidente ocurrió en el lugar y horario de trabajo, se invierte la carga de la prueba, debiéndose probar que no fue con causa o con ocasión del trabajo».

En conclusión, expuso que, «el accidente que le produjo la desaparición y luego la muerte por desaparecimiento al señor GALIO HOYOS VIOLA (q.e.p.d.), no se produjo en una actividad que pudiera controlar la empleadora», por ende, ella Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 10 no era responsable del reconocimiento y pago de la prestación. VII.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, «2 y 49 del Decreto 1295 de 1994; artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa de los artículos 8 y 12 del decreto 1295 de 1994, por falta de apreciación y apreciación equivocada de las pruebas». Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que el riesgo que le produjo la muerte al señor GALIO HOYOS VIOLA (q.e.p.d.), estaba asegurado por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. 2. No dar por demostrado estándolo, que el riesgo que le produjo la muerte al señor GALIO HOYOS VIOLA (q.e.p.d.), no estaba cubierto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen la falta de apreciación de la «confesión obrante en la demanda (folio 3)»; así, como la errada valoración de los «Testimonios de los señores JULIO CESAR HENAO CHAVERRA, ERLINDA HOYOS CARDONA, ELINA BELLO MEDRANO, BENJAMÍN ALLÍN CHAVERRA, TIRSO ANTONIO PALACIOS PARRA Y CLARILDO PAZ ROMAÑA, que obran a folio 100 […]».

Se basó en los mismos argumentos que fueron desarrollados en el cargo anterior para brindar soporte a su acusación. Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. RÉPLICA Colpensiones, señaló que existe una mezcla de situaciones fácticas y jurídicas, lo que a todas luces constituye un yerro técnico evidente, y concretamente en el cargo segundo no se explicó cuáles fueron los errores fácticos cometidos por el juez colegiado.

De cara al fondo del asunto, argumentó que la decisión del juez plural fue acertada, visto que, el hecho en el que murió presuntamente el señor Hoyos Viola se produjo en el sitio de trabajo, mientras cumplía con sus funciones y dentro de la jornada laboral. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primera señalar, que le asiste razón a la opositora en cuanto los reparos técnicos que resalta en la demanda (mixtura fáctica y jurídica – falta de argumentos sólidos frente a los yerros fácticos), y esto se hace más evidente en la medida en que los cargos comparten el mismo argumento, sin embargo, estima la Sala que esta situación es superable, por entenderse lo que pretende.

Disipados los cuestionamientos de orden técnico, encuentra la Corte que el Tribunal, en resumen, fundó su decisión en lo siguiente: a) el señor Galio Hoyos Viola era coordinador de campo, y trabajaba en la finca Los Cativos para el 3 de enero de 1996, data en la que se produjo su desaparición; ii) la zona en la que ejecutaba sus labores se encontraba asediada por la violencia y los hechos que produjeron la declaratoria de muerte presunta por Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 12 desaparición, se presentaron en el sitio de trabajo, mientras se ejecutaban las labores propias de la vinculación contractual, y dentro del horario establecido para tal fin, conclusiones a las que se arribó mediante el estudio de los medios de convicción aportados al proceso; iii) que la responsabilidad en casos como el presente, debe mirarse desde el beneficio económico que obtiene el empleador de sus trabajadores en situaciones como las expuestas (violencia o conflicto), esto de la mano con la jurisprudencia vigente en materia de responsabilidad objetiva, accidentes de trabajo y el riesgo creado.

Por su parte la impugnante alega que los hechos que terminaron con la declaración de muerte presunta por desaparición del señor Hoyos Viola, no fueron de origen profesional, pues no existió un nexo de causalidad entre estos y el trabajo, además «el accidente que le produjo la desaparición y luego la muerte por desaparecimiento al señor GALIO HOYOS VIOLA (q.e.p.d.), no se produjo en una actividad que pudiera controlar la empleadora».

El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al encontrar probado y considerar que los hechos que generaron la muerte presunta por desaparición del señor Galio Hoyos Viola, fueron de origen profesional. El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, dispuso que solo son pruebas calificadas en casación el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial, las demás serán tenidas en cuenta, siempre y cuando, de las hábiles se logre demostrar Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 13 un yerro (CSJ SL5584-2018), en esta medida, es claro que los testimonios acusados no son pruebas aptas en esta sede extraordinaria, y no se puede configurar error alguno frente a ellos, más aún, cuando el juez plural no solo fundó su decisión en el contenido exclusivo de estas declaraciones, sino que amplió su espectro probatorio a otros medios.

En cuanto a la demanda inicial y la eventual confesión que de ella emana, es claro que lo allí contenido son los hechos de ese libelo, es decir la narración de las situaciones fácticas que soportan lo pretendido por la accionante, de las que no se ve cómo pueda llegar a configurarse una confesión judicial en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, hoy 193 del General del Proceso, que si bien puede darse legalmente el surgimiento de este medio de convicción, no fue ello lo que sucedió en el sub lite.

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que cuando el percance sucede como es aquí el caso, en el sitio de trabajo, bajo las órdenes del empleador y en cumplimiento de las labores y las funciones contractuales, se configura el accidente de trabajo, y si la entidad de riesgos profesionales o el empleador pretenden liberarse de responsabilidad deben probar la falta de causalidad entre el hecho generador del daño y el ámbito laboral, lo cual aquí brilla por su ausencia. (CSJ SL, 4 abr. 2006, rad.25986 y CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 27924 y CSJ SL351–2013).

Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese contexto, no cometió ningún error el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia que estableció que la prestación era de origen profesional. Por las razones expuestas los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos veinte mil pesos ($8.420.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior De Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZOMIRA BECERRA DURAN contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 64583 SCLAJPT-10 V.00 15 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