Radicación n.° 70195 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3703-2019 Radicación n.° 70195 Acta 29 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTA ELENA MARÍN CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES MARTA ELENA MARÍN CASTAÑO llamó a juicio al ISS, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se condenara, al reconocimiento de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y/o la indexación y las costas. Narró, que nació el 20 de febrero de 1955 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2010; que aportó durante muchos años al sistema de pensiones y sumó más de 1000 semanas cotizadas con el fin de pensionarse; que inicialmente hizo la petición ante Pensiones de Antioquia, entidad que expidió la Resolución n.° 000243 del 25 de mayo de 2010, declarándose incompetente para resolver la solicitud; que reclamó la pensión ante el ISS, pero le fue negada mediante Comunicado n.° 8097 del 26 de enero de 2011 porque, […] sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACIÓN AL ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes empresas, totalizan 7870 días, que equivalen a 1124,29 semanas.

De lo anterior se deriva que la asegurada MARÍN CASTAÑO, NO ajusta el tiempo requerido para la pensión de vejez por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para acceder favorablemente a la prestación económica, debió acreditar un mínimo de 1175 semanas para el año 2010, y como se dijo anteriormente solo cuenta con un total de 1124,29 semanas […].

Expuso, que sin éxito interpuso acción de tutela; que le asiste derecho a la pensión, bien por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 049 de 1990 o por lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tiene más de 1000 semanas y cuenta con 56 años de edad; que tiene derecho a intereses moratorios (f.° 3 a 7 del cuaderno del Juzgado).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones, pues la actora no cumple con la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, pues para ser beneficiaria de esta deberá haber cumplido con los requisitos exigidos, situación que no cumple, en vista que no se encontraba afiliada al sistema pensional a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, requisito indispensable.

En cuanto a los hechos, adujo que no le constaban: i) la fecha de nacimiento de la accionante; ii) la cotización de más de 1000 semanas al sistema; iii) la reclamación que realizó al Departamento de Antioquia y la respuesta que obtuvo; iv) el contenido de la Comunicación n.° 8097 de 2011; v) la interposición de la acción de tutela y, vi) la reclamación oportuna.

Negó, que la demandante cumpliera con los requisitos para obtener la pensión con el régimen de transición, porque la historia laboral con la que fundamentó su petición, no es válida para prestaciones económicas, presenta inconsistencias y suma ciclos dobles. Sobre los demás, dijo que no se trataban de consideraciones de hecho, sino de apreciaciones subjetivas.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias que denominó inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, prescripción, buena fe del seguro social y la genérica (f.° 46 a 50, ibídem ).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el 15 de junio de 2012, absolvió de las pretensiones (f.° 138 a 145, ib. ).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2014, al resolver la apelación de la demandante, confirmó la de primer grado. Dijo, que debía determinar si le asistía derecho a la accionante a la pensión de vejez y los intereses moratorios, en condición de beneficiaria del régimen de transición, sumando el tiempo de servicio público sin cotización y las semanas efectivamente aportadas al ISS, según lo dispuesto en el régimen de anterior que le era aplicable.

Sostuvo, que se encontraba probado que la accionante nació el 20 de febrero de 1955, es decir, que cumplió 55 años de edad el 20 de febrero de 2010; que el ISS, mediante Comunicado n.° 8097 del 26 de enero de 2011 (f.° 17), estableció que la asegurada cotizó al ISS 76 días que equivalían a 10.86 semanas, que sumado el tiempo laboral en el sector público, sin cotizaciones a esta entidad, con el de aportaciones a ella, por medio de diversos empleadores, acumula 7870 días, equivalentes 1124,29 semanas, por lo que no acredita el tiempo requerido para esa prestación, según el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, 1175 semanas.

Planteó, que si bien la accionante contaba con más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una vez analizado el derecho conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 y en el artículo 36 de aquella normativa, no es beneficiaria del régimen transicional, pues no presentaba ni un solo día de cotización antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, al 1° de abril de 1994 y, adicionalmente, solo cuenta con un total de 10.86 semanas aportadas a este, cifra inferior a las 500 y a las 1000 semanas, que ordena ese acuerdo, para la pensión de vejez; que posteriormente, mediante la Resolución n.° 000243 del 25 de mayo de 2010, Pensiones Antioquia indicó que no era la entidad encargada de reconocer la pensión solicitada, ya que al 30 de junio de 1995, no reunía 20 años de servicio en la misma entidad, pues a la fecha solo contaba con 2 años y 160 días.

