SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3704-2020 Radicación n.° 83026 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de noviembre de 2017, en el proceso que adelanta la recurrente contra SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., al cual llamaron en garantía a las sociedades IMPULSO Y MERCADEO S.A. y VISIÓN Y MARKETING S.A.S. I.
ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a SC Johnson & Son Colombiana S.A., con el fin de que se declare: i) que la Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 2 demandada, como empresa usuaria, debió «contratar a la demandante como trabajadora de planta a partir del 22 de Julio de 2002, siendo que su último cargo en misión desempeñado fue de Promotor Distribuidor Sénior, cargo éste que es equivalente al de Ejecutiva de Ventas para los trabajadores de planta, por lo que debe la empresa demandada reajustar y pagar el salario completo», junto con las prestaciones sociales y vacaciones y; ii) que fue despedida «estando enferma sin autorización del Inspector del Trabajo y con violación del fuero de maternidad ya que para la fecha del despido estaba en época de lactancia».
Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro con el pago de los salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta «un sueldo superior a $4'355.000 mensuales»; el reajuste en las cotizaciones al sistema de seguridad social integral; la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; las indemnizaciones establecidas en los artículos: 239 del CST por maternidad, 26 de la Ley 361 de 1997 por fuero de salud, y 216 del CST correspondiente a la plena de perjuicios en razón a «la enfermedad degenerativa que adquirió la demandante en sus rodillas por culpa patronal»; y las costas del proceso.
En subsidio al reintegro, deprecó la reliquidación de la indemnización por despido y la «indemnización moratoria por falta de pago completo de salarios y prestaciones sociales al finalizar la relación laboral». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de la agencia de empleo Impulso y Mercadeo S.A. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 3 laboró como trabajadora en misión para la demandada del 11 de abril al 24 de junio de 2001, desempeñando el cargo de impulsadora; que el 21 de julio siguiente fue nuevamente contratada pero como «publicitadora», cargo que equivale al de «Mercaderista» dentro de la empresa usuaria; y que vencido el periodo máximo legal de un año, la accionada «ilegalmente le hizo suscribir contratos sucesivos de trabajo por intermedio de diferentes agencias de empleo, tales como "Impulso & Mercadeo S.A.", "Listos S.A." y "Visión y Marketing S.A.S.", todos estos contratos sin solución de continuidad».
Expuso que el 3 de noviembre de 2004 fue ascendida a «promotora de ventas» o «promotora distribuidor senior», cargo que dentro de la empresa usuaria equivale al de ejecutiva de ventas, el cual «en la actualidad» tiene asignado un salario superior a $4.355.000; que se presentó una «intermediación laboral ilegal temporal»; que por culpa de la empleadora adquirió una enfermedad degenerativa en sus rodillas; que el 28 de diciembre de 2010 nació su hija; y que el 26 de abril de 2011, estando en periodo de lactancia, la empresa Visión y Marketing S.A.S. la despidió sin justa causa y sin la autorización de la autoridad competente.
Agregó que la accionada SC Johnson & Son Colombiana S.A., era la encargada de impartir órdenes, fijar metas de trabajo y exigir el cumplimiento de objetivos; y que el salario tenido en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales correspondió a la suma de $1.107.099, en razón a que la convocada a juicio «siempre incurrió en contratación ilegal sucesiva en misión por períodos superiores a un año y Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 4 con violación del principio laboral de a trabajo igual salario igual».
Al dar respuesta al libelo demandatorio, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, adujo que no le constaban o que no eran ciertos. Como razones de su defensa expuso que no fue empleadora de la demandante, quien laboró para Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S., entre otras, sociedades que no son empresas de servicios temporales ni tienen como objeto el suministro de personal; que lo ocurrido fue que SC Johnson & Son Colombiana S.A. celebró con esas compañías unos contratos de prestación de servicios de outsourcing, a efectos que de forma autónoma e independiente realizaran actividades de mercadeo e impulso de productos; y que al interior de la demandada no existe el cargo de promotora de ventas, sin que sea posible equipararlo con el de ejecutiva de ventas, el cual exige un título profesional en administración de empresas, mercadeo y ventas o aéreas afines, además una experiencia mínima de cuatro años en ventas de distribuidores y mayoristas, conocimiento de equipos de outlook, office y ambiente de windows en nivel avanzado, al igual que manejo de equipos de ventas e inglés intermedio.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y de responsabilidad laboral, buena fe, prescripción y compensación. Finalmente, llamó en garantía a las sociedades IML Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S., petición Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 5 a la que cual accedió el despacho de conocimiento a través de proveído del 2 de noviembre de 2011 (f.o 258 y 259).
Visión y Marketing S.A.S. al contestar el escrito de acción se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó que el 26 de abril de 2011 finalizó sin justa causa el contrato de trabajo con la demandante, pero precisó que le canceló la respectiva indemnización por despido, momento para el cual la actora no contaba con el fuero de maternidad.
De los restantes supuestos fácticos expuso que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de defensa indicó que con la accionante existieron dos contratos de trabajo autónomos, así: el primero por obra o labor, el cual se cumplió del 1º de abril de 2007 al 30 de marzo de 2008, y un segundo nexo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron del 1º de abril de 2008 al 26 de abril de 2011; que la labor desempeñada era la de promotora distribuidora senior; que canceló las obligaciones laborales surgidas en ambos nexos de trabajo; y que no es una empresa de servicios temporales, sino que su objeto social principal es la prestación de servicios de publicidad, mercadeo, merchandising, comercialización, entre otros.
Formuló las excepciones de inexistencia del fuero constitucional, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, pago, prescripción, enriquecimiento sin causa, mala fe y la innominada. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 6 El despacho de conocimiento, a través de proveído del 9 de julio de 2012, dio por no contestada la demanda respecto a la sociedad Impulso y Mercadeo S.A. (f.o 368).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali mediante sentencia calendada 30 de abril de 2014, absolvió a la parte demandada de las súplicas incoadas en su contra; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera apelada la decisión; e impuso costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la demandante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia fechada 24 de noviembre de 2017, confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expuso que le correspondía definir: i) si entre la actora y SC Johnson & Son Colombiana S.A. existió un contrato de trabajo «por haberse excedido el término legal establecido para los trabajadores en misión»; ii) si el cargo de promotora distribuidora senior equivale al de ejecutiva de ventas al interior de esa sociedad demandada, debiéndose cancelar el salario y prestaciones sociales asignadas para ese puesto de trabajo y; iii) si es procedente declarar la ineficacia del Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 7 despido, por gozar la promotora del proceso de fuero de salud o de maternidad.
