CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55727 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3702-2018 Radicación n.° 55727 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBERTO DE JESUS BULA DE LAS SALAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Alberto de Jesús Bula de las Salas, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que previos los trámites del proceso ordinario, se declarara la procedencia de « la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional reconocida por el ISS al señor ALBERTO DE JESUS BULA DE LAS SALAS, corrigiendo el IBL correcto para el caso » y, como consecuencia de ello, se le condene a reliquidarle tal prestación; a pagar el retroactivo correspondiente; lo que aparezca probado en el proceso, conforme a la facultad extra y ultra petita; y las costas procesales.

Como sustento de las aludidas pretensiones, afirmó: que estuvo afiliado toda su vida laboral al ISS, para efectos de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que nació el 4 de septiembre de 1946; que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que su pensión se rige por el Decreto 758 de 1990; que su última cotización se efectuó en el mes de diciembre de 2000; que para la data en la que arribó a los 60 años de edad, tenía una densidad de 1550 semanas de cotizaciones; que la demandada para calcular el IBL de su prestación, acudió a los 10 años anteriores al reconocimiento, pero que « no indexó el [IBL] sobre el cual aplicó la tasa de remplazo »; que presentó reclamación administrativa, la que fue denegada (fl.7-15).

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a sus hechos, aceptó la mayoría, pero con la aclaración de que para el cálculo del IBL, observó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, pago, buena fe, inexistencia de intereses moratorios y la genérica (fl.31-36).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.43-48).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), confirmó en todas su partes la sentencia de primer grado instancia y no impuso costas para esa instancia. El tribunal señaló, que la pretensión del demandante era que se le reliquidara su pensión, indexando la primera mesada pensional y « corrigiendo el IBL para el caso.

“En atención a su adscripción al régimen de transición, el señor Bula de las Salas Cumplió con el requisito de edad contenido en el art. 12 del Decreto 758 de 1990 el día 4 de septiembre de 2006” », frente a la cual expresó: «(…) Al estructurarse esa pretensión como motora de la acción, no cabe duda que de entrada el libelista plantea confusión que se verá más adelante se radicaliza al formular el recurso contra la decisión que negó las pretensiones, y que es la materia a la cual debe circunscribirse el estudio de segunda instancia (…)».

Seguidamente, precisó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, situación que le permitió que su pensión se reconociera bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, densidad de tiempo cotizado y monto; memoró, que el 4 de septiembre de 2006, cumplió la edad exigida por la referida norma, por cuanto nació en ese mismo día y mes del año de 1946, y expuso: …es en esa fecha que adquiere el derecho a que se liquide la pensión de vejez por parte del ente de seguridad social demandado, reconociendo la totalidad del tiempo cotizado al ISS, esto es las 1550 semanas que el acto administrativo reconocedor efectivamente tuvo en cuenta para de conformidad con los art 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 ordenar el pago de la pensión con la tasa de reemplazo del 90%, a partir de la fecha en la que cumplió el requisito de edad fijado a los 60 años, vale decir, el 04 de septiembre de 2006, y aplicando para hallar el IBL el inciso 3º del art.36 de la Ley 100 de 1993, como norma definida jurisprudencialmente para estos casos de transición, sin que ninguna obligación de actualizar la primera mesada tenga la pasiva, primero porque el ISS no ha incurrido en mora en el reconocimiento pensional a que estaba obligada y en segundo lugar, porque el tiempo transcurrido entre abril de 1994 y diciembre de 2000 fecha en la que el actor efectuó la última cotización para pensión es inferior a 10 años, por tanto la norma aplicar para hallar el IBL era el inciso 3 del art. 36 de la pluricitada ley 100, tal como lo estimó el fallo de primer grado sino como lo sentó la resolución de reconocimiento y sobre la cual extrañamente insiste el apelante Así mismo, expresó « (…) como en el caso que nos ocupa para las personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, la norma a aplicar, como lo entendió y liquidó la entidad demandada lo es el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993 », afirmación que sustenta en sentencia de esta Sala CSJ SL 15 feb. 2011, rad.44238, para luego concluir: … De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes a 1° de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

La conclusión a la que arriba la Sala, es que lo decidido por el juez a quo se encuentra ajustado a derecho, y que no procede la indexación de la primera mesada pensional como lo solicita el demandante. Atendiendo entonces los reiterados pronunciamientos que la Corte Suprema como máximo órgano unificador de la jurisprudencia nacional ha emitido para resolver este reiterado caso, pensión que debe ser liquidada de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, razón más que suficiente para confirmar integralmente la sentencia absolutoria de primera instancia.….