Razonó, que para efectos de reclamar la condición de pensionada del ISS, dicho tiempo de servicio debe estar respaldado con cotizaciones a este, no con sumatoria de tiempos de servicio no cotizados directamente a él, así estén respaldados con bono pensional; que, no obstante las diferencias que sobre el tema tiene las altas Corporaciones, acogía la tesis de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que no es procedente acumular, para estos efectos, tiempos de servicio público no cotizado al ISS, como se desprende de las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2007, rad. 30694 y la CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 43767.

Indicó, que no le asistía razón a la accionante al insistir que tenía derecho a pensionarse, de conformidad al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las condiciones del Acuerdo 049 de 1990, por lo que la tesis planteada por el Juez de primera instancia era ajustada a derecho; que la reclamante no se ajusta tampoco a la densidad de cotizaciones que para pensionarse por vejez exige el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que al no prosperar la pretensión principal no había lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto a los intereses moratorios y la indexación acumulada solicitada (f.° 166 a 176 del cuaderno del Tribunal).

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones (f.° 6, Cuaderno de casación). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, replicados por COLPENSIONES, que serán estudiados conjuntamente, porque se dirigen por la vía directa, persiguen igual objetivo y se cimientan en similar proposición y argumentación.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 7°, 10°, 13 literales c), f), y h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, por la aplicación indebida, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, más los artículos 25, 48 y 53 de la CN.

Expone, que el Tribunal niega la prestación porque considera que no es procedente la sumatoria de tiempos laborados en el sector público y privado para aplicar el régimen de transición o la « […] de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio », no obstante que ello se colige de aquellas normas y, al tenor del artículo 27 del Código Civil, cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu; que al caso son aplicables los artículos 7°, 10° y 13 de la Ley 100 de 1993, que reglan el tránsito legislativo en el régimen privado y permiten reconocer la pensión que reclama con todos los tiempos, preceptos que no se prestan a confusión y deben ser interpretados de manera sistemática y no aislada.

Señala, que no es necesario que tenga cotizaciones aportadas a COLPENSIONES antes del 1° de abril de 1994, toda vez que la sumatoria de tiempos presupone tiempos mixtos y ellos pueden haber sido cotizados o servidos antes o después del 1° de abril de 1994 o del 30 de junio de 1995, según el caso, teniendo en cuenta que las normas acusadas no imponen limitante alguna en el sentido de consignar que los tiempos de servicios o aportes hayan sido antes de la memorada calenda; que una interpretación contraria, no solo desconoce el efecto útil de las normas que dan tipicidad a la sumatoria de tiempo público y privado y la misma finalidad que subyace en esa mixtura, que no es otra, que la de salvaguardar el derecho fundamental e irrenunciable de la seguridad social, concretamente a la pensión de vejez.

Plantea, que dicha premisa es reforzada por el mismo Acto Legislativo 01 de 2005 al imponer como requisito para acceder a la pensión de vejez, entre otros, « cumplir con […] el tiempo de servicio, las semanas de cotización […] », sin condicionar a que este pilar de la pensión, se tenga que materializar indefectiblemente en un momento o época determinada, esto es, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como erróneamente se está interpretando, pues esa talanquera jurídica no existe y, de estar reglada, es necesario que el Juez, sin pretender desconocer el poder configurativo del legislador, acuda a los principios y valores que irradia todo el ordenamiento jurídico, como el pro humanidad y el de favorabilidad, así como a los de la seguridad social, la universalidad, solidaridad, irrenunciabilidad, eficiencia y la dignidad humana, a fin de poner a buen recaudo la pensión de vejez a la que aspira, morigerando o, incluso, no aplicando la norma que atente contra su causación. Comenta, que las tesis que el Tribunal aplicó para negarle la pensión no consultan los postulados de la seguridad social; que la sumatoria de tiempos de servicio público y semanas cotizadas al régimen de pensiones, para efectos pensionales, fue prevista por el legislador en la Ley 71 de 1988 y, después, en la Ley 100 de 1993, pero sin condicionamientos temporales para su cómputo, como en forma desacertada se ha interpretado, aniquilando ipso facto sus legítimas aspiraciones a la prestación que reclama; que sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones, no violenta el principio de inescindibilidad Refiere, que no es oponible el argumento de que su pretensión afecta la viabilidad financiera del sistema, pues la figura de los bonos pensionales tiene como fin servir de soporte a la prestación, de tal manera que el sistema no resulte impactado por la ausencia de aporte a una caja de previsión social; que el bono cumple inclusive una finalidad más loable y más eficaz para el financiamiento de la prestación; que no le sobra razón a la Corte Constitucional en la sentencia CC T-174-2008, en el sentido de ser posible la sumatoria de tiempos, pues en estos casos los derechos a la seguridad social trascienden el mero campo normativo y se convierten en fundamentales, al constituir, la pensión, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia del reclamante; que en todo caso se tendría que aplicar el artículo 53 de la Constitución Nacional, al igual que el 20 y 21 de la misma codificación (f.° 2 a 12, ibídem ).