De manera preliminar el juez colegiado indicó que las pruebas allegadas al plenario acreditaban que no hubo una relación de intermediación a través de empresas de servicios temporales, sino la figura del contratista independiente dentro de un proceso de «externalización de su actividad productiva y mediante la figura del outsorcing con empresas especializadas en mercadeo y publicidad».
Además, señaló que tampoco se acreditó en el plenario alguna afectación en la salud de la demandante o que gozara del fuero de maternidad, en tanto el despido se produjo después del periodo de licencia. En dicho sentido, expuso que del haz probatorio se desprendía que la accionante laboró al servicio de la sociedad Impulso y Mercadeo S.A., así: Desde Hasta Cargo Modalidad 11/04/2001 24/06/2001 Impulsadora Duración de obra 21/07/2001 21/08/2003 Publicitadora Duración de obra 12/09/2003 01/04/2004 Publicitadora Duración de obra 03/04/2004 30/10/2004 Publicitadora Duración de obra 03/11/2004 15/01/2006 Promotora especial Duración de obra 16/01/2006 31/12/2006 Promotora especial Duración de obra Y que el beneficiario de los servicios prestados fue SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 18) Sostuvo el Tribunal que también estaba acreditado que la actora se vinculó a la empresa de servicios temporales Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 8 Listos S.A.S., fungiendo como trabajadora en misión pero para la sociedad Visión y Marketing S.A.S. del 2 de enero al 31 de marzo de 2007; y que laboró directamente con esta última empresa, a través de contratos autónomos, desde el 1º de abril de 2007 hasta el 26 de abril de 2011, cuando fue despedida sin justa causa, precisando que del 1º de abril de 2008 a la data de finalización del nexo se desempeñó como promotora distribuidora senior; y que el «cliente» era SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 21 y 22) A partir de lo anterior, expresó que no le asistía razón a la actora respecto a que la contratación por más de seis meses era ilegal, en la medida que las sociedades Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S. no eran empresas de servicios temporales, situación que consideró fue corroborada con los testimonios de Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia.
Por otra parte, indicó que, contrario a lo esgrimido en el recurso de apelación, tampoco era posible extraer una confesión del interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A., en la medida que fue reiterativa en cuanto a que esa entidad contrató fue con las empresas Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S. los servicios de impuso y mercadeo de sus productos.
Aunado que los correos electrónicos adosados al plenario solo mostraban unas actividades de coordinación entre las empresas contratante y contratistas. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 9 Conforme a lo expuesto coligió que lo existente fue una «nueva forma de organización empresarial denominada “outsourcing», que consiste en la contratación de una empresa de servicios especializados a efectos de que realice actividades que antes estaban a cargo de un área determinada.
En dicho sentido, precisó que la relación fue «tercerizada y no intermediada», situación que implica las siguientes diferencias: i) que el vínculo se dio entre las empresas contratante y contratista; ii) que no hubo suministro de personal, en razón a que la contratista asume por su cuenta y con sus propios recursos una fase del proceso productivo de la empresa contratante y; iii) la empresa contratista mantiene el poder de dirección y funge como empleadora.
Resaltó que, bajo esta modalidad o figura de contratista independiente, opera la solidaridad consagrada en el artículo 34 del CST, salvo que las actividades contratadas por la empresa beneficiaria sean ajenas a su empresa o negocio. No obstante, precisó que en el presente juicio «no se reivindica ninguna acreencia laboral en contra» de Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S., de allí que no había alguna obligación por la cual, de forma solidaria, tuviera que responder SC Johnson & Son Colombiana S.A. «salvo la ineficacia del despido».
Definido lo anterior, expuso que la súplica tendiente a obtener la nivelación salarial tampoco podía prosperar, en razón a que el vínculo de la demandante fue con las llamadas en garantía, no obstante, manifestó que «aun soslayando lo Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 10 anterior» y de considerar que «la relación de la demandante se hubiera dado directamente» con SC Johnson & Son Colombiana S.A., esa súplica era improcedente por cuanto: Revisado el acervo probatorio se observa que, en los folios 575 al 582 consta los requisitos, el propósito del cargo, las responsabilidades, la asignación mensual promedio, para los cargos de Ejecutivo de Cuentas Claves y Ejecutivo de Ventas Sr, en la empresa SC Johnson & Son Colombiana, al cotejar lo requerido con la hoja de vida de la demandante obrante en los folios 341 al 345 se infiere que no cumplía con lo exigido para dicho cargo.
Adicionalmente, las funciones realizadas por éste último se realizan dentro de las áreas de la empresa demandada, al tiempo que las realizadas por la demandante, a más de ser realizadas según las indicaciones de su empleador y de acuerdo con el objeto contractual establecido entre la empresa contratante y la empresa contratista, se ejecuta siempre en establecimientos comerciales pertenecientes a terceros.
Por tanto, coligió que era menester confirmar la decisión absolutoria de primer grado, quedando pendiente por analizar si el despido de la actora era ineficaz. Frente al fuero de maternidad, el Tribunal adujo que lo estudiaría «respecto del despido realizado por la empresa Visión & Marketing, S.A.S., pues no es atribuible este hecho a la sociedad IML Impulso y Mercadeo S.A. Igualmente, que la responsabilidad que pueda derivarse de este hecho podría recaer sobre la demandada SC Johnson solo por la solidaridad que respecto de ella consagra el artículo 34 del C.S.T., por ser la beneficiaria de los servicios prestados por la primera y corresponden éstos al giro de las actividades propias de esta empresa».
Aludió a la protección a la maternidad; y expuso que para el momento de la finalización del contrato de trabajo ya Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 11 habían transcurrido más de tres meses después del parto, en razón a que el nacimiento del hijo de la demandante ocurrió el 28 de diciembre de 2010 (f.o 34 a 73) y el despido se produjo el 28 de abril de 2011 (f.o 22), sin que estuviera acreditado que tuvo «como causa el estado de lactancia», correspondiéndole a la actora demostrar tal situación, por cuanto para ese momento no operaba presunción alguna a su favor; y citó en apoyo de ese razonamiento la sentencia CSJ SL, 11 may. 2000, rad. 13561 y lo dicho por la Corte Constitucional en providencia CC T-238 de 2015.