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque « (…) la sentencia dictada por el a quo y en consecuencia condene a la demandada en los términos de las pretensiones propuestas en la demanda ».

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la infracción directa, del artículo 21 del precitado estatuto normativo.

Para la demostración del cargo, expresa que no es objeto de controversia que el recurrente nació el 4 de septiembre de 1946; que cumplió los 60 años de edad en igual día y mes del año 2006; que es beneficiario de régimen de transición y que se desafilió del « régimen de IVM » en el mes de diciembre de 2000. Luego, transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y recuerda que el IBL de las personas a las que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les hacía falta menos de 10 años para adquirir del derecho pensional, se calcula conforme al inciso 3 de la precitada norma, mientras que el de aquellas que les faltaba más de 10 años, se rige conforme al artículo 21 de dicha ley, con referencia a esto resalta: … Conforme con los hechos probados en el proceso, y que no se discuten, se tiene que a la fecha de entrada en vigencia del régimen de pensiones para particulares contenido en la Ley 100 de 1993, esto es, a primero de abril de 1994, el recurrente tenía una edad de cuarenta y siete año y medio, lo que implica que a esa fecha LE HACÍAN FALTA MAS DE DIEZ AÑOS PARA CAUSAR SU DERECHO PENSIONAL, razón por la cual, el cálculo del IBL pensional queda sujeto a los dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 y no a lo prescrito por inciso tercero del artículo 36 de la ley referida… Que la conclusión a la que arribó el tribunal, « carece de fundamento legal », porque: …los diez años a los que se refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se refieren al lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia del régimen de pensiones y la fecha de causación de la prestación –que en el caso va del primero de abril de 1994 al cuatro de septiembre de 2006-, y no, como equivocadamente lo afirma el Ad Quem, de la fecha de entrada en vigencia del régimen a la fecha del último aporte….

Explica, que como consecuencia de lo anterior, se produjo la infracción directa del artículo 21, lo que a su vez conllevó a que no se indexara la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que al efectuarse la última cotización en el mes de diciembre del año 2000 y haberse causado el derecho en septiembre del 2006, se generó un lapso de tiempo en el que operó la inflación, lo que produjo la disminución en « el valor de cambio de la suma que se obtuviera como IBL pensional », Agrega, que si el juez de apelaciones hubiera determinado que el cálculo del IBL, debía regirse por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, también habría ordenado la indexación del IBL, habida cuenta de que « el promedio de los ingresos base de cotización obtenido (sic), a corte de diciembre de 2000, debía llevarse al valor que le correspondía en el mes de septiembre de 2006 » y recuerda, que la pensión se reconoció en vigencia de la Ley 100 de 1993, que conforme a jurisprudencia de esta Sala de Casación que no identifica, la indexación procede « cuando entre la fecha de desvinculación del afiliado al ISS y la fecha de reconocimiento de la prestación ha transcurrido un tiempo en el que se haya ocurrido el fenómeno inflacionario ».

A RÉPLICA Puntualiza que el cargo adolece de graves deficiencias técnicas que impiden que el mismo se estudie de fondo; que a modo de ejemplo, se observa que la modalidad de vulneración de ley que debió denunciarse era el de interpretación errónea, teniendo en cuenta que el fundamento del tribunal fue de índole jurisprudencial. En cuanto al fondo de la acusación, aduce que no está llamada a prosperar « porque a partir de la Ley 100 de 1993 la primera mesada pensional siempre se actualiza o indexa por expreso mandato normativo ».

CONSIDERACIONES Basta con leer el fallo gravado para que se concluya que a pesar de que en el mismo se le dio un correcto entendimiento a cómo debía calcularse el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se cita y transcribe lo que esta Sala de Casación mayoritariamente ha expresado al respecto, es decir, que a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia esa ley, se rige por el inciso tercero del precitado artículo, y que para aquellos donde dicho lapso de tiempo fuera superior, el IBL se determina bajo el precepto 21 de la referida normativa, al juzgador de alzada, por lo que se precisará seguidamente, si puede imputársele que incurrió en la aplicación indebida del precitado precepto legal, como se enuncia en el cargo.