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 10, 13 literales c), f), y h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, por la aplicación indebida, del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 y del 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, artículos 25, 48 y 53 de la CN.

Argumenta, que la sentencia acusada fue emitida el 29 de noviembre de 2013 y el Consejo de Estado, el 28 de febrero de esa anualidad, declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, por lo cual el Tribunal lo aplicó indebidamente a su caso, en cuanto la norma ya estaba retirada del ordenamiento jurídico; que es claro que su caso está inserto en la Ley 71 de 1988, toda vez que no solo tiene 55 años de edad, sino más de 20 años, sumados los tiempos públicos y privados, pese a que parte del tiempo laborado en el sector público no aportaba a una caja o fondo de previsión; que es claro que la Ley 100 de 1993 si permite la sumatoria de tiempos en el régimen de transición. Expresa, que se llevó a derecho positivo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, para quienes, estando en tránsito de legislación (tener la edad o tiempo de servicio al 1° de abril de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso), suman tiempos de servicios aportados al ISS con tiempos servidos a entidades que no aportaban a cajas o fondos de previsión, como lo reclama la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994; que para ello no es necesario que tenga cotizaciones aportadas a COLPENSIONES, antes del 1° de abril de 1994, toda vez que la sumatoria de tiempos presupone tiempos mixtos y ellos pueden haber sido cotizados o servidos antes o después del 1° de abril de 1994 o del 30 de junio de 1995 según el caso, teniendo en cuenta que las normas acusadas no impone limitante alguna en el sentido de consignar que unos u otros hayan sido antes de las mencionadas calendas.

Reitera los argumentos expuestos en el ataque anterior y agrega que el Tribunal se rebeló contra los preceptos aludidos y por ello incurrió en las infracciones legales denunciadas, por lo que procede la anulación del fallo y, en sede de instancia, proceder como lo pidió al fijar el alcance de la impugnación y que sobre esta temática ya se pronunció la Corporación (f.° 12 a 19, ib. ).

1. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 7° de la Ley 71 de 1988, 5° del Decreto 2709 de 1994, en relación con los artículos 10, 13 literales c), f), y h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, más los artículos 25, 48 y 53 de la CN.

Afirma que el Tribunal explica que no es posible la sumatoria de tiempos para acceder a la pensión de vejez, que ello solo lo permite la Ley 797 de 2003, pese a reconocer que reúne 1045 semanas entre laboradas en el sector público y aportadas al régimen pensional y que nació el « 2 de junio de 2009 », lo que indica que cumplió los 60 años de edad en la misma fecha del año 2009; que se aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pero ello no es óbice para que se reconozca el derecho, dado que la cita equivocada de una norma jurídica, no es impedimento para que el operador judicial reconozca una pensión, siempre bajo el principio de que al Juez se le dan los hechos y él da el derecho; que por su edad y las semanas arriba referidas le es aplicable la Ley 71 de 1988; que la segunda instancia se rebeló contra las normas que autorizan la sumatoria de tiempos que propone para obtener su pensión, la cual no es una novedad en el ordenamiento jurídico; que pese a que la demanda no es un modelo de claridad como lo dijo el Tribunal, resulta incuestionable que se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que es evidente, como lo admite dicho juzgador, que está en el régimen de transición, y siendo ello la Ley 71 de 1988 e inclusive la Ley 100 de 1993, permite, sumar tiempos servidos antes de la vigencia de esta normativa (f.° 19 a 21, ibídem ).

1. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 artículo 1°, parágrafo 4°, en armonía con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem; artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y 53, 58, 93 de la Constitución Nacional.

Aduce, que los cambios en las normas pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana, en aquellos casos en que el afiliado venía construyendo una pensión en un régimen precedente que lo abrigaba y regía con antelación, máxime cuando la nueva reglamentación es contraria al principio constitucional de progresividad; que, por ello, los aumentos de semanas y de edad se hacen de manera progresiva y no inmediata; que si el Acto Legislativo 01 de 2005, dice que el régimen de transición se mantiene inicialmente, para un contingente de afiliados, hasta el 31 de julio de 2010 y que solo lo conserva hasta el año 2014, quien a julio 29 de 2005 tenga 750 semanas, el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, solo va cobrar vigor a partir del año 2011 (en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior); que, en consecuencia, en estricto rigor, se podrían pensionar con 1000 semanas, quienes tuvieran la edad y las semanas aportadas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino el año 2011, por haber estado en suspenso esa norma (la Ley 797 de 2003), en el interregno de vigencia de la reforma constitucional.

Asevera, que como tiene 1124 semanas aportadas a febrero del año 2010, como lo concluye sin hesitación el Tribunal y para el año 2010, no había cobrado vigor el aumento de semanas, ni la edad referidos en la Ley 797 de 2003, tiene derecho a la pensión de vejez reclamada, con los requisitos que instituía bien el original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía un mínimo para la pensión de vejez de 1000 semanas cotizadas, ora en la Ley 797 de 2003, que cobró vigor en 2011, para el aumento de semanas (f.° 21 a 23, ib. ). 1.

RÉPLICA Plantea, que la recurrente no explica en qué consistió concretamente el dislate del fallador y, mucho menos, argumenta cual debió ser el acertado proceder para no haber cometido yerro alguno, esto es, se limita a endilgar al Tribunal algunos errores, pero no puntualiza sobre los mismos. Expone que, en todo caso, el Colegiado procedió acertadamente, de conformidad con que la accionante no se le puede reconocer y cancelar la prestación que pretende, con la Ley 71 de 1988 (en aplicación del régimen de transición) o el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que para el 1° de abril de 1994, no había efectuado cotización alguna al ISS, hoy COLPENSIONES y, en esa medida, no tenía la expectativa de pensiones bajo las leyes invocadas; que según las pruebas, es prudente concluir que si bien la accionante podría ser beneficiaria del régimen de transición, no era posible que se le aplicara la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990; que para dar aplicación a la primera normativa, era necesario, como se sostuvo, que la impugnante hubiese cotizado tanto en el sector público como en el privado, antes del 1° de abril de 1994, cuestión que no sucedió. Argumenta, que lo mismo sucede con el Acuerdo 049 de 1990, pues para aplicar el mismo en razón al régimen de transición, era menester que hubiese cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones única y exclusivamente al ISS, hoy COLPENSIONES, cuestión que no ocurrió; que en este punto es de aclarar, que los regímenes aducidos por la recurrente (Ley 71 de 1988 o Acuerdo 049 de 1990), no venían cobijando de manera alguna a la actora, ya que para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acumuló solo tiempo de servicio en el sector público y al 1° de abril de 1994 no había efectuado aporte alguno al ISS y que al tenor de la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 34801 de la Corte, a esta no le asiste ningún derecho pensional (f.° 34 a 38, ibídem ). 1.

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que concentrará el control de legalidad convocado, analizando exclusivamente, el tercer cargo, porque además de que los restantes ataques adolecen de deficiencias técnicas que los hacen inestimables, en su integridad, se colige que lo que la acudiente en casación denuncia es que la sentencia de segunda instancia trasgredió directamente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en la modalidad de infracción directa, al no reconocerle la pensión de jubilación que esta norma prevé, a pesar que tiene 60 años de edad, más de 20 años entre tiempo laborado al sector público y semanas cotizadas al ISS, y es beneficiaria del régimen de transición, como también lo dedujo la segunda instancia y tampoco se controvierte.