Finalmente, consideró que tampoco procedía el fuero «de estabilidad laboral reforzada» que prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en razón a que de la historia clínica (f.o 74 a 81) no se desprendía que al momento del despido la demandante «tuviera limitada su capacidad laboral por algún estado de anormalidad en su salud, transitorio o definitiva ni que el empleador hubiere conocido cualquiera de éstas», pues solo demostró que el 10 de enero de 2009 se le practicó una cirugía de rodilla y que el 25 de febrero de igual año se le hizo un chequeo médico, de allí que para abril de 2011, cuando finalizó el nexo de trabajo, no tenía algún tipo de restricción médica ni estaba incapacitada; y fue con posterioridad al despido que se le dictaminó que tenía «condromalasia rotuliana con imbalance muscular bilateral» pero «sin que se pueda establecer si el anterior diagnóstico es generador de alguna pérdida de capacidad definitiva o solo transitoria».
Al amparo de tales razonamientos, coligió que «no existe prueba alguna respecto del estado de limitación física o Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 12 psíquica de la demandante para el momento del despido ni mucho menos el conocimiento del empleador sobre tales circunstancias», por lo que confirmó el fallo absolutorio de primer grado. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, conceda en su integridad todas las pretensiones de la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito propone un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado solo por la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. VI. CARGO ÚNICO Fue formulado por la vía indirecta y bajo la modalidad de aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] artículos 10, 34, 35, 65, 143 y 239 del CST, 71 a 94 y 99 de la ley 50 de 1990, 26 de la Ley 361 de 1997, 1 a 5 y 8 del Decreto Reglamentario 4369 de 2006, 13 y 53 de la Constitución Nacional, 5° de la ley 6ª de 1945, Convenio OIT 111 de 1958.
Todos ellos en relación con los artículos 1°, 6°, 13, 14, 18, 21, 43, Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 13 64, 127, 238, 249 y 306 del CST, 67 de la ley 50 de 1990, Decreto Reglamentario 24 de 1998, modificado por el artículo 2° del Decreto 503 de 1998, 60, 61, 66A del CPL y SS y 306 del CPC. Afirma que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. no existió contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que "las pruebas allegadas al plenario no dan cuenta de una relación intermediada", sino la existencia de la figura denominada Outsourcing con empresas especializadas en mercadeo y publicidad. 3.
Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la demandante al momento del despido no se encontraba en estado de afectación de su salud a causa de lactancia o enfermedad laboral. 4. No dar por demostrado, siendo evidente, que la señora MARÍA DEL CARMEN GARCÍA desempeñó funciones propias del cargo denominado "Ejecutiva de Ventas” en la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., quien fungió como verdadero empleador, y es por ello que se debe proceder a reajustar sus salarios y prestaciones sociales conforme a la retribución que realmente tiene derecho. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades llamadas en garantía actuaron como simples intermediarios, ya que la verdadera relación laboral se mantuvo con la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARÍA DEL CARMEN GARCÍA fue despedida estando en condición de debilidad manifiesta y bajo el fuero de estabilidad laboral reforzada, atendiendo el problema de salud de rodilla que la aqueja, así como el periodo de lactancia en que se encontraba 7.
No da por demostrado, estándolo, que el actuar de la demandada estuvo revestido de mala fe al tratar de disfrazar la verdadera relación laboral que sostuvo durante años con la demandante, y en consecuencia debe imponerse el reconocimiento y pago de las pretensiones principales y subsidiarias solicitadas en la demanda. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 14 Sostiene que los anteriores yerros se cometieron por la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: descripción del cargo de ejecutivo de ventas (f.o 575 a 590), terminación del contrato de trabajo (f.o 22), hoja de vida de la demandante (f.o 341 a 344), historia clínica (f.o 34 a 83), confesión de la representante legal de SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 565) y los testimonios de Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia (f.o 436 a 446).
Y la falta de estimación de los correos electrónicos que militan a folios 84 a 201. En la demostración del cargo, la censura sostiene que no discute los siguientes «supuestos» a que arribó el Tribunal: i) que la accionante laboró para la demandada «por intermedio de IMPULSO Y MERCADEO S.A. mediante contrato laboral en misión» en el cargo de impulsadora; ii) que estuvo vinculada a la empresa de servicios temporales Listos S.A.S. también como trabajadora en misión y en la sociedad Visión Marketing S.A.S., en el cargo de promotora distribuidora senior; iii) que fue despedida sin justa causa el 26 de abril de 2011; y iv) «Que en todos los contratos anotados el beneficiario de los servicios prestados […] fueron para la demandada SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A».
Se refiere a algunas de las conclusiones del ad quem y sostiene que a la luz de los artículos 60 y 61 del CPTSS, los jueces deben realizar una valoración integral del haz probatorio. En dicho sentido, afirma que del «material probatorio, tanto documental como testimonial, se extrae fehacientemente que la señora MARÍA DEL CARMEN GARCIA Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 15 desempeñó funciones propias del cargo denominado "Ejecutiva de Ventas en la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., quien fungió como verdadero empleador» de modo que deben reajustarse sus salarios y prestaciones sociales.
La censura expone que «En la descripción del cargo de Ejecutivo de Ventas en S.C. JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. (FI. 575 a 590 ibidem), la misma Líder de Recursos humanos de SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. certificó que el mismo se encontraba relacionado en la estructura organizacional del área de ventas desde el 3 de noviembre de 2004 al 26 de abril de 2011», de allí que no es posible inferir que tal cargo no existía en la compañía, el cual tenía como finalidad el desarrollo de planes estratégicos de negocio, logro de cuota de ventas, preparación para los cambios del mercado, planeación y ejecución de estrategias de marketing, revisión con clientes y gerencias, entre otros.