Ello es así, porque el tribunal, al haber dado por demostrado que el demandante cumplió los 60 años de edad el 4 de septiembre de 2006, lo que implicaba que éste para cuando entró vigencia la Ley 100 de 1993 ( 1º de abril de 1994), le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo que su situación encajaba en aquel contingente de trabajadores cuyo ingreso base de liquidación pensional debe obtenerse con los parámetros previstos en el artículo 21 de la citada ley, lo ubica dentro de los beneficiarios del régimen de transición que cumplirían los requisitos para acceder a la pensión en menos de 10 años, al tener como referencia temporal que el actor, efectuó la última cotización en diciembre de 2000.

Esa equivocación y su consecuencia legal, se expresó en los siguientes términos: … a partir de la fecha en la que cumplió el requisito de edad fijado a los 60 años, vale decir, el 04 de septiembre de 2006, y aplicando para hallar el IBL el inciso 3º del art.36 de la Ley 100 de 1993, como norma definida jurisprudencialmente para estos casos de transición, sin que ninguna obligación de actualizar la primera mesada tenga la pasiva, primero porque el ISS no ha incurrido en mora en el reconocimiento pensional a que estaba obligada y en segundo lugar, porque el tiempo transcurrido entre abril de 1994 y diciembre de 2000 fecha en la que el actor efectuó la última cotización para pensión es inferior a 10 años, por tanto la norma aplicar para hallar el IBL era el inciso 3 del art. 36 de la pluricitada ley 100, tal como lo estimó el fallo de primer grado sino como lo sentó la resolución de reconocimiento y sobre la cual extrañamente insiste el apelante..

Empero, el aludido yerro del tribunal, no da lugar a que se le dé prosperidad a la acusación, ya que encuentra la Sala, que el accionante, en el escrito genitor, afirmó que: « el ISS tomó el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, mas no indexó el ingreso base de liquidación (IBL)», supuesto fáctico que no fue controvertido en las instancias, lo que impone concluir, dada la senda escogida para el ataque, que el instituto demandado actuó conforme al criterio jurisprudencial que ha reiterado esta Corporación, entorno a la forma en que debe calcularse dicho periodo de tiempo frente a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada de la vigencia la Ley 100 de 1993, les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.

Por la anterior razón, el cargo no está llamado a prosperar. Sin embargo, lo anterior no impide agregar en lo que tiene que ver con la indexación pretendida por el actor, que este confunde la indexación de la mesada pensional, que se genera cuando la entidad obligada a reconocer el derecho, se tarda en su otorgamiento, con la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, la que se traduce en la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar ese ingreso base de liquidación, y que está inmersa en todas aquellas pensiones reconocidas en virtud de la Ley 100 de 1993, o a través del régimen de transición que dicha norma previó, en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la precitada ley.

Por lo tanto, si lo que pretendía el recurrente, era la indexación del ingreso base de liquidación, no incurrió, el tribunal en error, al señalar que dicho derecho no le asistía al demandante, ya que en efecto, su pensión fue reconocida en virtud de la Ley 100 de 1993, y que como se dejó dicho, con aplicación del inciso 3 del su artículo 36 o de su canon 21, esa norma ordenó que el IBL al momento de reconocer el derecho pensional, fuera « actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ».

Así mismo, si la solicitud del demandante se encaminaba a obtener la indexación de la mesada pensional por la tardanza en su reconocimiento, se tiene que el juez de apelaciones tampoco incurrió en equivocación alguna, puesto que dada la vía escogida para el ataque, no fue objeto de discusión que el actor cumplió los 60 años de edad, el 4 de septiembre de 2006 y que el ISS, le reconoció su derecho mediante Resolución del 27 de octubre de 2006, de lo que resulta evidente, que entre dichas fechas, no existió un periodo de tiempo que genere una pérdida de poder adquisitivo de aquella, que implique aplicarle una corrección monetaria.

Pese a que el recurso extraordinario se pierde, no se impondrán costas por el mismo, pues, el tribunal, con los términos de fallo, dio lugar a que la acusación tuviera algún fundamento. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALBERTO DE JESÚS BULA DE LAS SALAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.

Sin costas por el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12