CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3702-2021 Radicación n.° 80793 Acta 29 Bogotá, D. C. diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de noviembre de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró RAMÓN ANTONIO BLANDÓN BAENA en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Ramón Antonio Blandón Baena promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales y contra Cementos Argos S. A, para que se ordene a esta última, trasladar el titulo pensional o reserva actuarial correspondiente; y se condene al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez a su Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 2 favor, «desde la fecha en que cumplió requisitos legales para obtenerla», junto con los intereses moratorios (a cargo de las demandadas), costas del proceso y agencias en derecho.
Para sustentar sus pretensiones afirmó que solicitó al ISS que efectuara las gestiones pertinentes ante Cementos Argos S. A. para obtener el título pensional o reserva actuarial correspondiente al tiempo laborado en esa empresa; esto es, entre julio de 1972 y agosto de 1985, periodo en el cual no se efectuaron aportes; así como el reconocimiento de la pensión de vejez.
Señaló que el 27 de mayo de 2010 reclamó al ex empleador la certificación laboral para bono pensional, y que obtuvo respuesta oportuna de éste, quien indicó que «para la época en que él laboró “no existía cobertura en seguridad social por parte del Instituto de Seguro Social». Sobre el particular refirió la afiliación al sistema pensional por cuenta de este solo a partir el 30 de abril de 1985.
También adujo que realizó aportes al ISS, a través del Consorcio Prosperar, durante 403 semanas, correspondientes al periodo transcurrido entre julio de 2003 y agosto de 2011, con lo que «acredita ya más de 21 años entre tiempo de servicios y semanas cotizadas». Pese a ello, Colpensiones, mediante Resolución 103481 del 25 de marzo de 2011, negó la pensión de vejez con fundamento en la ausencia de cotizaciones durante el periodo mínimo exigido.
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 3 Finalmente alegó la condición de beneficiario del régimen de transición como consecuencia de la prestación de servicios y/o cotizaciones al sistema durante más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión reclamada.
Al contestar la demanda, Cementos Argos S. A. aceptó la presentación de una solicitud de certificación para bono pensional por parte del actor; así como la afiliación al sistema de seguridad que administra el ISS solamente desde abril de 1985. Frente a los demás supuestos expuso que no le constaban, que no eran hechos, o negó su ocurrencia. Para efectos de sustentar su defensa expuso que durante el periodo en que existió la relación laboral con el demandante, la situación pensional estaba regulada por el artículo 260 del CST, luego, no existía para el entonces empleador (cementos el Cairo S. A., hoy Cementos Argos S. A.) obligación de afiliarlo frente a los riesgos de Invalidez, Vejez, y Muerte (IVM), de lo que deviene inexistente la obligación de pagar el bono pensional o cálculo actuarial.
Propuso como excepciones de mérito las de prescripción e inexistencia de la obligación. A través de proveído del 26 de abril de 2012, se tuvo por no contestada la demanda respecto del ISS, y por contestada para Cementos Argos S. A. Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, absolvió «al ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra», y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por Cementos Argos S. A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante auto del 22 de agosto 2013 aceptó la sucesión procesal del ISS, y dispuso la continuación del proceso con la Administradora Colombiana de Pensiones. Con posterioridad, y al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016, resolvió: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia, para en su lugar:
PRIMERO: CONDENAR a CEMENTOS ARGOS S.A. a radicar dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, solicitud de liquidación del cálculo actuarial correspondiente, acreditando para el efecto, los salarios devengados por el señor RAMÓN ANTONIO BLANDÓN BAENA en los períodos comprendidos entre el 13 de julio de 1972 al 30 de abril (sic) de 1985.
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la radicación patronal de la solicitud, emitir y notificar la liquidación del cálculo actuarial a CEMENTOS ARGOS S.A. y a ésta última cancelar el mismo dentro de los 30 días siguientes conformes a las disposiciones consagradas en el Decreto 1887 de 1994.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor RAMÓN ANTONIO BLANDÓN BAENA una vez sea pagado el título pensional por parte de CEMENTOS ARGOS S.A. a satisfacción de la entidad de seguridad social, que dentro de los dos meses siguientes reconozca la pensión de vejez, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser beneficiario del régimen de transición, en aplicación del Decreto 758 de 1990, liquidación que deberá efectuarse según lo dicho en la parte considerativa de esta sentencia, indexando las sumas a que hubiere lugar.