Expresa que tales actividades son las mismas que cumplía la demandante como promotora distribuidora senior, según lo informa la «empresa intermediaria» Visión Marketing S.AS., conforme a la documental de folio 21 y se ratifican con los correos electrónicos obrantes a folios 84 a 201, que fueron remitidos a la actora «por parte de distintos funcionarios directivos de SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., y que precisamente consistían en el tema de mercadeo, estado de cuentas y ventas (FI. 88, 98, 105, 109, 117), actividades comerciales, promocionales y eventos, negociación con clientes (Carrefour, Olimpica, Surtimax, Colsubsidio, Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 16 Carulla), etc.», en los cuales «se le daban estrictas directrices a la demandante, se le informaba sobre las ventas y metas, se autorizaba para atender negociaciones, establecer rutas de las distribuidoras, elaborar inventario de mercancía y rotación de la misma, impulsar y ejecutar actividades, entre otros», sin que en dichos medios de convicción figuren las sociedades llamadas en garantía. Asevera que según lo confesado por la representante legal de la demandada SC Johnson & Son Colombiana S.A., los jefes de la accionante eran ejecutivos de esa sociedad, quienes le impartían órdenes, comunicaciones y solicitudes, con lo cual se acredita que la intermediación y que la verdadera relación laboral existió fue con aquella sociedad, de modo que no es dable colegir que se presentó un outsourcing, como lo expuso el ad quem.
Aduce que tampoco es aceptable que el Tribunal considerara que la promotora del proceso no cumplía con las exigencias o requisitos para ocupar el cargo de ejecutivo de ventas, toda vez que «el principio consagrado en el artículo 143 del CST no consiste en temas de calificación profesional sino de eficiencia en el desempeño, el que mantuvo la demandante durante todos los años en que prestó sus servicios a SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A.» y en apoyo cita un pasaje de la sentencia CSJ SL11267-2017.
Reproduce algunos apartes de los dichos de las testigos Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 17 Reyes, y asevera que esta probanza refuerza la procedencia de la nivelación salarial. Por otra parte, arguye que la accionante fue despedida en condición de debilidad manifiesta (f.o 34 a 83), en razón a los problemas de rodilla que la aquejaba (f.o 62), los cuales perduraban para el momento de la ruptura del nexo laboral, tal como lo informaron las citadas declarantes Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia Reyes.
Dice que la demandante también se encontraba en periodo de lactancia; y que si bien le correspondía a ella demostrar que el despido se produjo por esa situación, en el presente asunto, afirma la censura, al analizar la carta de despido (f.o 22) y la historia clínica (f.o 34 a 83), «se hace imperiosa la sana crítica que imprime el sentenciador al dirimir el conflicto, donde están en contraste un contrato realidad con la demandada SC JOHNSON & SON, por más de 10 años de servicio para ésta compañía […] y la reciente situación de maternidad por la que atravesaba la demandante al momento en que fue despedida».
VII. LA RÉPLICA La sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. efectuó réplica y se opuso a la prosperidad del ataque. Indica que las probanzas calificadas denunciadas no acreditan error alguno del Tribunal; que la testimonial no es una prueba apta para acreditar un yerro; y que la valoración que efectuó el ad quem se enmarca dentro de la libre apreciación de la prueba prevista Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 18 en el artículo 61 del CPTSS.
VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el juez colegiado, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, consideró que le correspondía definir lo siguiente: i) si entre la actora y las sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. existió un contrato de trabajo «por haberse excedido el término legal establecido para los trabajadores en misión»; ii) si el cargo de promotora o distribuidora senior que desempeñó la demandante, corresponde al de ejecutiva de ventas al interior de la referida sociedad y, por consiguiente, si se le debe cancelar el salario y prestaciones sociales asignado para ese puesto de trabajo; y iii) si es procedente declarar la ineficacia del despido, por gozar la promotora del proceso de los fueros de salud o de maternidad.
Con ese derrotero, descendió al caso en concreto y frente a las temáticas propuestas el ad quem encontró lo siguiente: En lo atinente a la supuesta relación de trabajo de la actora con SC Johnson & Son Colombiana S.A. descartó su existencia, tras considerar, que a partir del análisis efectuado a la prueba testimonial, el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada, la documental de folios 18, 21 y 22 y los «diversos correos electrónicos», que la accionante no fungió como trabajadora en misión para ésta Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 19 sociedad, sino que laboró directamente para Impulso y Mercadeos S.A. y Visión y Marketing S.A.S., en diferentes periodos y bajo diferentes modalidades.
Añadió que las referidas sociedades no son empresas de servicios temporales, sino que prestaron un servicio de outsourcing a la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A., mediante una relación tercerizada y bajo la figura del contratista independiente de que trata el artículo 34 del CST; de allí que la última de las mencionadas solo estaría llamada a responder en forma solidaria de las obligaciones surgidas a cargo de las verdaderas empleadoras, frente a las cuales la demandante no deprecó alguna súplica condenatoria y, por ende, confirmó el fallo de primer grado en este puntual aspecto.
Respecto a la nivelación salarial, el Tribunal descartó su procedencia, en razón a que la actora no fue trabajadora de SC Johnson & Son Colombiana S.A.; no obstante dijo que si se dejara de lado tal argumento y se partiera de que sí laboró para esa empresa, lo cierto era que, al cotejar su hoja de vida (f.o 341 a 345) con las exigencias establecidas para desempeñar el cargo de ejecutiva de ventas (f.o 575 a 582), emergía que no cumplía con los requisitos allí previstos.
Agregó que, las funciones del ejecutivo de ventas se desarrollaban dentro de la empresa demandada y no en establecimientos comerciales pertenecientes a terceros, que fue como las cumplió la accionante. Por lo que rechazó tal súplica. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 20 Finalmente, el juez colegiado consideró que no era posible declarar la ineficacia del despido de la accionante, realizado por la sociedad Visión y Marketing S.A.S., en tanto, frente al fuero de maternidad, la finalización del nexo ocurrió después de transcurridos tres meses del parto, de allí que, en virtud de la carga de la prueba, le correspondía a la accionante acreditar que el móvil de la ruptura del contrato de trabajo fue su estado de lactancia, lo cual no probó. Añadió que la trabajadora no tenía limitación física o psíquica alguna para el momento del despido, de allí que tampoco gozaba de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por su parte, la censura desde el ámbito de lo fáctico, le endilga a la sentencia de segundo grado siete errores de hecho, que se condensan en lo siguiente: i) que el Tribunal se equivocó al no advertir que el verdadero empleador de la demandante fue la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A.; ii) que el ad quem erró al colegir que a la actora no le asistía derecho al reajuste de sus salarios y prestaciones sociales, por no cumplir con las exigencias para el cargo de ejecutiva de ventas y; iii) que en el juicio se acreditó que para el momento de la ruptura del nexo laboral, la accionante se encontraba en periodo de lactancia y en condición de debilidad manifiesta en razón al «problema de salud de rodilla».
Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó o no al inferir que: SC Johnson & Son Colombiana S.A. no fue la empleadora de la demandante; que Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 21 no procedía la nivelación salarial; y que la citada trabajadora no gozaba del fuero de maternidad o de salud que tornara ineficaz el despido sin justa causa. - Verdadero empleador de la demandante.
Debe indicar la Sala que la censura en su acusación aduce que no discute, entre otros, los siguientes supuestos fácticos que, en su decir, el ad quem tuvo por acreditados: i) que la accionante laboró para la demandada «por intermedio de IMPULSO Y MERCADEO S.A. mediante contrato laboral en misión» en el cargo de impulsadora; ii) que estuvo vinculada a la empresa de servicios temporales Listos S.A.S. también como trabajadora en misión y en la sociedad Visión y Marketing S.A.S., en el cargo de promotora distribuidora senior; iii) «Que en todos los contratos anotados el beneficiario de los servicios prestados[…] fueron para la demandada SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A.» No obstante, tal como quedó al historiar el proceso, el Tribunal nunca arribó a esas conclusiones.
Ciertamente frente a la sociedad Impulso y Mercadeo S.A. expuso que no era una empresa de servicios temporales, de allí que no podía considerarse que la demandante fue trabajadora en misión; pues lo que ocurrió para la alzada, fue que la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. recurrió a la figura de la tercerización o la denominada outsourcing y contrató los servicios de esa empresa.
Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 22 Por otra parte, frente a la sociedad Temporales Listos S.A. sí bien el juez colegiado consideró que era una empresa de servicios temporales, a la cual la actora prestó sus servicios, lo cierto es que, precisó que la usuaria fue Visión y Marketing S.A.S. del 2 de enero al 31 de marzo de 2007 y no SC Johnson & Son Colombiana S.A. como erróneamente lo afirma la impugnante.
Lo anterior es importante precisarlo, en tanto, en este caso en particular, la duración de la relación de trabajo resulta irrelevante o insuficiente para colegir la existencia de un nexo laboral con SC Johnson & Son Colombiana S.A., por cuanto, al no discutir la censura la conclusión del ad quem relativa a que las vinculadas a la litis, esto es, Visión y Marketing S.A.S. e Impulso y Mercadeos S.A., no son empresas de servicios temporales, es claro que frente a estas no opera la limitación de que trata la Ley 50 de 1990 respecto al tiempo máximo de contratación para trabajadores en misión. En ese orden de ideas, le corresponde a la Corte determinar si la accionada SC Johnson & Son Colombiana S.A., fungió o se comportó como el verdadero empleador de la recurrente demandante; para lo cual la Sala analizará las pruebas denuncias que tienen relación con este aspecto, comenzando por el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 565), frente al cual, cabe advertir, que en la casación del trabajo dicha diligencia no es prueba calificada, a menos que contenga confesión del absolvente, es decir, cuando las Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 23 respuestas versan sobre hechos que le producen consecuencias jurídicas adversas o que favorezcan a la parte contraria que en este caso sería la demandada, conforme a lo preceptuado en el artículo 195 del CPC hoy 191 del CGP.
Las respuestas del interrogado a partir de los cuales la censura soporta el yerro endilgado al Tribunal, son del siguiente tenor: […] quinta pregunta, ¿diga si es cierto sí o no que la demandante estaba autorizada por SC Johnson & Son Colombiana S.A. para cuadrar rutas de distribuidores, atender negociaciones en puntos de venta, elaborar inventario y rotación de SC Johnson?.
Representante legal: ella directamente no estaba autorizada, era su jefe directo el que le ponía las rutas y el que le ponía las, digamos, el programa de trabajo que tenía que cumplir él. Juez: ¿y el jefe directo era? Representante legal: sí, directo de ella sí es una persona contratada por SC Johnson, ella directa no. Juez: ¿Qué era Quién? ¿Cómo se llamaba esa persona?.
Representante legal: el jefe de ella pues fueron varios ejecutivos de SC Johnson, en su momento podía ser Eduardo Gutiérrez o podía ser, no recuerdo en esa época quien más, puede ser Adriana Urrutia, podían ser ellos los jefes de ellos, de esas zonas. Juez: en relación con esta pregunta quinta, el despacho la formulo hasta la parte en que se le acaba de hacer lectura como quiera que contiene varios hechos y entonces la divide a efecto de interrogarle por los siguientes hechos en pregunta separada y esta sería la sexta pregunta, ¿diga al despacho, como es cierto sí o no que la demandante estaba autorizada por la SC Johnson Son Colombiana S.A. para determinar el control de inventario de distribuidores y zonas viajeras, manejar cadenas de clientes de SC Johnson, responder por el impulso de actividades especiales de la empresa en la zona de Ibagué?.
Representante legal: no, ella directamente no, ella le respondía a un jefe, a un empleado directo de SC Johnson, ella no era directamente porque como digo ella no fue contratada directamente por SC Johnson sino a través de un outsourcing. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 24 De la lectura de lo transcrito, la Sala encuentra que de las respuestas suministradas por la representante legal de la demandada, emana una confesión judicial en los términos que lo propone la censura, pues allí efectivamente reconoció que el jefe directo de la demandante y quien establecía las actividades que debía cumplir, era un trabajador directo de la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. y no algún empleado de las sociedades Visión y Marketing S.A.S. e Impulso y Mercadeos S.A..
Por consiguiente, a partir de la valoración de dicha probanza no podía colegirse, como lo hizo el Tribunal, que las sociedades llamadas en garantía eran las verdaderas empleadoras de la demandante y fungían, a través de un vínculo tercerizado, como contratistas independientes, toda vez que, como acaba de verse, el poder subordinante lo ejercía era SC Johnson & Son Colombiana S.A., quien se comportaba como un verdadero empleador; lo cual es suficiente para dar por acreditado el yerro fáctico endilgado.
La anterior equivocación resulta más patente al remitirse la Sala al testimonio de Adriana Constanza Urrutia Reyes (f.o 441 a 444), medio probatorio que puede ser objeto de análisis por parte de la Corte en razón a que se demostró un error por parte del Tribunal con la prueba apta en casación. Tal deponente, que entiende la Corte es la persona a la cual se refirió la representante legal de SC Johnson & Son Colombiana S.A. como la jefe de la aquí demandante, indicó Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 25 en su declaración, cuando se le indagó respecto de quien era la persona que le impartía órdenes y trazaba metas a la aquí demandante, que: «las órdenes eran dadas en cabeza casi siempre por mi (…) adicional de que yo daba órdenes, a ella como era mixta, le llegaban órdenes de los kieat count».