Efectivamente, en su proveído el Juez plural tuvo por pacíficamente probado, que la demandante: i) nació el 20 de febrero de 1955; ii) que cotizó al ISS el equivalente a 10,86 semanas y, iii) que sumado este tiempo al que laboró en el sector público, reúne 1124 semanas (f.° 171 del cuaderno de las instancias), contexto que imponía a dicho juzgador, tras hallar que era beneficiaria del régimen de transición, pero no pensionable con el del Acuerdo 049 de 1990, discernir el derecho a la prestación económica en conflicto, en perspectiva de la pensión de jubilación por aportes, que aquella normativa sustantiva efectivamente prevé, como lo señala la acusación. Ello, por cuanto importa recordar que en la sentencia CSJ SL6079-2014, ha explicado la Corte que, […] la calificación jurídica de los hechos aducidos en el juicio no le corresponde a las partes sino al Juez, quien en el desarrollo de dicha labor no se encuentra atado por los soportes normativos que se consignan en la demanda o en su contestación, de forma tal que puede determinar qué normas gobiernan la situación y cuál es su alcance, siempre y cuando las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la litis, como en este caso, permanezcan inalteradas.

Se trae a colación lo anterior, porque en efecto, encuentra la Sala que el Tribunal, a pesar del indiscutido marco fáctico probatorio del caso, que acaba de identificarse, no aplicó al caso, debiendo hacerlo, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, configurándose la modalidad de violación de la ley sustancial, que la acusación alcanza a denunciar en el cargo estudiado, esto es, la infracción directa de tal precepto.

Esa la conclusión, porque en la sentencia CSJ SL4457-2014, la Corporación ya asentó que es viable acumular los tiempos de servicio en el sector público, no cotizados a ninguna caja de previsión social, con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para acceder a la pensión prevista en esa disposición, porque si, […] bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En virtud de lo anterior, como lo señala la atacante, al ser beneficiaria del régimen transicional, le era aplicable el régimen de pensiones del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que le permite acumular sus tiempos de servicio al sector público, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o fondo de previsión, con las que efectuó al ISS, para acceder a la pensión de jubilación prevista en aquel precepto, en la medida que la no cuestionada totalidad de esa sumatoria: 1124 semanas, equivale a más de 21 años.

Como la segunda instancia no lo hizo, incurrió en el error jurídico que se le señala en el tercer cargo, esto es, infringir directamente esa norma sustantiva. En consecuencia, el cargo tercero prospera. Sin costas en casación por cuanto la acusación salió avante. En sede de instancia, es suficiente decir que como la impugnante cumplió la edad requerida por la norma aludida, el 20 de febrero del año 2010, cuando arribó a los 55 años, así como acreditó que con la suma de los tiempos de servicio público y los de cotizaciones al ISS, reúne 1124,29 semanas, equivalente a más de 20 años, es viable conceder la prestación, motivo suficiente para revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, otorgarle la prestación económica del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Respecto al ingreso base de liquidación de la pensión, la Corte, por mayoría, tiene adoctrinado que, tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el mismo se obtiene con apego a lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este caso, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa, según se desprende de la sentencia CSJ SL2510-2017.

Adicionalmente, la Sala también tiene asentado mayoritariamente, que para calcular el IBL de toda la vida laboral, conforme lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema pensional (sentencia CSJ SL7263-2015), que en este caso no se verifica, pues, como se anotó, la actora completó solo 1124,29.