CUARTO: Se AUTORIZA a COLPENSIONES que al momento del pago del retroactivo de la pensión descuente el valor de las cotizaciones en salud correspondiente a cada una de las mesadas pensionales que se causen en favor del demandante.
QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO: Las excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente en la presente providencia.
SÉPTIMO: A pagar las costas de las dos instancias. Las agencias en derecho en esta instancia: $1.000.000 A CARGO DE CEMENTOS ARGOS S.A y a favor del demandante. No se proferirá condena en costas frente a COLPENSIONES. En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem circunscribió el problema jurídico a determinar: i) la obligación patronal de concurrir al pago de título pensional respecto de los trabajadores que «les prestaron sus servicios, por el tiempo en que por falta de cobertura o por omisión, no se realizó afiliación al sistema», y ii) la existencia del derecho pensional reclamado.
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 6 Con respecto a la inclusión de «tiempo de servicios no cotizados con empleadores privados para el reconocimiento de las prestaciones del Sistema General de Pensiones», luego de analizar cronológicamente la evolución normativa del tema a través de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, el CST y la Ley 100 de 1993 (con especial mención a la CSJ SL3892-2016, relacionada con la condición establecida en el literal c, artículo 9 de dicho estatuto), concluyó que los empleadores que no realizaron la afiliación de sus trabajadores, amparados en la falta de cobertura del Sistema General de Pensiones en el lugar de prestación de servicios, tienen la obligación de pagar el respectivo título o bono pensional para garantizar las contingencias de IVM, «sin importar, si el vínculo laboral estaba o no vigente para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993».
Sobre este punto específico expuso que la jurisprudencia de esta corporación permite inaplicar dicha exigencia normativa por considerarla contraria a los postulados de la seguridad social. Finalmente, sobre este punto, se refirió a la regla establecida en el Decreto 1887 de 1994 relativa a la metodología para el cálculo de la reserva actuarial que deben trasladar a Colpensiones las empresas del sector privado que, con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
En relación con el segundo problema jurídico planteado, invocó los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Para resolver la cuestión, Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 7 consideró como hechos excluidos de discusión, la prestación de servicios por parte del actor a Cementos El Cairo S. A., entre el 13 de julio de 1972 y el 30 de agosto de 1985 y su afiliación al Sistema General de Pensiones que administra el ISS solo hasta el 30 de abril de 1985.
Al respecto mencionó un grupo de pruebas que consideró relevantes. A continuación, procedió a efectuar la síntesis de las premisas fácticas y jurídicas para resolver el asunto, y concluyó que el actor no fue al afiliado al SGP porque la empresa empleadora no tenía dicha obligación debido a la falta de cobertura en el sitio donde se ejecutó la labor; sin embargo, señaló que ésta, «por obligación legal de la Ley 90 de 1946, si debió hacer en su momento las reservas correspondientes para asumir el pago de la prestación de manera directa y que son los que hoy servirán para contribuir a financiar la prestación que reclama el demandante».
Frente a la exigencia relativa a la necesidad de la vigencia de la relación laboral para efectos del reconocimiento del cálculo o título pensional, con base en lo dispuesto en el literal c), artículo 9 de la Ley 100 de 1993, argumentó que, conforme al criterio jurisprudencial (actual e imperante) «no debe tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en [vigor]» de dicha norma, pues, tal exigencia resulta contraria a postulados constitucionales, lo cual justifica su inaplicación. Sobre el particular resaltó, que según la Ley 90 de 1946, los empleadores estaban obligados a hacer el aprovisionamiento del capital necesario para financiar los respectivos derechos Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 8 pensionales, «ya que no puede en este momento el demandante encontrar frustrado el reconocimiento a la pensión reclamada por causa del desconocimiento de los tiempos laborados (…) con el argumento que la relación laboral feneció tiempo antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993».