No sobra precisar que dicha testigo, según lo informó, laboró directamente para dicha sociedad demandada de manera interrumpida por 16 años, desde febrero de 1994 hasta noviembre de 2011 y además ocupó los cargos de ejecutiva junior y ejecutiva senior. Lo expresado por la declarante ratifica lo confesado en el interrogatorio de parte ya analizado, en torno a que era directamente SC Johnson & Son Colombiana S.A. quien ejercía el poder de dirección en torno a las labores a desempeñar por la señora María del Carmen García, de allí que el Tribunal, se insiste, se equivocó al considerar que esta sociedad no era la verdadera empleadora de la accionante, en tanto estaba sometido a sus órdenes e instrucciones, todo lo cual se traduce en una típica subordinación laboral, actuaciones que trascienden a la de una simple interacción o coordinación técnica entre las partes para cumplir el objeto contractual; máxime que tratándose de contratistas independientes, figura jurídica que consideró el ad quem se presentaba en el sub lite, el artículo 34 del CST exige que el contratista actúe con libertad y autonomía técnica y directiva, condiciones que no se cumplen en el caso de autos.
Por otra parte, frente a las restantes pruebas denunciadas por la censura que tienen relación con la Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 26 existencia de la relación de trabajo, consistentes en los correos electrónicos (f.o 84 a 201) y que contrario a lo afirmado por el impugnante sí fueron objeto de valoración por parte del Tribunal; la Sala abordará el estudio de los que militan a folios 88, 98, 105, 109 y 117, en tanto fue frente a éstos que el casacionista cumplió con la carga de explicar de manera clara y suficiente qué es lo que efectivamente acreditan en contra de lo decidido por el Tribunal.
Al efecto, observa la Corte, que esas probanzas no dan cuenta de que fuera Johnson & Son Colombiana S.A. quien impartía órdenes a la accionante, en tanto de tales mensajes electrónicos no se deprende que fueran remitidos por algún trabajador de esa compañía, en la medida que la persona que los envía no identifica la empresa para la cual labora, pues solo se registra como Adriana F (f.o 88, 98 y 105) y Pablo T (f.o 117); no obstante lo anterior, lo cierto es que, como ya se dijo, el interrogatorio de la representante legal de la demandada y la testimonial ya analizados, son medios de convicción suficientes para acreditar el yerro enrostrado.
Lo hasta aquí expuesto muestra la equivocación ostensible del Tribunal, suficiente para el quiebre de la sentencia impugnada, únicamente en cuanto a que la demandada SC Johnson & Son Colombiana S.A. fungió realmente como empleadora de la actora, desde el 3 de noviembre de 2004, data establecida por la alzada a partir de la cual ejerció como promotora especial y que no es objeto de cuestionamiento, hasta el 26 de abril de 2011, fecha de Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 27 terminación del contrato de trabajo conforme aparece en la carta de finalización del vínculo de f.° 22.
Sin embargo, frente a los demás aspectos también materia de discusión en la esfera casacional, el censor no logra derruir los restantes soportes de la decisión cuestionada, relativos a que no procedía la nivelación salarial y que tampoco estaba acreditado que la accionante gozara de un fuero de maternidad o de salud, que son las súplicas que en esta acción judicial se persiguen teniendo la calidad de empleadora la citada demandada, tal como a continuación se pasa a explicar.
Nivelación salarial Se reitera que el Tribunal edificó la improcedencia de la nivelación salarial al verificar que la demandante, según se desprendía de su hoja de vida (f.o 341 a 343), no cumplía con las exigencias obrantes a folios 575 a 582 para desempeñar el cargo de ejecutiva de ventas. Agregó que las actividades de promotora o distribuidora senior, que era el cargo que tenía la actora, se desarrollaban en establecimientos comerciales de terceros, mientras que el ejecutivo de ventas cumplía sus actividades era en las instalaciones de SC Johnson & Son Colombiana S.A. La censura pretende derruir tal soporte de la decisión, erigiendo su ataque bajo el entendido que, en su decir, la demandante realizó funciones propias del cargo de ejecutiva de ventas, lo que lleva a concluir contrario a lo decidido por Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 28 la alzada, que en este caso sí procede la nivelación salarial, pues lo importante es la eficiencia en el desempeño de las actividades y no los temas referentes a su calificación profesional.
Como se ve, esa argumentación no está dirigida a cuestionar, por la vía de los hechos, los soportes argumentales del ad quem, antes de manera implícita los acepta, en la medida que, fundamentalmente, propone un cuestionamiento que no es abordable por la vía fáctica, como lo es afirmar que lo determinante para acceder a una nivelación salarial «no consiste en temas de calificación profesional sino de eficiencia en el desempeño», razonamiento que involucra discernimientos jurídicos que no es posible definir por la senda de los hechos escogida.
En ese orden de ideas, como la censura no controvierte las verdaderas inferencias del Tribunal por la vía adecuada, la sentencia recurrida se mantiene inalterable, en razón a que la misma llega precedida de unas presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión. Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 29 acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (sentencias CSJ SL9179- 2017;
CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017 y CSJ SL2727- 2018). Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el ataque, en cuanto a la procedencia de la nivelación salarial de acuerdo con los factores que por ley se deben tener en cuenta para estos casos, es importante precisar, desde el punto de vista fáctico, que al verificar la Corte la hoja de vida de la actora (f.o 341 a 344), allí aparece registrado que la demandante es bachiller y que cursa «tercer semestre en la Universidad del Tolima», así mismo consta que la actora informó que tiene conocimiento buenos en Windows, Word, Excel y Corel, que no maneja un idioma adicional y que fue promotora de ventas.
Por otra parte, conforme al documento de descripción de cargos obrante a folio 577, para desempeñar el cargo de «Ejecutivo Sales Sr/ Ejecutivo de Ventas Sr» en la empresa SC Johnson & Son Colombiana S.A., se requiere cumplir con lo siguiente: profesional en administración de empresas, ingeniería industrial o afines; experiencia de cuatro años o más en ventas de distribuidores y mayoristas, como también en áreas de customer marketing, category, administración de ventas y preferiblemente tener ingles nivel medio.
Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 30 En ese orden de ideas, al cotejar el nivel educativo de la actora y su experiencia de cara a lo exigido por la citada empresa para ocupar el cargo de ejecutivo de ventas, se infiere que tal como lo razonó el ad quem, la demandante no cumple con todos los requisitos allí establecidos, para poder desempeñar el cargo en comento y respecto del cual se solicitada la nivelación salarial, lo cual per se descarta la comisión de un dislate fáctico con el carácter de ostensible.
A lo expuesto, cabe agregar que, ni siquiera de las pruebas denunciadas es dable inferir que, en la práctica, la demandante efectivamente cumplía con los propósitos y responsabilidades que tiene un «Ejecutivo Sales Sr/ Ejecutivo de Ventas Sr» que consisten, entre otros, en: desarrollo de planes estratégicos del negocio en distribuidores; planeación de las estrategias para los clientes a cargo; alcanzar la excelencia en la ejecución de todas las variables de la compañía; potenciar los objetivos de negocios; asegurar el cumplimiento de ventas, cobranzas y distribución; determinar fortalezas y oportunidades de los clientes; planificar, ejecutar y legalizar inversiones autorizadas para puntos de venta; coordinar reuniones con gerentes; identificar eventos realizados por la competencia y sugerir estrategias que los contrarresten; analizar y tramitar información suministrada por la compañía al equipo a cargo, etc.
(f.o 577 a 759). En efecto, la documental de folio 21 lo que informa es que la señora María del Carmen García desarrolló «actividades de PROMOTOR DISTRIBUIDOR SENIOR», pero Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 31 sin especificar en qué consistían sus funciones. De igual forma, en los ya referidos correos que militan a folios 88, 98, 105, 109 y 117, lo único que consta es que a un grupo de personas, entre ellos la accionante, se le informa del estado de las ventas en diferentes meses y en qué porcentaje se cumplió respecto de las metas trazadas.
Luego, allí no se observa que la actora estuviera desarrollando plantes estratégicos, recuperando cartera, potenciando negocios, analizando inventarios, estudiando clientes, estableciendo estrategias, coordinando reuniones o que tuviera un equipo a cargo; responsabilidades todas estas que, como se vio, recaen en un «Ejecutivo Sales Sr/ Ejecutivo de Ventas Sr».
De otro lado, la testigo Elizabeth Fandiño Arévalo (f.o 437 a 440), solo da cuenta que la actora manejaba unos distribuidores y cadenas que debían cumplir unos objetivos de ventas que le eran impuestos. Y la deponente Adriana Constanza Urrutia Reyes (f.o 441 a 444), lo que informa es que la actora «estuvo a mi cargo como mercaderista»; y si bien más adelante detalla unas funciones, las mismas consistían era en el «cobro de cartera, tomar pedidos, ejecutar órdenes», mismas que, considera la Sala, son más de tipo operativo que las estratégicas o de planeación propias de un «Ejecutivo Sales Sr/ Ejecutivo de Ventas Sr».
De igual manera, esta testigo fue específica en afirmar que las funciones que cumplía la demandante, equivalían al interior de la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. a las de un «ejecutivo junior» y no de un ejecutivo de ventas, al punto que al preguntársele si «el cargo de promotora tiene Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 32 alguna similitud o parecido o equivalencia, a algún cargo al interior de SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A.? CONTESTO: si, al de ejecutivo junior.
Hacían las mismas funciones», lo cual descarta que se esté al frente de unas mismas o idénticas funciones en relación al cargo de ejecutivo de ventas. A lo expuesto, cabe agregar, que dicha testigo, según consta a folios 583 a 588 fungió como ejecutiva de ventas en SC Johnson & Son Colombiana S.A. y era la jefe de la actora, por tanto no resulta razonable considerar que la demandante cumpliera las funciones de su superior que era un «Ejecutivo Sales Sr/ Ejecutivo de Ventas Sr.».
En suma, conforme a lo expuesto, no se acreditó algún yerro fáctico por parte del Tribunal al desestimar la procedencia de la nivelación salarial. Ineficacia del despido sin justa causa En relación con este aspecto, la recurrente demandante no discute que en atención a que el despido se produjo después de transcurridos tres meses del periodo de lactancia, era la parte actora quien tenía la carga de probar que la ruptura del nexo obedeció a dicho motivo; postura que, no sobra agregar, se acompasa con el criterio de la Sala expuesto en sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38182 y CSJ SL4280-2017 reiterada en la CSJ SL-1319-2018, que al respecto puntualizó: Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 33 Tal distinción sirve para dejar claro que la mentada protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto, de modo que no puede afectarse su ejecución durante tal período por el mero estado o condición de trabajadora lactante, pues de ocurrir ello el despido no puede producir ningún efecto, esto es, la declaración judicial de tal móvil censurable y perverso dará derecho a la trabajadora para ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto del despido, siguiendo así las voces del artículo 1746 del Código Civil colombiano. En tanto, la presunción prevista en el numeral 2 del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem.
De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas. Luego, en el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los períodos de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP.
(Subraya fuera del texto) En el sub lite lo que cuestiona la censura, es que el juez no hubiera valorado la situación de la actora a la luz de la sana crítica, en tanto, en su decir, fue despedida después de llevar más de diez años de servicios y poco tiempo después del nacimiento de su hijo. Al remitirse la Sala a la documental denunciada de folio 22, allí lo único que consta es que Visión y Marketing S.A.S. le finalizó sin justa causa y reconociendo la correspondiente indemnización por despido, el nexo de trabajo a la actora el Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 34 día 26 de abril de 2011, con efectos a partir del día siguiente, esto es, después de cumplida la licencia de maternidad, por haber nacido su hijo el 28 de diciembre de 2010.
En ese orden de ideas, no es posible inferir que fuera en razón al nacimiento del menor o el estado de lactancia que se le hubiera finalizado el nexo de trabajo a la actora, pues nada de ello consta en esa documental. Cabe recordar que las «reglas de la sana crítica», conforme se expuso en decisión CSJ SL2049-2018, se condensan en: (i) Las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas -entendidos como aquellas proposiciones básicas que por resultar obvias se pueden afirmar sin demostración- y las reglas de inferencia -o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades-.
(ii) Las máximas de la experiencia: que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales; es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado. (iii) Los conceptos científicos afianzados: consistentes en las teorías, hipótesis o explicaciones formuladas por la comunidad científica o ilustrada sobre cierto tema y respaldadas por la evidencia de sus investigaciones o experimentos.