De suerte que al no estar acreditado que la promotora del proceso hubiera cotizado al menos 1250 semanas, el IBL en comento se le determina con los últimos 10 años, que da lugar a una mesada pensional, al 20 de febrero de 2010, de $641.498 (75 % de $855.330), según se establece en el siguiente cuadro: IBL de los últimos 10 años efectivamente cotizados: FECHA INICIAL FECHA FINAL DÍAS IBC SALARIO ACTUALIZADO SALARIO PROMEDIO 1/04/1986 27/04/1986 27 $32.870 $975.143 $7.314 1/05/1986 30/05/1986 30 $32.870 $975.143 $8.126 1/06/1986 30/06/1986 30 $32.870 $975.143 $8.126 1/07/1986 30/07/1986 30 $32.870 $ 975.143 $8.126 1/08/1986 30/08/1986 30 $32.870 $975.143 $8.126 1/09/1986 30/09/1986 30 $32.870 $975.143 $8.126 1/10/1986 30/10/1986 30 $32.870 $ 975.143 $8.126 1/11/1986 30/11/1986 30 $32.870 $975.143 $8.126 1/12/1986 30/12/1986 30 $32.870 $975.143 $8.126 1/01/1987 30/01/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/02/1987 28/02/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/03/1987 30/03/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/04/1987 30/04/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/05/1987 30/05/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/06/1987 30/06/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/07/1987 30/07/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/08/1987 30/08/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/09/1987 30/09/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/10/1987 30/10/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/11/1987 30/11/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/01/1987 30/12/1987 30 $40.101 $984.549 $8.205 1/01/1988 30/01/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/02/1988 28/02/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/03/1988 30/03/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/04/1988 30/04/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/05/1988 30/05/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/06/1988 30/06/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/07/1988 30/07/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/08/1988 30/08/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/09/1988 30/09/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/10/1988 30/10/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/11/1988 30/11/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/12/1988 30/12/1988 30 $49.900 $986.911 $8.224 1/01/1989 30/01/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/02/1989 28/02/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/03/1989 30/03/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/04/1989 30/04/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/05/1989 30/05/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/06/1989 30/06/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/07/1989 30/07/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/08/1989 30/08/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/09/1989 30/09/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/10/1989 30/10/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/11/1989 30/11/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/12/1989 30/12/1989 30 $62.375 $963.362 $8.028 1/01/1990 30/01/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/02/1990 28/02/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/03/1990 30/03/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/04/1990 30/04/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/05/1990 30/05/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/06/1990 30/06/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/07/1990 30/07/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/08/1990 30/08/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/09/1990 30/09/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/10/1990 30/10/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/11/1990 30/11/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/12/1990 30/12/1990 30 $77.345 $947.842 $7.899 1/01/1991 30/01/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/02/1991 28/02/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/03/1991 30/03/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/04/1991 30/04/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/05/1991 30/05/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/06/1991 30/06/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/07/1991 30/07/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/08/1991 30/08/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/09/1991 30/09/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/10/1991 30/10/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/11/1991 30/11/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/12/1991 30/12/1991 30 $101.191 $936.905 $7.808 1/01/1992 30/01/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/02/1992 28/02/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/03/1992 30/03/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/04/1992 30/04/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/05/1992 30/05/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/06/1992 30/06/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/07/1992 30/07/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/08/1992 30/08/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/09/1992 30/09/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/10/1992 30/10/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/11/1992 30/11/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/12/1992 30/12/1992 30 $126.153 $922.186 $7.685 1/01/1993 30/01/1993 30 $158.953 $928.421 $7.737 1/02/1993 28/02/1993 28 $158.953 $650.613 $5.060 1/03/1993 30/03/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/04/1993 30/04/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/05/1993 30/05/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/06/1993 30/06/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/07/1993 30/07/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/08/1993 30/08/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/09/1993 30/09/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/10/1993 30/10/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/11/1993 30/11/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/12/1993 30/12/1993 30 $158.953 $650.613 $5.422 1/01/1994 30/01/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/02/1994 28/02/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/03/1994 30/03/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/04/1994 30/04/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/05/1994 30/05/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/06/1994 30/06/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/07/1994 30/07/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/08/1994 30/08/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/09/1994 30/09/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/10/1994 30/10/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/11/1994 30/11/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/12/1994 30/12/1994 30 $200.281 $668.613 $5.572 1/01/1995 30/01/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/02/1995 28/02/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/03/1995 30/03/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/04/1995 30/04/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/05/1995 30/05/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/06/1995 30/06/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/07/1995 30/07/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/08/1995 30/08/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/09/1995 30/09/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/10/1995 30/10/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/11/1995 30/11/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/12/1995 30/12/1995 30 $250.352 $681.727 $5.681 1/07/1996 30/07/1996 30 $142.125 $323.951 $2.700 1/08/1996 30/08/1996 30 $142.125 $323.951 $2.700 1/06/2002 30/06/2002 30 $155.000 $165.386 $1.378 1/07/2002 5/07/2002 5 $3.487 $3.721 $5 3600 $855.330 AÑO liquidación (el IPC referencia será dic del año anterior) 2010 IPC FINAL (2010) 71,2 IBL (promedio Cotizaciones indexadas) 8128,6714 75% IBL 6502,9371 valor primera mesada pensional $641.498 En lo que hace al retroactivo, se resalta que el derecho fue adquirido el 20 de febrero del año 2010, por lo que hay lugar a su pago en cuantía total de $100.055. 778 según el siguiente cuadro: Ahora, para el año 2019, se precisa que la mesada corresponde a $901.182, la cual debe ser reajustada a futuro de acuerdo a lo establecido en la ley.