A continuación, resaltó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y a la CC C177-1998, el computo de los tiempos de servicios representados en un título pensional solo es procedente una vez se traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora.
De otro lado, con respecto al derecho pensional deprecado, concluyó que el actor es beneficiario del régimen de transición, debido a que contaba con 45 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y a que a la data en que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 tenía 120,86 semanas «más las 667,71 semanas que no fueron cotizadas por el empleador pero que habrán de ser tenidas en cuenta para verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para analizar el derecho pensional», lo que arrojaba un total de 788,57 semanas, suficientes para conservar el beneficio transicional hasta el año 2014.
Acudiendo al anterior raciocinio estimó que el demandante acreditaba el tiempo de servicios y la edad Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 9 necesaria para obtener la pensión de vejez que regula el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Se abstuvo de definir el valor inicial de la mesada, al considerar que la información sobre los salarios percibidos durante el periodo en que no se efectuaron aportes «se validará por la entidad solo al momento en que se liquide el cálculo actuarial»; y consideró procedente autorizar la realización de los respectivos descuentos con destino al sistema de salud.
Finalmente descartó la imposición de intereses moratorios, con fundamento en que la omisión en la afiliación escapaba «a la órbita de Colpensiones». En consecuencia, dispuso la indexación bajo el argumento de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Cementos Argos S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad demandada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la decisión absolutoria de primer grado. Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al cual Colpensiones presenta réplica.
VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa al Tribunal de incurrir en violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 33 parágrafo 1, literal c) subrogado por el artículo 9, parágrafo 1, literal c) de la Ley 797 de 2003; Ley 6 de 1945, artículo 12; artículo 1613 del Código Civil; artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1945; artículo259-2 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 48 de la CP reformado por el Acto Legislativo 01 «de 1999« (sic), artículo 1 y 56; lo que condujo a la falta de aplicación de la Ley 100 de 1993, artículo 289;
Ley 90 de 1946 artículo 9; Ley 171 de 1961, artículo 8; los artículos 60 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; artículo 230 de la CP; Decreto 1887 de 1994, artículo 1 Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53.
La recurrente expresa su absoluta conformidad con los supuestos fácticos definidos por el ad quem relacionados con su condición de empleador particular a cargo del reconocimiento y pago de pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la existencia del vínculo de trabajo dentro de los extremos definidos en el libelo, la omisión patronal en la afiliación al ISS para realizar cotizaciones al régimen de pensiones, y la prestación de Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 11 servicios en el Municipio de Santa Bárbara, en donde no se efectuó llamamiento a inscripciones obligatorias para cotizar por riesgos de IVM antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
A continuación, expone una serie de argumentos que, a su juicio, llevan a concluir que los motivos en que se soportó el fallo son «falibles y contraevidentes». Para el efecto, señala que el literal c), parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 797 de 2003) es «claro, contundente, e inequívoco en su redacción» respecto a la posibilidad de tener en cuenta el tiempo de servicios de los trabajadores que prestaron servicios a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, siempre que la vinculación se encontrara vigente, o se hubiera iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social.
Sobre el particular reitera la declaración de exequibilidad contenida en la sentencia CC C506-2001, y la imposibilidad de inaplicar esa norma, debido a la existencia de cosa juzgada constitucional. Alega que el juez de segunda instancia erró al considerar que la pensión deprecada se encontraba a su cargo por virtud del artículo 260 del CST, pues, de conformidad con el texto de esa disposición, el actor no dejó ningún derecho causado -menos adquirido- «pues solo se trató de una expectativa de derecho que se frustró con la finalización del contrato de trabajo por renuncia voluntaria».
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 12 Así, señala que no se puede predicar que dicha expectativa deba ser subrogada por Colpensiones, ni que el legislador tuvo la intención de perjudicar al extrabajador con la expedición de la regla que establece el precitado artículo 33, «pues entre otras cosas no realizó nada diferente a lo que existía antes de la expedición de dichas normas, pues, si no se hubiese producido el cambio legislativo, el actor tampoco hubiese obtenido el derecho a la pensión de jubilación a cargo del empleador».