(iv) Los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos. En ese orden de ideas, que el despido se produjera luego de tres meses de iniciado el periodo de lactancia, al margen de que la trabajadora llevara diez años en la compañía, no permite inferir, en tanto no existen reglas de la lógica o máximas de la experiencia que así lo sustenten o avalen, que el nexo de trabajo finalizó precisamente por la maternidad.
Aceptar lo dicho por la censura sería establecer una Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 35 presunción que no está consagrada en la ley, consistente en que si la trabajadora lleva un tiempo significativo laborando en la empresa y es despedida, se presume de todos modos que fue por la maternidad o su estado de embarazo, lo cual no es de recibo.
Por otra parte, si lo que pretende la recurrente es estructurar un indicio, esto es, que a partir de los hechos probados: i) hubo un despido sin justa causa, ii) el mismo aconteció en época de lactancia y, iii) la trabajadora demandante llevaba laborando un tiempo significativo; era dable inferir que la ruptura del nexo aconteció por causa de la lactancia; lo cierto es que, existen otras situaciones que impiden su estructuración, en la medida que fueron para esa época varios los contratos de trabajo que se terminaron a distintos trabajadores y no solo el de la aquí accionante, tal como lo expuso la testigo Elizabeth Fandiño Arévalo (f.o 437 a 440), quien laboró en Visión y Marketing S.A.S. e informó que previó a la finalización del nexo de la actora, esta «emocionalmente no se encontraba bien, porque ella ya sabía que a varias nos habían liquida [do]».
En ese orden de ideas, como no se demostró por la recurrente en casación, que el despido fue por motivos de su estado de lactancia, el Tribunal no se equivocó. Finalmente, frente a la terminación del contrato de trabajo con desconocimiento de la protección de la Ley 361 de 1997, el ad quem, desde el punto de vista fáctico, se remitió a las pruebas obrantes a folios 74 a 81, de las cuales consideró que para el momento en que fue despedida la Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 36 accionante, esto es, 26 de abril de 2011, ella no se encontraba incapacitada ni se había definido alguna pérdida de capacidad laboral, en razón a que el último «chequeo médico» fue el 25 de febrero de 2009, destacó que con anterioridad a esa fecha se le practicó fue una cirugía de rodilla el 10 de enero de 2009; y que el 10 de mayo de 2011, es decir, después de la ruptura del contrato se le dictaminó «condromalasia rotuliana con imbalance muscular bilateral», sin que sea posible establecer con ese diagnóstico, que tal afección era «generador de alguna pérdida de capacidad definitiva o solo transitoria».
Por su parte, la censura básicamente sostiene que la actora, según consta en la documental de folio 62, tenía un «problema de rodilla», que implicó que se sometiera a una intervención quirúrgica. Al respecto, es oportuno acotar que la Corte tiene establecido que no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que debe acreditarse que el trabajador (a) tenga una discapacidad relevante, la cual «se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral» (sentencia CSJ SL2841-2020), la cual, en todo caso, debe estar presente al momento del despido y ser conocida por el empleador (decisión CSJ SL2797-2020).
Partiendo de lo anterior, resulta evidente que el Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 37 reproche de la accionante no tiene vocación de prosperidad, pues la documental de folio 76 (f.o 62), da cuenta es que la actora el día 26 de septiembre de 2008 consultó al médico por dolor en las rodillas, se indica que presenta un mal alineamiento rótulo femoral, razón por la cual fue operada el 10 de enero de 2009 (f.o 74), que asistió a control el día 25 de febrero siguiente (f.o 78) y que el 10 de mayo de 2011 cuando ya había finalizado el nexo laboral acudió por presentar nuevamente dolor en las rodillas (f.o 80), siendo diagnosticada con «condromalasia rotuliana con imbalance muscular bilateral», recomendándole diez sesiones de terapia física.
De las anteriores probanzas no puede colegirse que la trabajadora presentara una discapacidad relevante para el momento en que fue desvinculada, y de esta forma ser sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ciertamente, los referidos documentales son insuficientes para los propósitos de la censura, pues ellas no se relacionan ni muestran que la accionante tuviera una limitación física, psíquica o sensorial igual o superior al 15% de pérdida de la capacidad laboral, en vigencia de la relación laboral, que es lo que correspondía realmente acreditar a la censura.
Recuérdese que, conforme se expuso en sentencia CSJ SL10538-2016, reiterada en decisión SL 17945-2017, no todo evento médico genera la estabilidad laboral o protección prevista en dicha norma. En la referida decisión se señaló: Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 38 Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.
En ese orden de ideas, es claro que el ad quem se atuvo a lo que objetivamente muestra el documento materia de análisis y, por ende, no hay lugar a la ineficacia del despido de la demandante por razón de su estado de salud. Por todo lo expuesto, se casará la sentencia impugnada, únicamente en cuanto el Tribunal no declaró la existencia del contrato de trabajo en los términos antedichos.
No la casa en los demás. No se causan costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas en la esfera casacional, respecto a que en el proceso se acreditó que la demandada Sc Johnson & Son Colombiana S.A. fue la verdadera empleadora de la demandante por el periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2004, data a partir de la cual ejerció como promotora especial y hasta el 26 de abril de 2011, cuando fue despedida.
Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 39 En ese orden de ideas, se revocará el fallo de primera instancia en este puntual aspecto, para en su lugar, declarar la existencia de un contrato de trabajo entre María del Carmen García y Sc Johnson & Son Colombiana S.A., el cual se desarrolló del 3 de noviembre de 2004 al 26 de abril de 2011; y se confirmará respecto a las absoluciones impartidas frente a las súplicas de carácter condenatorio.
Costas en primera instancia a cargo de la demandada Sc Johnson & Son Colombiana S.A. y a favor de la accionante. No hay lugar a ellas en la alzada, por no haberse causado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL CARMEN GARCÍA contra SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., al cual fueron llamadas en garantía las sociedades IMPULSO Y MERCADEO S.A y VISIÓN Y MARKETING S.A.S., únicamente en cuanto negó la declaración de la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. NO LA CASA EN LO DEMÁS. Radicación n.° 83026 SCLAJPT-10 V.00 40 En sede de instancia, se REVOCA el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, el 30 de abril de 2014, solo en cuanto no declaró la existencia de la relación de trabajo peticionada en su contra por la demandante; para en su lugar declarar que entre MARÍA DEL CARMEN GARCÍA y SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo del 3 de noviembre de 2004 al 26 de abril de 2011.
Los demás aspectos se mantienen incólumes. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.