Del retroactivo, la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, puesto que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, están facultadas para efectuar tal descuento y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculado el pensionado.

Toda vez que la demandada propuso la excepción de prescripción, estatuida en el artículo 151 del CPTSS, como quiera que i) el derecho se hizo exigible el 20 de febrero de 2010, ii) el ISS dio respuesta a la solitud de la actora mediante oficio del 8 de noviembre de 2010, notificado el 26 de enero de 2011 (f.° 17 del cuaderno de primera instancia) iii) la demanda se presentó el 18 de julio de 2011 (f.° 9 ibídem ) y fue notificada el 30 de enero de 2012 (f.° 44 ib.), se tiene como obligada consecuencia la improsperidad del medio exceptivo en comento, por no haber trascurrido el período trienal extintivo, que dicha norma prevé. En cuanto a los intereses moratorios reclamados, el criterio mayoritario de la Sala a este respecto, actualmente vigente, consiste en que no hay lugar a deducir condena alguna por este concepto, en los términos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión objeto de condena no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Así está expuesto en las sentencias CSJ SL20752-2017 y CSJ SL13244–2017, por lo que en ese sentido se absolverá de la petición. En subsidio de lo anterior, se otorgará la indexación reclamada respecto al retroactivo pensional liquidado, desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas y con sujeción a la formula acogida por la Sala en el proveído CSJ SL1511-2018 que, para tales efectos, estableció como parámetros: Formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de cada mesada pensional a actualizar.

IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la diferencia de la respectiva mesada pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5045-2018, se ha reiterado que: […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

Los restantes medios exceptivos no prosperan por las razones anotadas a lo largo de esta providencia. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada, conforme lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 CGP aplicable por la remisión del artículo 145 CPTSS. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por La Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral y de seguridad social que instauró la señora MARTA ELENA MARÍN CASTAÑO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. En sede instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, para, en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la accionante, MARTA ELENA MARÍN CASTAÑO, una pensión de jubilación por aportes, a partir del 20 de febrero de 2010, en cuantía inicial de $641.498, debiendo reconocer por concepto de retroactivo de diferencias pensionales $100.055,778, hasta el 30 de agosto de 2019, suma esta que deberá ser debidamente indexada según se indicó en la parte motiva de este proveído.

Para el año 2019 la mesada corresponde a $901.182, la cual debe ser reajustada a futuro de acuerdo a lo establecido en la ley. Del retroactivo, la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, puesto que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, están facultadas para efectuar tal descuento y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculado el pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de los intereses de mora incoados.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la pasiva, incluida la de prescripción.

CUARTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 AÑO DE DICIEMBRE DE VARIACIÓNVARIACIÓN IPCFECHA INICIALFECHA FINAL MESADA ACTUALIZADANUMERO DE MESADASTOTAL MESADAS SIN INDEXACIÓN FECHA PAGO 20/02/201031/12/2010641.498$ 12 7.697.976$ 20103,17%1/01/201131/12/2011661.833$ 14 9.265.669$ 20113,73%1/01/201231/12/2012686.520$ 149.611.278$ 20122,44%1/01/201331/12/2013703.271$ 149.845.793$ 20131,94%1/01/201431/12/2014716.914$ 14 10.036.802$ 20143,66%1/01/201531/12/2015743.153$ 14 10.404.149$ 20156,77%1/01/201631/12/2016793.465$ 14 11.108.510$ 20165,75%1/01/201731/12/2017839.089$ 14 11.747.249$ 20174,09%1/01/201831/12/2018873.408$ 14 12.227.711$ 20183,18%1/01/201930/08/2019901.182$ 9 8.110.641$ 100.055.778$