En su criterio, no se puede sostener que el artículo 33 ibid atenta contra los derechos adquiridos «conseguidos en forma genérica con base en el artículo 58 de la Constitución y, de manera específica en el artículo 48 ibidem», y que, en todo caso, dicha preceptiva no tiene aplicación al sub lite. Indica que no se puede inaplicar la norma mencionada «para incluir, aparentemente, la efectividad de las cotizaciones, porque [el artículo 48 de la Constitución] no contiene dicha manifestación y, así la tuviera, su rango superior, no permitiría su aplicación con retroactividad, sin violentar principios fundamentales de derecho».
Así, insiste en que el Tribunal no podía inaplicar la norma denunciada, a cuyo efecto apunta que la situación pensional del actor se estructuró el 30 de abril (sic) de 1985 cuando se produjo su renuncia, fecha para la cual no se había consolidado derecho pensional alguno con base en la normativa vigente. Sobre este punto, refiere un precedente jurisprudencial de esta corporación que prescribe la aplicación restringida, no analógica, de las sanciones.
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 13 Alega que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a la litis, pues la subrogación de las pensiones de jubilación fue gobernada por el Acuerdo 224 de 1966 que determinó el cómputo del tiempo de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación, en forma continua o discontinua, y en el caso de los empleadores obligados a pensionar, en el evento de prestación de servicios durante 20 años, disposición que, a su juicio, no desconoce derecho alguno, ni altera el mandato del referido artículo 76.
Reitera que el actor no causó la pensión al amparo de ninguna de las disposiciones aplicables (Ley 90 ibid, Acuerdo 224 de 1966, CST, ni Ley 100 de 1993). Concluye que las obligaciones de Cementos Argos S. A., no resurgieron ni revivieron por efectos de la Ley 100 de 1993, pues esta norma entró en vigencia a partir de su publicación, «lo que pone de manifiesto la prohibición de aplicar sus disposiciones de manera retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con anterioridad (…) so pena de infringir el artículo 230 de la Constitución Política».
Para finalizar expresa, que, de no ser por la aplicación indebida, y la inaplicación de aquellas normas denunciadas en la proposición jurídica, se hubiera llegado a una decisión absolutoria. VII. RÉPLICA La demandada Colpensiones en su réplica señala que el Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 14 colegiado no incurrió en los dislates «interpretativos» (sic) que se le enrostran, pues el empleador aceptó que debía pagar las cotizaciones a favor del trabajador, y prueba de ello es su inscripción al sistema general de pensiones desde el 30 de abril de 1985.
Con respecto a la controversia que se plantea sobre la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cita la decisión CSJ SL9856-2014, para expresar que no le asiste razón al recurrente en los fundamentos sobre los cuales basa su acusación, y que, en consecuencia, dicha empresa debe pagar las sumas que defina la jurisdicción ordinaria, a través del respectivo cálculo actuarial.
VIII. CONSIDERACIONES El juez de segundo grado, con base en un amplio marco de referencia normativo y al precedente jurisprudencial que para el efecto invocó, consideró que el empleador era responsable del pago de las cotizaciones no efectuadas en favor del demandante correspondientes al período durante el cual éste estuvo vinculado y en el que no hubo cobertura de la entidad frente a los riesgos de IVM, y dado que la consecuencia que contemplan las reglas aplicables, es la obligación, para el empleador, de trasladar a la entidad pagadora de la prestación la suma derivada del cálculo actuarial, revocó la decisión de primer grado que había absuelto de su reconocimiento.
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 15 La anterior conclusión es atacada en sede extraordinaria por el censor, para cuyo efecto denuncia una serie de dislates jurídicos que se adscriben al ámbito de la aplicación, y que se sintetizan en los siguientes argumentos: i) el Tribunal erró al aplicar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, debido a que el derecho a la constitución de reservas pensionales (cálculo actuarial) solo surgió con la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir cuando ya había finalizado el vínculo laboral; ii) la omisión imputable al empleador es anterior a la fecha en que surgió el deber de cotizar, luego no existe la obligación para ella; iii) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige la vigencia de la relación laboral, o su iniciación posterior a la fecha en que entró en vigor esta ley, para efectos de contabilizar ese tiempo de servicios con fines pensionales; y iv) La eventual obligación de aprovisionamiento, en todo caso, se habría extinguido, debido a que el extrabajador no adquirió ningún derecho pensional en virtud de las normas aplicables.
Así, el problema jurídico planteado ante esta sede judicial consiste en determinar si el ad quem incurrió en alguno de los errores que se endilgan, al concluir que el empleador está obligado a concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los aportes pensionales no efectuados por Cementos el Cairo S. A., hoy Cementos Argos S. A., y en beneficio del actor, correspondientes al periodo transcurrido entre el 13 de julio de 1972 y el 30 de abril de 1985, lapso en el cual no existió cobertura por parte del ISS en el sitio donde tuvo lugar la ejecución del contrato (Santa Bárbara Antioquia).
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 16 Dada la vía escogida, se tienen como como hechos no controvertidos aquellos definidos por el Tribunal y sobre los cuales basó su sentencia, referidos a: la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Cementos el Cairo S. A., hoy Cementos Argos S. A. desde el 13 de julio de 1972 y hasta el 30 de agosto de 1985; la omisión de la sociedad convocada a juicio en la afiliación del actor al sistema pensional por falta de cobertura del ISS, y la subsecuente inexistencia de cotizaciones por dicho periodo.
En primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual éstos debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
Ante ese panorama, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad del empresario aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334 -2019). Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 17 Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Los artículos 23 y 24 de dicha normativa contemplaron sanciones y acciones de cobro cuando no se efectuaren los aportes correspondientes en los términos de tal regulación. Además, el artículo 33 ibidem previó la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se estatuyó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que el empresario debía asumir el cálculo actuarial correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empresarios del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 18 En primer lugar, porque tal determinación es armónica con la postura que sostiene esta corporación, mediante la cual se admite el pago de un cálculo actuarial, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.
En efecto, la jurisprudencia, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las respectivas obligaciones pensionales (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072- 2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el cálculo actuarial correspondiente para el reconocimiento de las prestaciones del sistema (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de las prestaciones que proveen amparo contra los riesgos de IVM, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334 -2019).
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora, desde la decisión CSJ SL41745-2014, la postura que adoptó esta corporación sufrió una modificación, en el sentido de definir que las obligaciones patronales derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un cálculo actuarial asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS, hoy Colpensiones.
Así lo adoctrinó esta Corte al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 20 fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 21 aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).
(CSJ SL5535-2018). (Negrilla y subrayado fuera del texto). Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tal, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de las prestaciones que corren a cargo del sistema. Ahora, al estudiar, en forma específica, el supuesto de falta de afiliación que se justifica en la inexistencia de llamamiento a inscripción por parte de la administradora del régimen pensional, esta corporación ha reiterado que tal circunstancia no libera el empleador de cumplir la obligación de pagar la respectiva reserva pensional a su cargo, para lo Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 22 cual se sirvió de una argumentación similar a la que se expuso en precedencia. En esa oportunidad, además, la Sala reiteró que el presupuesto contemplado en el parágrafo 1, literal c), artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la existencia de la relación laboral a la entrada en vigencia de ésta, o su iniciación posterior, como requisito para la contabilización del respectivo tiempo de servicio a efectos pensionales es contrario a los postulados de la seguridad social, y por ello es válida su inaplicación. Así, recientemente, en la decisión CSJ SL5109-2019, se consideró: Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos periodos.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 23 subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
Ahora, la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).
Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 24 Ante tal panorama, la Corte concluye que el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, toda vez que fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor de Colpensiones.
Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000 que se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN ANTONIO BLANDÓN BAENA contra CEMENTOS ARGOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 80793 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.